Определение № А34-2928/11 от 02.11.2011 АС Курганской области

14/2011-42816(1)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ
Климова ул., 62 д., Курган, 640002 http://kurgan.arbitr.ru,
тел. (3522) 41-84-84, факс (3522) 41-88-07
E-mail: info@kurgan.arbitr.ru
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Заика Т.В.,

рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению

открытого акционерного общества «Шумихинские межрайонные коммунальные электрические сети»

заинтересованное лицо: Департамент государственного регулирования цен и тарифов Курганской области

третьи лица: 1. Открытое акционерное общество «ЭнергоКурган»; 2. Открытое акционерное общество «Энергосбыт»

о признании нормативного правового акта недействующим в части

при участии в заседании представителей:

от заявителя: Рыков А.Е., доверенность № 179 от 20.10.2010;

от заинтересованного лица: Носко А.Ф., доверенность № 01/242 от 02.02.2011;

от третьих лиц: 1. Хохлова А.А., доверенность № 114-11 от 25.08.2011; Черняев Д.В., доверенность № 105-11 от 10.08.2011; 2. Саранских Н.В., доверенность № 09-11 от 31.12.2010;

установил:

Открытое акционерное общество «Шумихинские межрайонные коммунальные электрические сети» (далее – заявитель, ОАО «ШМКЭС») обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением, в котором просит признать п.22 Приложения № 2 постановления Департамента государственного регулирования цен и тарифов № 33-43 от 19.11.2009 в части установления индивидуального тарифа на услуги по передаче электрической энергии, где ОАО «ЭнергоКурган» является получателем платы, а ОАО «ШМКЭС» плательщиком платы по ставке на содержание электрических сетей в размере 226 202, 60 руб./МВт/мес., по ставке на оплату технологического расхода (потерь) в размере 53,02 руб./МВт/ч. недействующим, как противоречащим нормативно-правовым актам, имеющим большую юридическую силу, а именно п.п.47, 48, 49, 52

Методических указаний ФСТ № 20-э/2, п.п.42, 46, 47 Правил недискриминационного доступа № 861, п.п.16, 17 Правил государственного регулирования, п.п.15, 16, 17, 18, 19 Основ ценообразования, ст.ст.23, 23.1 ФЗ «Об электроэнергетике»; обязать Департамент государственного регулирования цен и тарифов Курганской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО «ШМКЭС» (с учетом уточнения заявленных требований, принятого судом в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 11.08.2011, 06.09.2011 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Открытое акционерное общество «ЭнергоКурган», Открытое акционерное общество «Энергосбыт».

В судебном заседании представителем ОАО «ШМКЭС» заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу на предмет экономической обоснованности, установленного оспариваемым пунктом приложения № 22 постановления департамента государственного регулирования цен и тарифов № 33-43 от 19.11.2009.

В качестве экспертного учреждения было предложено ООО «Эмпико», поскольку сотрудники ООО «Эмпико» являются экспертами и соответствуют квалификационным требованиям, предъявляемым к энергоаудиторам системы РИЭР. На разрешение экспертам предложил поставить следующие вопросы:

1. Какая величина заявленной мощности (МВт) применялась регулирующим органом при расчете оспариваемого индивидуального тарифа за услуги по передаче электрической энергии, где ОАО «ЭнергоКурган» является получателем платы, а ОАО «ШМКЭС» плательщиком платы по ставке на содержание электрических сетей в размере 226202, 60 руб/МВт/мес.?

2. Какая величина заявленной мощности (МВт) должна была быть применена при расчете вышеуказанного оспариваемого индивидуального тарифа по ставке на содержание электрических сетей в размере 226202.60 руб/МВт/мес.?

3. Какое количество числа часов использования мощности (ЧЧИ) использовалось регулирующим органом при расчете оспариваемого индивидуального тарифа?

4. Какое количество числа часов использования мощности (ЧЧИ) должно было быть использовано при расчете оспариваемого индивидуального тарифа?

5. Какой объем планового сальдированного перетока электрической энергии (кВт/ч) применялся регулирующим органом при расчете оспариваемого индивидуального тарифа по ставке на оплату технологического расхода (потерь) в размере 53,02 руб/МВт/ч.?

6. Какой объем планового сальдированного перетока электрической энергии (кВт/ч) должен был быть применен при расчете оспариваемого индивидуального тарифа по ставке на оплату технологического расхода (потерь) в размере 53.02 руб/МВт/ч.?

7. Какая необходимая валовая выручка (НВВ) (ОАО ЭнергоКурган или ОАО «ШМКЭС») применялась регулирующим органом при расчете оспариваемого индивидуального тарифа?

8. Какая необходимая валовая выручка (НВВ) должна была быть применена при расчете оспариваемого индивидуального тарифа?

9. Были ли при расчете оспариваемого индивидуального тарифа, в составе экономически обоснованных расходов, вошедших в НВВ ОАО «ШМКЭС», учтены расходы на оплату услуг смежной сетевой организации ОАО «ЭнергоКурган»? Если да, то в какой сумме?

10. Были ли при расчете оспариваемого индивидуального тарифа, в составе экономически обоснованных доходов, вошедших в НВВ ОАО «ЭнергоКурган», учтены доходы от оплаты услуг смежной сетевой организации ОАО «ШМКЭС»? Если да, то в какой сумме?

11. По каким точкам технологического присоединения смежных сетевых организаций ОАО «ЭнергоКурган» и ОАО «ШМКЭС» рассчитывался оспариваемый индивидуальный тариф на услуги по передаче электрической энергии?

Представители заинтересованного лица и третьих лиц по данному ходатайству возражают, кроме того возражали против поручения проведения экспертизы ООО «Эмпико».

Представители заинтересованного лица предложили поручение проведения экспертизы Аудиторско-консалтинговой компании «ЭКФИ» (закрытое акционерное общество) или ООО «Энергоцентр», на разрешение экспертам предложили поставить вопрос: Является или нет экономически обоснованным тариф, установленный пунктом 22 приложения 2 к постановлению Департамента государственного регулирования цен и тарифов Курганской области № 33-43 от 19.11.2009 «Об установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии» на момент расчета и утверждения тарифа Департаментом государственного регулирования цен и тарифов Курганской области?

Третьи лица ОАО «ЭнергоКурган» и ОАО «Энергосбыт» поддержали позицию заинтересованного лица в этой части.

Рассмотрение данного ходатайства судом было отложено для представления сторонами кандидатур экспертов, сведений об экспертных учреждениях; вопросов, которые необходимо поставить перед экспертами; других вопросов, необходимых для назначения экспертизы, а также в связи с отсутствием доказательств перечисления ответчиком денежных средств, необходимых для оплаты стоимости экспертизы на депозитный счёт Арбитражного суда Курганской области.

Также представителем ОАО «ШМКЭС» заявлено ходатайство об исключении Аудиторско-консалтинговой компании «ЭКФИ» (закрытое

акционерное общество) (далее - АКК «ЭКФИ» (ЗАО)) из перечня кандидатов на проведение экспертизы по настоящему делу, в связи с имеющимися взаимоотношениями данной организации и лицами, участвующими в настоящем деле, и как следствие прямой заинтересованности при проведении указанной экспертизы данной организацией.

При этом заявитель ссылается на то, что на официальном сайте в сети Интернет АКК «ЭКФИ» (ЗАО) имеется информация о том, что клиентами экспертной организации являются Администрация (Правительство) Курганской области, ОАО «Курганэнерго», ОАО «Энергосбыт», пологая, что между ними существуют какие-то взаимоотношения; экспертами АКК «ЭКФИ» (ЗАО) из департамента энергетических обследований и нормирования ТЭР подготовлены, и в последствии утверждены Минэнерго РФ, нормативны технологических потерь электрической энергии по электрическим сетям на 2012 год ОАО «ЭнергоКурган» и ОАО «Курганэнерго», что означает о договорных отношениях; имеются благодарственные письма от ОАО «Курганэнерго» и ОАО «ЭнергоКурган», в котором последнее выражает признательность за высокопрофессиональный подход по решению поставленных задач и надеется на дальнейшее сотрудничество с АКК «ЭКФИ» (ЗАО).

Дополнительно заявителем указано на то, что на официальном сайте в сети Интернет АКК «ЭКФИ» (ЗАО) имеется благодарственные письма от Администрации (Правительства) Курганской области № 02-1- 168 от 10.10.2001, в том числе подписанное председателем РЭК Курганской области (предшественник Департамента государственного регулирования цен и тарифов Курганской области) ФИО1, где последнее надеется на дальнейшее долгосрочное сотрудничество; в судебном заседании представитель Департамента заявил о том, что АКК «ЭКФИ» (ЗАО) знакома с энергетической системой в Курганской области и сотрудничает с Департаментом; имеется благодарственное письмо от ОАО «ЭнергоКурган», в котором последнее выражает признательность за высокопрофессиональный подход по решению поставленных задач и надеется на дальнейшее сотрудничество с АКК «ЭКФИ» (ЗАО) от 30.12.2010 № 3965, в период действия оспариваемого тарифного решения за 2010 год. Заявитель полагает, что ОАО «ЭнергоКурган» благодарит АКК «ЭКФИ» (ЗАО) за участие в подготовке и разработке документов для принятия тарифных решений, в том числе и оспариваемого, на 2010 год.

В подтверждение оплаты стоимости проведения экспертизы представителем ОАО «ШМКЭС» в материалы дела было представлены платёжные поручения от 22.09.2011 № 534 на сумму 10 000 руб. и от 31.10.2011 № 579 на сумму 290 000 руб.

В судебном заседании представителям сторон оглашена информация, поступившая по запросу суда от ООО «Эмпико», Аудиторско-консалтинговой компании «ЭКФИ» (закрытое акционерное общество), и ООО «Энергоцентр».

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с ч. 5 ст. 194 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении об оспаривании нормативного правового акта, и проверяет оспариваемое положение в полном объеме.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, учитывая предмет спора, суд приходит к выводу об удовлетворении заявленного ходатайства и назначении экспертизы экономической обоснованности тарифов, установленных оспариваемым постановлением.

Доводы заявителя об исключении из Аудиторско-консалтинговой компании «ЭКФИ» (закрытое акционерное общество) из перечня кандидатов на проведение экспертизы по настоящему делу подлежат отклонению.

Пунктом 1 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, изложенным в статье 21 настоящего Кодекса. Кроме того, основанием для отвода эксперта является проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела.

Исчерпывающий перечень оснований для отвода содержится в части 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (с применением положений статьи относительно эксперта), согласно которой судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он:

1) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями настоящего Кодекса является недопустимым;

2) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, переводчика или свидетеля;

3) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража;

4) является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя;

5) лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности;

6) находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя;

7) делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.

Таким образом, эксперт может быть отведен при наличии одного из названных выше оснований.

Заявителем не представлено доказательств свидетельствующих о прямой заинтересованности АКК «ЭКФИ» (ЗАО) при проведении экспертизы, также не представлено доказательств подтверждающих проведение ревизии, или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела, участие в подготовке и разработке документов для принятия тарифных решений, в том числе и оспариваемого, на 2010 год. Благодарственное письмо от ОАО «ЭнергоКурган», в котором последнее выражает признательность за высокопрофессиональный подход по решению поставленных задач и надеется на дальнейшее сотрудничество с АКК «ЭКФИ» (ЗАО) от 30.12.2010 № 3965, в период действия оспариваемого тарифного решения за 2010 год, само по себе не подтверждает и означает участие в разработке тарифа на 2010 год, других доказательств заинтересованности заявителем не представлено.

В удовлетворении ходатайства ОАО «ШМКЭС» о поручении проведения экспертизы ООО «Эмпико» судом отказано, поскольку ООО «Эмпико» не представлено сведений о проведении экспертизы в сфере электроснабжения в части установления тарифа на услуги по передаче электрической энергии, кроме того срок проведения указан ориентировочно 90 дней с момента предоставления полного объема запрашиваемой экспертами информации по делу.

По сведениям ООО «Энергоцентр», стоимость экспертизы составляет 320 000 руб., сроки выполнения до 01.03.2012.

Из представленной информации следует, что АКК «ЭКФИ» (ЗАО) является лидером по проведению экспертизы тарифов в электроэнергетике, в том числе и на услуги по передаче электрической энергии, проводились экспертизы экономической обоснованности расходов, учитываемых в тарифах на услуги по передаче электрической энергии, заказчиками являлись в том числе ФСТ России и арбитражные суды.

Исследовав информацию, поступившую по запросу суда от ООО «Эмпико», Аудиторско-консалтинговой компании «ЭКФИ» (закрытое акционерное общество), и ООО «Энергоцентр», суд считает, что производство экспертизы следует поручить Аудиторско-консалтинговой компании «ЭКФИ» (закрытое акционерное общество), (125040, <...>, эксперты: ФИО2, ФИО3, ФИО4).

В судебном заседании установлено, что в материалы дела представлены все сведения, необходимые для назначения экспертизы, в том числе сведения об экспертах, о размере вознаграждения, сроках проведения экспертизы, денежные средства в необходимой сумме внесены на депозитный счет суда.

В соответствии с пунктом 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза по настоящему делу, определено арбитражным судом в ходе судебного заседания с учетом редакции вопросов, предложенной Аудиторско-консалтинговой компании «ЭКФИ» (закрытое акционерное общество).

Формулировки вопросов, предложенные заявителем, отклонены судом, поскольку как следует из ответа АКК «ЭКФИ» (ЗАО) все вопросы, указанные заявителем, будут рассмотрены в рамках проведения экспертизы при разрешении вопроса является или нет экономически обоснованным тариф, установленный пунктом 22 приложения 2 к постановлению Департамента государственного регулирования цен и тарифов Курганской области № 33-43 от 19.11.2009 «Об установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии» на момент расчета и утверждения тарифа Департаментом государственного регулирования цен и тарифов Курганской области?

Представители сторон не возражали против формулировки вопросов, предложенной АКК «ЭКФИ» (ЗАО).

Стоимость экспертизы по данным АКК «ЭКФИ» (ЗАО) составляет 300 000 руб. До назначения экспертизы от заявителя на депозит арбитражного суда перечислены денежные средства в размере 300 000 руб. (платёжные поручения от 22.09.2011 № 534 на сумму 10 000 руб. и от 31.10.2011 № 579 на сумму 290 000 руб.)

В связи с тем, что срок проведения экспертизы согласно письму АКК «ЭКФИ» (ЗАО) составляет 3 месяца с учетом необходимости получения значительного объема информации для выполнения работы, а также новогодних каникул, суд приходит к выводу об установлении срока проведения экспертизы до 15.02.2012.

В силу пункта 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение арбитражным судом экспертизы является основанием для приостановления производства по делу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 82, 83, 108, 144, 145, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд

определил:

Назначить по делу № А34-2928/2011 экспертизу, проведение которой поручить Аудиторско-консалтинговой компании «ЭКФИ» (закрытое акционерное общество), (125040, <...>, эксперты: ФИО2, ФИО3, ФИО4).

Поставить на разрешение экспертов вопрос: - является или нет экономически обоснованным тариф, установленный пунктом 22 приложения 2 к постановлению Департамента государственного регулирования цен и тарифов Курганской области № 33- 43 от 19.11.2009 «Об установлении тарифов на услуги по передаче

электрической энергии» на момент расчета и утверждения тарифа Департаментом государственного регулирования цен и тарифов Курганской области?

Если эксперты при проведении экспертизы установят обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых им не были поставлены вопросы, они вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, могут присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов.

Экспертное заключение должно соответствовать требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лицам, участвующим в деле - представить по требованию экспертного учреждения в его распоряжение все необходимые для проведения экспертизы материалы.

Материалы арбитражного дела № А34-2928/2011 будут представлены для проведения экспертизы по запросу экспертного учреждения по указанному им адресу.

Провести экспертизу и представить заключение в суд в срок до 15.02.2012 года. Копии экспертного заключения также должны быть представлены сторонам.

Предупредить экспертов ФИО2, ФИО3, ФИО4 об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации).

Производство по делу № А34-2928/2011 приостановить до окончания проведения экспертизы.

Определение в части приостановления производства по делу может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его вынесения.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда http://18aas.arbitr.ru.