Модельной конвенции по налогам на доход и капитала на основе которой, большинством государств заключаются соглашения об избежании двойного налогообложения, применение правил «тонкой (недостаточной) капитализации» направлено на борьбу с налоговыми злоупотреблениями при скрытом распределении дивидендов под видом выплаты процентов между аффилированными лицами (подпункт «Ь» пункта 3 комментария к статьям 9 соглашений). В соответствии с пунктом 79 комментария к пункту 24 Модельной Конвенции ОЭСР, если внутренние государственные правила тонкой капитализации не разрешают организации-резиденту вычитать из налоговой базы проценты в пользу ассоциированной с ней организации-нерезидента , то это правило не будет нарушением пункта 4 статьи 24 Конвенции ОЭСР, даже в случае уплаты процентов в пользу кредитора, владеющего или контролирующего капитал организации. При этом, учитывая, что в рассматриваемом случае суммы процентов по договорам займа, заключенным Обществом с компанией SLC BENELUX (Нидерланды) в силу прямого указания пункта 4 статьи 269 НК РФ должны быть квалифицированы как дивиденды, следовательно, ссылка Общества на положения статьи 11
ОЭСР) по налогам на доходы и капитал, на основе которой большинством государств заключаются соглашения об избежании двойного налогообложения, и применение правил «тонкой (недостаточной) капитализации» направлено на борьбу с налоговыми злоупотреблениями при скрытом распределении дивидендов под видом выплаты процентов между аффилированными лицами (подпункт «Ь» пункта 3 комментария к статьям 9 соглашений). В соответствии с пунктом 79 комментария к пункту 24 Модельной Конвенции ОЭСР, если внутренние государственные правила тонкой капитализации не разрешают организации-резиденту вычитать из налоговой базы проценты в пользу ассоциированной с ней организации-нерезидента , то это правило не будет нарушением пункта 4 статьи 24 Конвенции ОЭСР, даже в случае уплаты процентов в пользу кредитора, владеющего или контролирующего капитал организации. На основании изложенного, суд не усматривает противоречий между положениями пункта 3 статьи 10 «Дивиденды», пункта 2 статьи 11 «Проценты» Конвенции и правилами национального законодательства Российской Федерации в области налогов и сборов, касающихся недостаточной капитализации. При этом, учитывая, что в рассматриваемом случае
во Введении к Модельной конвенции ОЭСР (п. 29), несмотря на то, что Комментарии не предназначены для приложения в каком бы то ни было виде к подписанным соглашениям стран-участниц, которые в отличие от конвенции, являются юридически обязывающими международными документами, они могут оказать содействие в применении и толковании соглашений, разрешении споров. В соответствии с п. 79 комментария к п. 4 ст. 24 Конвенции ОЭСР, если внутренние государственные правила тонкой капитализации не разрешают организации-резиденту вычитать из налоговой базы проценты в пользу ассоциированной с ней организации-нерезидента , то это правило не будет нарушением п. 4 ст. 24 Конвенции ОЭСР. Отдельно следует отметить, что в п. 84 комментариев к ст. 24 закреплен основополагающий принцип применения, прежде всего, ст. 24 Конвенции ОЭСР, а именно «преимущества Конвенции могут применяться только если это не случай злоупотреблений». ВАС РФ указывает не только на возможность, но и на необходимость применения внутригосударственных норм о контролируемой задолженности, ссылаясь, в том числе
капитала налогоплательщика составила отрицательные значения (равна нулю). При отрицательной величине собственного капитала организации невозможно рассчитать коэффициент капитализации, следовательно, начисленные проценты по заемным средствам в составе внереализационных расходов учтены быть не могут. В результате действий налогоплательщика по созданию незаконной схемы ухода от налогообложения, по расчетам инспекции, в бюджет от общества не поступила возможная к уплате сумма налога в размере 26 557 437 руб. Отклоняя доводы общества о том, что задолженность не может быть признана контролируемой, поскольку конечным бенефициаром является российский гражданин ФИО4, суды с учетом положений статей 7, 287 НК РФ исходили из того, что в рассматриваемом случае невозможно установить, кто будет конечным получателем дохода на момент выплаты процентов, поскольку в проверяемом периоде выплата процентов не производились, при этом учредитель (акционер) не ограничен правом отчуждения доли в пользу любого лица, в том числе нерезидента Российской Федерации. Использование полученных заемных денежных средств на строительство домов общества также не подтверждает доводы налогоплательщика
