Определение № А37-1390/10 от 26.04.2011 АС Магаданской области

АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

пр. Карла Маркса, 62, г. Магадан, 685000. Телетайп: 145249 «Закон». Тел./факс: (4132) 650380 (пр.)

Электронная почта: info@magadan.arbitr.ru. Сайт: www.magadan.arbitr.ru

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Негричем А.И.,

рассмотрев заявление общества с ограниченной ответственностью «Седьмой континент» (вх.5)

о включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «АТВ-капитал»

задолженности в размере 5 129 300 рублей 00 копеек

по делу № А37-1390/2010 по заявлению Федеральной налоговой службы о признании общества с ограниченной ответственностью «АТВ-капитал» (ОГРН 1044900016017, ИНН 4909910639) несостоятельным (банкротом)

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – Михайлов Р.В., директор, приказ от 08 ноября 2007 г., Гончаров С.И., доверенность от 19 апреля 2011 г., Максимюк С.Н., доверенность от 19 апреля 2011 г., Костромина Е.Н., заместитель директора по строительству, доверенность от 19 апреля 2011г. от должника – Монастырский Г.В., конкурсный управляющий, решение Арбитражного суда Магаданской области от 15 декабря 2010 г., Романина Е.В., доверенность от 20 декабря 2010г. № 02/01,

УСТАНОВИЛ:

Федеральная налоговая служба обратилась в Арбитражный суд Магаданской области (далее – суд) с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью «АТВ- капитал» (ОГРН 1044900016017, ИНН 4909910639) (далее – должник) несостоятельным (банкротом).

Решением суда от 15 декабря 2010 г. должник признан несостоятельным (банкротом) с открытием в отношении его имущества конкурсного производства сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим утверждён Монастырский Герман Владимирович.

Объявление о признании должника банкротом опубликовано конкурсным управляющим в газете «Комерсантъ» № 240 от 25 декабря 2010 г. под № 27030002163.

17 января 2011 г. от общества с ограниченной ответственностью «Седьмой континент» (далее – заявитель) в суд поступило заявление о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности по договору подряда от 28 сентября 2009 г. № 268/09 в размере 5 129 300 рублей 00 копеек.

Представитель заявителя на удовлетворении требований настаивал по основаниям, изложенным в заявлении, в обоснование заявленных требований сослался на договор подряда № 268/09, заключённый с должником 28 сентября 2009 г., счёт-фактуру от 01 марта 2010 г. № 3, справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 01 марта 2010г., акт о приёмке выполненных работ формы КС-2 от 01 марта 2010 г. Также заявитель представил в материалы дела план лабораторно-бытового корпуса по ул. Кольцевой, д.9 в г.Магадане, в обоснование пользования указанным объектом представил договоры безвозмездного пользования нежилыми зданиями от 09 октября 2005 г., от 09 сентября 2006г., от 09 августа 2007 г., от 09 июля 2008 г. и от 09 июня 2009 г.

Конкурсный управляющий с заявленными требованиями не согласился, отметив, в частности, следующее. Акт сверки заявителя и должника, подписанный со стороны последнего генеральным директором Гончаровым С.И., конкурсный управляющий считает ничтожным в связи с тем, что решением суда от 15 декабря 2010 г. должник признан банкротом и утверждён конкурсный управляющий, счёт-фактура от 01 марта 2010 г. № 3 не содержит идентификационного признака, позволяющего отнести его к какому-либо платёжно-расчётному документу, договор подряда от 28 сентября № 268/09 не содержит указания на конкретный объект ремонта, так как в соответствии с выписками из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 01 декабря 2010г. № 01/046/2010-33 и № 01/046/2010-34 в собственности должника находилось здание промбазы МЦ, расположенное по ул. Кольцевой, д.9 в городе Магадане, а лабораторно- бытовой корпус, расположенный по этому же адресу, находится в общей долевой собственности Краснера Г.М. и Гончарова С.И. Кроме того, по мнению конкурсного управляющего договор подряда № 268/09, заключённый с должником 28 сентября 2009 г., счёт-фактура от 01 марта 2010 г. № 3, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 01 марта 2010г., акт о приёмке выполненных работ формы КС-2 от 01 марта 2010 г. подписаны со стороны должника ненадлежащим лицом – Гончаровым С.И. в качестве генерального директора, так как в соответствии с трудовым договором от 01 октября 2009 г. Гончаров С.И. со 02 октября 2009 г. принят на работу в ООО «АТВ-капитал» в качестве коммерческого директора, а на должность генерального директора должника назначен 05 марта 2010 г. согласно решению учредителя должника Николаева И.В. от 05 марта 2010 г.

№1. Также конкурсный управляющий считает, что заявитель не имел права заключать договор подряда без наличия соответствующей лицензии, учитывая характер работ, подлежавших выполнению. В связи с этим конкурсный управляющий считает, что договор подряда является ничтожной сделкой. Также конкурсный управляющий указал, что заявителем к договору подряда не представлена проектно-сметная документация и иные первичные документы, подтверждающие исполнение сторонами по договору подряда своих обязательств.

Заявитель в ходе судебного разбирательства не согласился с доводами конкурсного управляющего, изложенными в отзыве. Заявитель отметил, что дополнительным соглашением от 30 сентября 2009 г. к договору подряда от 28 сентября 2009 г. заказчик (ООО «АТВ-капитал») и исполнитель (ООО «Седьмой континент») внесли изменения в указанный договор в части наименования лица, подписавшего его со стороны заказчика, а именно указав в качестве такого лица коммерческого директора ООО «АТВ-капитал» Гончарова С.И. Кроме того, совершение данной сделки впоследствии было одобрено учредителем должника решением от 18 декабря 2009 г. № 12. Заявитель считает, что достаточным документом для составления сметы работ по договору подряда явилась дефектная ведомость от 14 сентября 2009 г. В качестве подтверждения наличия проектно- сметной документации заявитель представил в материалы дела план производственного корпуса и план лабораторно-бытового корпуса п/п «Североэнергоремонт». В отношении доводов конкурсного управляющего о необходимости наличия лицензии на выполнение работ по договору подряда заявитель отметил, что договор исполнялся в переходный период изменений в законодательстве, регулирующего строительную деятельность, и действовал на основании лицензии, имеющейся у предприятия с оконченным сроком действия.

Суд, выслушав представителей лиц, участвующих в рассмотрении заявления, исследовав материалы дела, не находит оснований для включения требований заявителя в реестр требований кредиторов должника по следующим основаниям.

Согласно пункту 6 статьи 16 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ (далее – Закон о банкротстве) требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав, если иное не определено настоящим пунктом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 142 Закона о банкротстве установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 настоящего Федерального закона, в соответствии с пунктом 1 которой указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований

кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

В обоснование заявленных требований в материалы дела заявителем представлен договор подряда на общестроительные работы на объекте: «Текущий ремонт здания, расположенного по адресу г. Магадан, ул. Кольцевая 9» № 268/09 от 28 сентября 2009 г. (далее – договор подряда) (т.1л.д.26-30).

В соответствии с договором подряда подрядчик (ООО «Седьмой континент») обязуется выполнить задание заказчика (ООО «АТВ-капитал») по выполнению общестроительных работ на объекте «Текущий ремонт здания, расположенного по адресу г.Магадан, ул. Кольцевая 9», срок действия договора с 28 сентября 2009 г. по 28 февраля 2010 г., стоимость работ составляет 5 129 300 рублей.

Исходя из положений пункта 1 статьи 432, статей 708 и 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) к существенным условиям договора подряда относятся условия такого договора о предмете и сроках выполнения работ.

В соответствии с выписками из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 01 декабря 2010г. №№ 01/046/2010-029, 01/046/2010-030, 01/046/2010-031, 01/046/2010-032, 01/046/2010-33, №01/046/2010-34 по адресу ул. Кольцевая, 9 в г. Магадане располагаются соответственно производственный цех, сауна, склады, гаражи, лабораторно-бытовой корпус, здание промбазы МЦ.

Из представленного заявителем договора подряда, а также иных документов, в том числе дефектной ведомости, акта приёмки выполненных работ, невозможно определить конкретные характеристики и индивидуально-определённые признаки объекта, на котором надлежало выполнить работы, предусмотренные договором, что влечёт признание такого договора незаключенным.

Таким образом, доводы конкурсного управляющего, изложенные в отзыве относительно указанного обстоятельства, суд находит обоснованными.

Вместе с тем, суд отклоняет довод конкурсного управляющего об отсутствии у должника оснований для заключения договора подряда на том основании, что не представлены документы, подтверждающие какие-либо права должника на объекты недвижимого имущества, расположенные по ул. Кольцевой, 9 в г. Магадане. В опровержение данного довода конкурсного управляющего Заявителем в материалы дела представлена заверенная копия договора безвозмездного пользования нежилыми зданиями от 09 июня 2009 г. со сроком действия до 09 мая 2010 г., заключенного между должником и гражданином Краснером Г.М., являвшегося собственником указанных объектов на дату заключения договора, за исключением Здания промбазы МЦ.

Далее из материалов дела следует, что договор подряда со стороны должника 28 сентября 2009 г. подписан генеральным директором Гончаровым С.И. Однако на момент подписания указанного договора, согласно регистрационным документам, генеральным директором являлся Михайлов Р.В., который одновременно являлся генеральным директором ООО «Седьмой континент».

Заявителем представлено дополнительное соглашение от 30 сентября 2009 г. о внесении изменений в договор подряда, согласно которому договор заключается и подписывается коммерческим директором ООО «АТВ-капитал» Гончаровым С.И., действующим на основании приказа № 3 от 15 мая 2004 г. Данный приказ в материалы дела заявителем не представлен. Кроме того, в соответствии с пунктом 6 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 октября 2000 г. № 57 «О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Информационное письмо ВАС РФ от 23 октября 2000 г. № 57) при рассмотрении дел следует иметь в виду, что суд не может на основании пункта 1 статьи 183 ГК РФ признать представителя, стороной по соглашению, заключенному во изменение или дополнение основного договора. Такое соглашение признается ничтожным, поскольку по своей природе является неотъемлемой частью упомянутого договора и не может существовать и исполняться отдельно от него.

Также конкурсным управляющим представлена заверенная копия трудового договора от 11 мая 2004 г. № 2, в соответствии с которым Гончаров С.И. принят на работу в ООО «АТВ-капитал» коммерческим директором с 11 мая 2004 г. по 10 мая 2005 г. Данный договор в соответствии со статьёй 79 Трудового кодекса прекращён по истечении срока его действия.

Впоследствии с Гончаровым С.И. 01 октября 2009 г. был заключен трудовой договор о принятии на работу с 02 октября 2009 г. в качестве коммерческого директора ООО «АТВ- капитал».

Генеральным директором ООО «АТВ-капитал» Гончаров С.И. был назначен 05 марта 2010 г. решением учредителя должника (т.1 л.д.107)

В связи с этим, суд считает обоснованным довод конкурсного управляющего о том, что договор подряда подписан неуполномоченным лицом.

Также отсутствовало право у Гончарова С.И. в качестве коммерческого директора утверждать дефектную ведомость от 14 сентября 2009 г., в качестве генерального директора подписывать справку о стоимости выполненных работ от 01 марта 2010 г. (отчётный период 25 февраля 2010 г. – 01 марта 2010 г.), акт о приёмке выполненных работ от 01 марта 2010 г. (отчётный период 25 февраля 2010 г. – 01 марта 2010 г.)

Заявителем в судебном заседании в качестве подтверждения факта заключения договора подряда представлено решение учредителя должника от 18 декабря 2009 г. № 12 об одобрении указанной сделки.

В соответствии с пунктом 5 Информационное письмо ВАС РФ от 23 октября 2000 г. № 57 при оценке судами обстоятельств, свидетельствующих об одобрении представляемым - юридическим лицом соответствующей сделки, необходимо принимать во внимание, что независимо от формы одобрения оно должно исходить от органа или лица, уполномоченных в силу закона, учредительных документов или договора заключать такие сделки или совершать действия, которые могут рассматриваться как одобрение. В соответствии с Уставом должника полномочия по заключению сделок возложены на единоличный исполнительный орган – генерального директора.

Кроме того, представленное решение учредителя не свидетельствует о наличии полномочий у Гончарова С.И. осуществлять дальнейшие действия в ходе исполнения договора подряда, в том числе утверждать и подписывать указанные выше документы, а также дополнительные соглашения к договору подряда № 1 от 03 октября 2010 г. и № 2 от 16 ноября 2009 г.

Заявителем также не представлены доказательства исполнения пунктов 9.2 и 9.3 договора подряда, а именно не представлены доказательства направления в адрес должника исполнительной документации, письменного извещения о готовности объекта к приёмке. Подписание справки о стоимости выполненных работ от 01 марта 2010 г. и акта о приёмке выполненных работ от 01 марта 2010 г. не уполномоченным на то лицом не свидетельствует о получении указанных документов должником в соответствии с указанными пунктами договора подряда. В связи с этим нельзя признать обязательства заявителя по оформлению результатов работ по договору подряда исполненными надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия (за исключением полномочий общего собрания участников должника, собственника имущества должника принимать решения о заключении соглашений об условиях предоставления денежных средств третьим лицом или третьими лицами для исполнения обязательств должника).

В связи с этим, представленный в обоснование заявленных требований акт сверки взаимных расчетов между заявителем и должником составленный 31 декабря 2010 г. и подписанный со стороны должника генеральным директором Гончаровым С.И., не может являться подтверждением таких требований.

Довод конкурсного управляющего о том, что работы, подлежащие выполнению по договору подряда, должны были быть выполнены заявителем только при наличии соответствующих разрешительных документов, суд находит обоснованным, исходя из следующего.

Согласно пункту 3.8 Постановления Госстроя РФ от 05 марта 2004 г. № 15/1 «Об утверждении и введении в действие Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации» (вместе с МДС 81-35.2004) к капитальному ремонту зданий и сооружений относятся работы по восстановлению или замене отдельных частей зданий (сооружений) или целых конструкций, деталей и инженерно-технического оборудования в связи с их физическим износом и разрушением на более долговечные и экономичные, улучшающие их эксплуатационные показатели.

Предупредительный (текущий) ремонт заключается в систематически и своевременно проводимых работах по предупреждению износа конструкций, отделки, инженерного оборудования, а также работах по устранению мелких повреждений и неисправностей.

В акте приёмки выполненных работ от 01 марта 2010 г. в том числе указаны работы из Перечня видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утверждённого Приказом Министерства регионального развития РФ № 274 от 09 декабря 2008 г. (далее – Перечень), в том числе: разборка деревянных заполнений проемов, пробивка в стенах из керамзитобетонных, установка в жилых и общественных зданиях блоков оконных в стенах каменных площадью проема более 2 кв.м, установка блоков деревоалюминиевых, пластиковых и металлапластиковых взамен деревянных, устройство обделок на фасадах наружные, устройство стяжек цементных толщиной 15мм, устройство кровель плоских из наплавляемых материалов в два слоя (материалы рулонные кровельные: изопласт ЭКП-4,5, ЭПП-4).

Содержание видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту определяется по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг («ОК 004-93. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг» (ред. от 01.02.2002 г.)) в соответствии с кодами, указанными в настоящем Перечне.

Перечень включает, в том числе следующие виды работ:

III. Виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту

2. Работы по сносу строений и разборке конструкций (коды «ОК 004-93» 4510301 -

4510307,4510316,4510317)

4510301 - Разломка стен, массивов, перекрытий, пробивка гнезд

4510304 - Разборка оконных, дверных и воротных проемов, перегородок и

подвесных потолков

16. Работы по монтажу металлических конструкций (коды «ОК 004-93» 4520101 -

4520114, 4520116, 4520119 - 4520129)

4520111 - Монтаж оконных блоков, витражей, перегородок (из алюминиевых сплавов, стальных и прочих)

23. Работы по устройству кровель (коды «ОК 004-93» 4540121 - 4540127) 4540123 - Устройство рулонных кровель

4540125 - Устройство мелких кровельных покрытий и обделок на фасадах из кровельного железа

24. Работы по гидроизоляции строительных конструкций (коды «ОК 004-93» 4540101-4540113)

4540102 - Устройство цементной стяжки, торкретирование, затирка и железнение.

Согласно части 1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, регулируется Градостроительным кодексом РФ, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Согласно части 1 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ проектная документация объектов капитального строительства подлежит государственной экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Согласно выписке из единого государственного реестра юридических лиц в отношении заявителя лицензия на право осуществления строительной деятельности ГС-7- 27-01-27-0-4900006429-002331-1 сроком действия с 19 июня 2003 г. по 19 июня 2008 г., выдана заявителю решением Дальневосточного окружного филиала «Федеральный лицензирующий центр» от 19 июня 2003 г.

Таким образом, на дату заключения договора подряда заявитель не имел лицензии на осуществление строительной деятельности.

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 18 Федерального закона от 08 августа 2001 г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» с 01 января 2010 г. прекращается лицензирование деятельности в области проектирования, строительства и

инженерных изысканий, а с 01 января 2009 г. прекращено предоставление лицензий на осуществление указанных видов деятельности.

До 01 января 2010 года осуществление предпринимательской деятельности по выполнению инженерных изысканий, осуществлению архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства разрешается по выбору исполнителя соответствующих видов работ на основании:

1) лицензии, выданной в соответствии с Федеральным законом от 08 августа 2001 г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»;

2) выданного саморегулируемой организацией (далее – СРО) свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ по инженерным изысканиям, подготовке проектной документации, строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Сведения о членстве в СРО строителей и о наличии свидетельств о допуске видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, по состоянию на период заключения договора подряда заявителем не представлены.

Согласно части 6 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство выдается органом местного самоуправления для строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства местного значения, то есть – Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля (САТЭК) мэрии города Магадан в случае для объектов недвижимости в г. Магадане по ул. Кольцевая, 9.

Из письма Департамента строительства, архитектуры, технического и экологического контроля (САТЭК) мэрии города Магадана от 18 марта 2011 г. №1276 следует, что в архивных материалах департамента отсутствует информации по вопросу согласования проекта на выполнение общестроительных и фасадных работ здания ул.Кольцевая, 9 (лабораторно-бытовой корпус).

Таким образом, при заключении договора подряда у заявителя на выполнение работ, подлежащих лицензированию либо обусловленных наличием соответствующего допуска СРО, отсутствовало какое-либо разрешение. Вместе с тем, суд считает необоснованным довод конкурсного управляющего о том, что по указанному основанию договор подряда является ничтожной сделкой, так как, учитывая положения статей 166, 174 ГК РФ сделка в связи с данными обстоятельствами, является оспоримой.

Также заявителем в обоснование проведения работ не представлена проектная документация к договору подряда, а также первичные документы, подтверждающие производство ремонта. План производственного корпуса и план лабораторно-бытового корпуса п/п «Североэнергоремонт», представленные заявителем в обоснование наличия такой документации в соответствии с договором подряда, не подтверждают исполнение заявителем как подрядчиком условий, изложенных в пункте 1.1 договора подряда, а также выполнение работ в соответствии с данным договором на объектах должника.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Заявитель, ссылаясь на представленные им в материалы дела документы, не доказал фактическое заключение, исполнение договора подряда, а также выполнение работ по данному договору.

Таким образом, суд не находит оснований для включения требований заявителя в размере 5 129 300 рублей в реестр требований кредиторов должника в связи с не подтверждением данных требований представленными документами.

Руководствуясь статьями 176, 184, 185, частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 16, 100, 142 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

1. Отказать обществу с ограниченной ответственностью «Седьмой континент» во включении в реестр требований кредиторов должника, общества с ограниченной ответственностью «АТВ-капитал» (ОГРН 1044900016017, ИНН 4909910639), задолженности в сумме 5 129 300 рублей 00 копеек.

2. Определение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в десятидневный срок со дня вынесения определения,