Гражданский кодекс часть 1

В Девятый арбитражный апелляционный суд 28.06.2022, посредством электронной системы подачи документов «Мой Арбитр», от Комитета по строительству Правительства Санкт-Петербурга поступили замечания на протокол судебного заседания от 22.06.2022 по делу № А40-121951/18, в соответствии с которыми Комитет по строительству Правительства Санкт-Петербурга указывает, что в протоколе от 22.06.2022 не отражены:

1. факт ограничения председательствующим времени выступления представителя Комитета в отсутствие условий, предусмотренных ч. 4.1 ст. 154 АПК РФ

2. отсутствие выяснения председательствующим в судебном заседании у лиц, участвующих в деле, наличия дополнений к материалам дела (ч. 1 ст. 164 АПК РФ)

3. заявление представителем Комитета мотивированного ходатайства о восстановлении срока на подачу дополнений к апелляционной жалобе и ходатайства о приобщении дополнений.

В протоколе не в полной мере отражены следующие объяснения представителя Комитета:

1. Вывод суда первой инстанции: в материалах дела отсутствуют доказательства, что освидетельствование недостатков/дефектов производилось заинтересованными лицами, с вызовом и участием представителей должника (абз. 5 с. 5 определения).

Возражения Комитета:

Указанный вывод не соответствует материалам дела.

Как следует из рекламационных актов (прилагались в электронном виде к заявлению Комитета (приложение № 6) – т. 1, л.д. 81), все рекламационные акты содержат подпись Подрядчика.

Предписания, выданные СПбГКУ «Фонд капитального строительства и реконструкции» (прилагались в электронном виде к заявлению Комитета (приложения №№ 3-5) – т. 1, л.д. 8) также содержат подпись представителя Подрядчика.

2. Вывод суд первой инстанции: согласно приобщенным в материалы дела актам сдачи-приемки выполненных работ (формы КС-2) все выполненные работы были приняты Комитетом без замечаний (абз. 7 с. 5 определения).

Возражения Комитета:

Согласно пункту 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Согласно абзацу пятому пункта 5.11 государственного контракта (приложение № 1 к заявлению Комитета – т. 1, л.д. 8) государственный заказчик, принявший работу без проверки, не лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при приемке.

Следовательно, само по себе принятие работ не лишает заказчика заявлять о выявлении в таких работах недостатков.

Указанное подтверждается судебной практикой: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.03.2022 № Ф05-3878/2022 по делу № А40-132591/2020.

Кроме того, иной подход лишал бы смысла установление гарантийных обязательств подрядчика, когда недостатки работ проявились спустя определенное время после их приемки.

3. Вывод суда первой инстанции: в подтверждение выполнения работ в дело представлены Заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов от 29.12.2016 № 23-01-123; объект эксплуатируется с 29.12.2016 (разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 78-13-33-2016) (абз. 1 с. 10 определения).

Возражения Комитета:

Представленные Заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов от 29.12.2016 № 23-01-123 (т. 1, л.д. 38-39) и Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 78-13-33-2016 (т. 1, л.д. 39 (оборот) - 40) выданы Комитету после завершения строительства объекта следующей подрядной организацией (ОАО «Метрострой»), которая устранила все недостатки, препятствующие вводу объекта в эксплуатацию.

Кроме того, выдаваемое на основании статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на ввод объекта в эксплуатацию само по себе не может рассматриваться в качестве безусловного доказательства, свидетельствующего о доведении строящегося объекта до состояния готовности и возможности его эксплуатации (с учетом правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.11.2010 № ВАС-4451/10).

Более того, предусмотренная публичным законодательством (Градостроительным кодексом Российской Федерации) процедура допуска объектов капитального строительства в эксплуатацию преследует цели введения публичных механизмов контроля за соблюдением лишь основных требований безопасности, но не может подменять собой оценку объекта строительства на соответствие конкретным требованиям конкретного заказчика.

Кроме того, Административный регламент Службы государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга по предоставлению государственной услуги «Выдача разрешений на ввод объектов капитального строительства в эксплуатацию в случаях, установленных действующим законодательством» (утвержден распоряжением Службы государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга от 29.09.2011 № 4-р) предполагает выдачу разрешения, в том числе, на основании ранее указанных акта приемки объекта капитального строительства (п. 2.6.1 регламента).

Из указанного следует, что если законодатель допускает возможность определения сторонами доказательственного режима актов о приемке выполненных работ, не содержащих замечания относительно недостатков работ (п. 3 ст. 720 ГК РФ), то и производные от таких актов документы подлежат аналогичной оценке.

4. Судом первой инстанции не дана какая-либо оценка тому обстоятельству, что предписания принимались подрядчиком без каких-либо возражений; рекламационные акты составлялись комиссионно, в том числе с участием лиц, не заинтересованных в исходе спора.

Так, все предписания содержат отметку Подрядчика о получении; при этом Подрядчиком не заявлены какие-либо возражения.

Рекламационные акты составлялись комиссионно, в частности, с участием ОАО «КБ ВИПС» (представитель авторского надзора), ЗАО «Зенит-Арена».

Судом первой инстанции не установлено наличие какой-либо заинтересованности указанных лиц в исходе спора, однако при этом не обоснована критическая оценка факта подтверждения наличия недостатков указанными лицами.

5. Вывод суда первой инстанции: довод Кредитора об устранении недостатков в работах должника новым подрядчиком (ОАО «Метрострой») не нашел своего подтверждения, так как акты о приемке выполненных работ (ф. КС-2) оформлены и подписаны ОАО «Метрострой» в одностороннем порядке, контракт с ОАО «Метрострой», из которого бы следовало поручение Комитета на устранение недостатков, отсутствует.

Возражения Комитета:

Судом не дана какая-либо оценка письмам ОАО «Метрострой» (т. 3, л.д. 12-48) о выявлении недостатков в работах, выполненных Должником, и о необходимости заключения дополнительных соглашений к действующим контрактам для целей финансирования работ по устранению недостатков (поскольку устранение недостатков работ, выполненных иным подрядчиком, не входило в предмет контракта с ОАО «Метрострой»).

Поскольку наличие недостатков, допущенных Должником, было очевидно, такие недостатки отражались в рекламационных актах, ОАО «Метрострой» предприняло меры по устранению таких недостатков.

Действительно, акты о приемке выполненных работ (работ по устранению недостатков) подписаны ОАО «Метрострой» в одностороннем порядке; Комитет такие акты не подписал, поскольку полагал, что обоснованность выполнения ОАО «Метрострой» работ по устранению недостатков, допущенных Должником, должна быть проверена в судебном порядке.

При этом стоимость таких дополнительных работ взыскана с Комитета решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.07.2019 по делу № А56-160888/2018 (исковое заявление и судебные акты приложены на DVD-диске – приложение к ходатайству Комитета от 02.02.2021 № ЮУ-73/21 – т. 3, л.д. 1-2, сам диск расположен на последнем листе т. 3; также копия искового заявления и судебных актов размещены в томе 8).

Однако судом первой инстанции не дана какая-либо оценка указанному судебному акту.

Кроме того, являются несостоятельными доводы суда первой инстанции об отсутствии какого-либо сопоставления работ, выполненных Должником, и работ, выполненных ОАО «Метрострой», поскольку такое сопоставление приведено в таблицах «Таблица соотношения актов освидетельствования скрытых работ с дефектными ведомостями и рекламационными актами» (т. 8); в данных таблицах последовательно соотнесены рекламационные акты, фиксирующие недостатки работ, выполненных Должником, с документами ОАО «Метрострой», подтверждающими устранение недостатков.

6. Судом первой инстанции не учтено, что наличие ряда недостатков, выявленных в 2016 году, объективно невозможно установить на момент проведения осмотра в 2021 году.

Так, суд первой инстанции, одним из оснований для отказа в удовлетворении требований положил результаты осмотра объекта, проведенного экспертом Степановым Н.Н. в 2021 году (то есть спустя 5 лет в даты фиксации недостатков).

Однако судом не учтено, что экспертом объективно не могли быть сделаны спустя 5 лет после ввода объекта в эксплуатацию и его функционирования выводы об отсутствии допущенных в ходе строительства нарушений.

Указанное подтверждается позицией, изложенной в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 05.05.2022 по делу № А40-121951/2018.

7. Судом первой инстанции в основание определение необоснованно положены выводы эксперта Степанова Н.Н.

Заключение указанного эксперта имеет ряд существенных недостатков:

1)ряд выводов эксперта содержат предположения («возможно»), в частности, выводы эксперта о причинах образования дефектов покрытий (с. 22, 37, 75 заключения)

2)2) заключение также содержит указание на отсутствие в материалах дела некоторых документов (см., например, на с. 24 заключения: «предписание № 85/09.15 от 10.09.2015 г., на которое содержится ссылка в пункте 6 Предписания № 33/04.16 от 06.04.2016 г., на исследование не представлено»), при этом эксперт не предложил сторонам представить такие документы,

3)3) эксперт указывает, что для проверки наличия/отсутствия дефектов необходимо использование специального оборудования (нивелиры, электронные теодолиты, рулетки, правила, ротационные построители плоскостей, дальномеры) (см, например, с. 46, 48 заключения). Между тем, самим экспертом при проведении осмотра использовались лишь фотокамера, стальная рулетка, лазерный дальномер.

4)4) экспертом на с. 59-60 делается вывод о наличии на объекте дефекта в виде наличия повреждений на теплообменниках (рекламационный акт от 17.08.2016 № 020). Между тем, эксперт не смог установить причину появления таких дефектов

5)4) на с. 65 заключения эксперт констатирует наличие пересечений канализационной трубы и воздуховодов, при этом указывает, что на это имеется проектное решение. Между тем, эксперт не конкретизировал реквизиты такого проектного решения, не указал дату принятия такого проектного решения

6)5) ряд утверждений эксперта об отсутствии дефектов не подтвержден материалами фотофиксации (см. с. 91 заключения), в связи с чем требуются пояснения эксперта о причинах отсутствия фотофиксации

7)6) ряд выводов эксперта об отсутствии дефектов строится на том, что такие дефекты не выявлены на момент осмотра (март 2021 год) Однако эксперт при опросе не раскрыл методику, позволяющую делать выводы о наличии/отсутствии дефектов, которые имели место в 2015-2016 гг., по результатам осмотра по истечении более 5 лет (!).

Кроме того, материалы фотофиксации не коррелируют с выводами эксперта.

Кроме того, суд первой инстанции не дал оценки тому доводу, что эксперт Степанов Н.Н. уже давал заключение по тому же объекту строительства (копия такого заключения имеется в т. 8), не дал оценки возможной заинтересованности эксперта. При этом суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство Комитета о назначении повторной экспертизы.

Рассмотрев указанные замечания Комитета по строительству Правительства Санкт-Петербурга Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что замечания на протокол судебного заседания от 22.06.2022 по делу № А40-121951/18 подлежат отклонению по следующим основаниям.

Согласно требованиям ч.1 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме.

Из смысла ч. 2 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что протокол является дополнительным средством фиксирования данных о ходе судебного заседания.

В соответствии с ч .6 ст. 155 АПК РФ протоколирование судебного заседания Девятого арбитражного апелляционного суда 22.06.2022 по данному делу велось с использованием средств аудиозаписи непрерывно в ходе этого судебного заседания. Материальный носитель (СД-диск) аудиозаписи данного судебного заседания приобщен к протоколу.

Из смысла и содержания ст.155 АПК РФ следует, что аудиозапись и протокол данного судебного заседания составляют единое целое.

Суд апелляционной инстанции полагает, что протокол судебного заседания Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2022 по делу № А40-121951/18 выполненный на бумажном носителе соответствует требованиям, предъявляемым к нему ст. 155 АПК РФ.

Протокол на бумажном носителе с приложенной аудиозаписью содержат все необходимые сведения о ходе и содержании судебного заседания.

При таких обстоятельствах апелляционный суд находит замечания на протокол судебного заседания несостоятельными и подлежащими отклонению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.155, 184, 185 и 266 АПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛ:

Отклонить замечания Комитета по строительству Правительства Санкт-Петербурга относительно полноты и правильности составления протокола судебного заседания от22.06.2022 по делу № А40-121951/18.

Замечания на протокол и настоящее определение приобщить к материалам дела.

Судья Ю.Л. Головачева