Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Псковской области в составе судьи Шубиной О.Л., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Виноградовой Л.А., рассмотрев в судебном заседании заявление Федеральной налоговой службы (место нахождения: 127381, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к ФИО1 (г.Псков),

к ФИО2 (г. Псков),

к ФИО3 (г.Псков),

к ФИО4 (Псковский район д.Покрутище)

о привлечении к субсидиарной ответственности,

в рамках дела по заявлению Федеральной налоговой службы (место нахождения: 127381, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоСтройМонтаж» (место нахождения: 180004, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>)

при участии в судебном заседании

от уполномоченного органа - ФИО5, представитель, доверенность от 06.02.2020 №2.15-09/01374, служебное удостоверение;

ответчик - ФИО3, предъявлен паспорт;

от ФИО1 - ФИО6, представитель, доверенность от 17.12.2018, предъявлен паспорт;

ответчик - ФИО4, предъявлен паспорт;

от ответчика ФИО4 - ФИО7, представитель, доверенность от 16.01.2019, 60АА 0697602, предъявлен паспорт;

установил:

Решением Арбитражного суда Псковской области от 04.06.2018 (резолютивная часть решения объявлена 28.05.2018) по заявлению Федеральной налоговой службы общество с ограниченной ответственностью «ЭнергоСтройМонтаж» (далее - должник, ООО «ЭСМ», Общество) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника введено конкурсное производство.

Определением суда от 02.07.2018 (резолютивная часть определения объявлена 25.06.2018) конкурсным управляющим должника утвержден ФИО8.

Определением от 10.07.2019 ФИО8 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего Обществом, конкурсным управляющим утверждена ФИО9.

Конкурсный кредитор должника Федеральная налоговая служба (далее – заявитель, ФНС, уполномоченный орган) обратилась в суд с заявлением от 29.12.2018 №2/5-08/15152 (вх.суда от 15.01.2019 №1005) о привлечении контролирующих лиц должника ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4 к субсидиарной ответственности, со ссылкой на статьи 61.10, 61.11, 61.14 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве).

Заявитель полагает, что банкротство наступило в результате действий контролирующих должника лиц: ФИО1, являющейся с 13.07.2006 по 03.04.2017 единственным участником, а затем единственным учредителем Общества и занимавшей в Обществе должность первого заместителя директора; ФИО3, занимавшего с 13.07.2006 по 21.02.2014 должность директора ООО «ЭСМ»; ФИО2, ставшего с 21.02.2014 руководителем должником, и с 03.04.2017 единственным учредителем (т. 17 л.д. 10 - 36); ФИО4, которая с 01.01.2012 по 31.12.2014 осуществляла бухгалтерский учет Общества (т. 20 л.д. 6 - 11, т.23 л.д. 43-46, 55-58).

По мнению ФНС объективное банкротство вызвано выводом контролирующими лицами денежных средств по сделкам, не имеющим реального хозяйственного основания, создавших видимость отсутствия обязанности по уплате налогов. Данные обстоятельства установлены при проведении выездной налоговой проверки за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, результатом которой стало решение №14-05/1725 от 13.08.2016 о привлечение к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 20 л.д. 32 - 150, т. 21 л.д. 1 - 76). Отсутствие реальных хозяйственных операций между должником и его контрагентами было предметом изучения при судебном разбирательстве по делу №А52- 3455/2016 (т. 18, л.д. 77 - 126). Уполномоченный орган полагает судебные акты по данному делу, в которых сделан вывод о создании Обществом фиктивного документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды, преюдициальными для настоящего обособленного спора и факт неправомерных действий контролирующих должника лиц не требующим доказывания. ФНС указывает, что ответчики, обналичивая по признанным судом нереальным сделкам денежные средства, получили выгоду в ущерб интересам других лиц.

Помимо вышеуказанного, заявителем наступление объективного банкротства связывается с заключением должником в лице директора Подушки И.И. с обществом с ограниченной ответственностью «Агроспецмонтаж - 3» (далее - ООО «АСМ-3») договоров уступки права требования (цессии) от 04.08.2016 №04/08-Ц на сумму 56572696 руб. 43 коп. (т. 20 л.д. 12- 14), от 01.09.2016 №01/09-Ц на сумму 2841736 руб. 92 коп. (т. 29 л.д. 136- 138), от 30.12.2016 №30-12/Ц на сумму 2498753 руб. 51 коп. (т. 29 л.д. 133 - 135). Полагая, что ООО «АСМ-3» является взаимозависимой к должнику организацией, так как с 29.04.2013 по 10.03.2016 единственным учредителем ООО «АСМ-3» являлся ФИО3, он же с 22.05.2013 по 12.03.2014 был директором указанного юридического лица, при смене учредителя и директора на ФИО10 остался в ООО «АСМ-3» в должности начальника производственной базы, при этом ФИО1 занимала в ООО «АСМ-3» должность заместителя директора, ФНС указывает на умышленный перевод выручки должника на счет подконтрольного лица с целью избегания уплаты доначисленных в результате налоговой проверки налогов.

Определением от 10.07.2019, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2019, заявление удовлетворено в части: Подушка И.А., Подушка И.И. привлечены солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам Общества, в привлечении ФИО1, ФИО4 отказано. Производство по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности Подушки И.А., Подушки И.И. приостановлено до окончания расчетов с кредиторами.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.12.2019 указанные судебные акты отменены в части отказа в удовлетворении заявления о привлечении ФИО1 и ФИО4 солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «ЭСМ», в указанной части обособленный спор направлен в Арбитражный суд Псковской области на новое рассмотрение.

Арбитражным судом Северо - Западного округа предписано проанализировать поведение ФИО1 и ФИО4, в частности непосредственное участие ФИО1 и ФИО4 в выводе денежных средств из Общества и их дальнейшем обналичивании на сумму 192 394 521 руб. через общества "Профстандарт", "Клест", "Профкомерц", "Тиматор", "НИКЭС", оценить доказательства, собранные в ходе налоговой проверки и при рассмотрении дела № А52-3455/2016, возложить бремя доказывания отсутствия негативного влияния ФИО1, ФИО4 на деятельность должника на последних.

При новом рассмотрении представитель ФИО1 в судебных заседаниях, в отзыве на заявление (т. 45 л.д.29-32, л.д. 64-67) возражал против заявления ФНС, указывая, что объективное банкротство возникло в результате неправомерных действий ФИО2, который, являясь единоличным исполнительным органом ООО «ЭСМ» и его единственным учредителем, зная о начисленных по решению Межрайонной инспекции ФНС России №1 по Псковской области налогах, заключил с ООО «АСМ-3» сделки цессии, что привело к исключению поступления на счета ООО «ЭСМ» денежных средств за выполненные для открытого акционерного общества «МРСК Северо-Запада» работы и списания их в счет уплаты начисленных налогов. В обоснование своего довода ссылался на вступивший в законную силу приговор Псковского городского суда Псковской области от 21.05.2019 по делу №1-102/2019, которым ФИО2 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного статьей 199.2 Уголовного кодекса Российской Федерации (сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов, сборов, страховых взносов). По мнению представителя ответчика, Подушка Е.Н., являясь учредителем ООО «ЭСМ», первым заместителем директора, принимала участие в организации, создании Общества, но не в его управлении в силу своего образования (педагог), занимаемой должности, отсутствия доступа к первичной документации, принимаемых руководителем решений.

ФИО4 полагала, что оказание бухгалтерских услуг ООО «ЭСМ» по договорам на оказание услуг по ведению бухгалтерского учета (т. 20 л.д. 6 - 11, т.23 л.д. 43-46, 55-58) не может являться основанием для отнесения её к контролирующему должника лицу (КДЛ), так как оказание такого рода услуг не означает принятие управленческих решений, сокрытие денежных средств. Ответчик полагает важным то, что решением Арбитражного суда Псковской области ООО «ЭСМ» привлечено к налоговой ответственности за неуплату НДС, исчисленный по хозяйственным операциям с фирмами - подрядчиками, не подтвердившими впоследствии отношения с Обществом - ЗАО «Рапира», ООО «Электрика СПб», ООО «Гепард», а не по операциям с фирмами - агентами ООО "Профстандарт", ООО "Клест", ООО "Тиматор", ООО "НИКЭС", ООО "ПрофКоммерц". Ответчик утверждал, что участие ФИО4 в операциях по снятию денежных средств произошло вследствие введения её в заблуждение Подушкой И.А., ФИО11. Данные обстоятельства установлены при рассмотрении дела №1-5/20, указаны в постановлении Псковского городского суда Псковской области от 22.04.2020 (т. 45 л.д. 71 - 79), а также подтверждены свидетелями при допросах в рамках расследования уголовного дела №11702580010010006. ФИО4 полагает, что к ней применимы положения пункта 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве, поскольку материалы обособленного спора не содержат доказательства её вины в доведении Общества до банкротства.

Ответчик Подушка И.А. в судебном заседании настаивал, что банкротство Общество возникло по его вине, из - за доверчивости к авторитету ФИО11, который помогал выполнять заказы для открытого акционерного общества «МРСК Северо-Запада». Формальный документооборот был организован ФИО11. Подушка И.А. настаивал на неосведомленности ФИО1 об организации деятельности Общества.

Конкурсный управляющий письменно ходатайствовал о рассмотрении спора в его отсутствии, полностью поддерживая позицию уполномоченного органа.

Исследовав материалы спора, доводы лиц, участвующих в споре, суд приходит к следующим выводам.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), статье 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 266-ФЗ) Закон о банкротстве дополнен главой III.2, регулирующей ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве.

В силу пункта 3 статьи 4 Закона № 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьёй 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ.

Исходя из разъяснений, приведённых в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», а также из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) положения Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона №266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Однако предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

В связи с чем, в силу статьи 61.14 уполномоченный орган вправе предъявить в суд заявление о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности.

В обоснование требования о привлечении ФИО4, ФИО1 к субсидиарной ответственности по долгам Общества заявитель сослался на такие обстоятельства как причинение вреда имущественным правам кредиторов организацией схемы ведения в 2012 - 2014 годах финансово - хозяйственной деятельности, при которой из оборота безосновательно выводились денежные средства должника, а также заключением должником в лице его руководителя сделок по перечислению денежных средств минуя расчетный счет Общества в период с 04.08.2016 по 30.12.2016.

Таким образом, в период, когда имело место вменяемые ответчикам действия, основания субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц предусматривались пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ.

Несмотря на то, что статья 10 Закона о банкротстве с 30.07.2017 утратила силу в связи с вступлением в силу Закона № 266-ФЗ, ответственность за вменяемые деяния не устранена (статьи 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ).

В соответствии пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей на дату осуществления хозяйственных операций, признанных судом нереальными, а также заключения сделок, в результате которых, по мнению заявителя, оказалось невозможным исполнение Обществом обязательств перед кредиторами, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Таким образом, в пункте 4 статьи 10 Закона о банкротстве была закреплена презумпция наличия причинно-следственной связи между использованием контролирующим лицом своих прав и (или) возможностей в отношении контролируемого хозяйствующего субъекта и совокупностью юридически значимых действий, совершенных подконтрольной организацией, результатом которых стала ее несостоятельность (банкротство).

Аналогичная презумпция содержится в пункте 1, подпункте 1 пункта 2 статьи 61.11. Закона о банкротстве в редакции Закона №266-ФЗ.

Учитывая, что в случае наступления признаков несостоятельности вследствие действий (бездействия) контролирующего лица критерии привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным как статьей 10 Закона о банкротстве, так и положениями статьи 61.11. указанного Закона в редакции Закона №266 - ФЗ аналогичны, то суд полагает возможным прибегнуть к разъяснениям об оценки обстоятельств наступления ответственности, изложенных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление № 53).

По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 Постановления №53).

Фактический контроль над должником возможен не только при наличии формальных признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.).

Согласно разъяснениям высшей судебной инстанции, суд, рассматривая конкретное дело, при установлении статуса контролирующего лица должен проверить насколько значительным было влияние лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, на принятие существенных деловых решений должника.

Исходя из разъяснений абзаца 4 пункта 3 Постановления № 53 лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника, либо ему были переданы полномочия на совершение от имени должника отдельных ординарных сделок, в том числе в рамках обычной хозяйственной деятельности, либо оно замещало должности главного бухгалтера, финансового директора должника (подпункты 1 - 3 пункта 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Названные лица могут быть признаны контролирующими должника на общих основаниях, в том числе с использованием предусмотренных законодательством о банкротстве презумпций, при этом учитываются преимущества, вытекающие из их положения.

Согласно пункту 7 Постановления № 53, к указанным преимуществам может быть отнесено получение выгоды из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения.

В указанном пункте одним из примеров получение незаконной выгоды от контроля над организацией – должником названо использование документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции.

В соответствии с пунктом 16 Постановления № 53 под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве), следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Указанное означает, что по общему правилу контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем (пункт 17 Постановления № 53).

Из разъяснений, изложенных в пункте 23 Постановления № 53, следует, что установленная подпунктом 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход. Если к ответственности привлекается лицо, являющееся номинальным либо фактическим руководителем, иным контролирующим лицом, по указанию которого совершена сделка, или контролирующим выгодоприобретателем по сделке, для применения презумпции заявителю достаточно доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам.

В ситуации, когда в результате недобросовестного вывода активов из имущественной сферы должника контролирующее лицо прямо или косвенно получает выгоду, с высокой степенью вероятности следует вывод, что именно оно являлось инициатором такого недобросовестного поведения, формируя волю на вывод активов. В любом случае на это лицо должна быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические основания получения выгоды (либо указать, что выгода как таковая отсутствовала).

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д..

Из буквального содержания норм главы III.2 Закона о банкротстве и приведенных в Постановлении № 53 разъяснений не следует, что при рассмотрении заявления о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности оценке подлежат исключительно действия указанных лиц, совершенные в рамках осуществления хозяйственной деятельности должника.

В пункте 22 Постановления № 53 разъяснено, что в силу пункта 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве и абзаца первого статьи 1080 ГК РФ, если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно. В целях квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д. Пока не доказано иное, предполагается, что такие действия являются совместными действиями контролирующих лиц, аффилированных между собой.

Однако привлекаемое к субсидиарной ответственности лицо не заинтересовано в раскрытии своего статуса контролирующего лица. Наоборот, оно обычно скрывает наличие возможности какого-либо влияния. Его отношения с подконтрольными обществами, иными лицами не регламентированы какими-либо нормативными или локальными актами, которые бы устанавливали соответствующие правила, стандарты поведения.

Учитывая объективную сложность получения арбитражным управляющим и кредиторами отсутствующих у них прямых доказательств дачи указаний, судами должна приниматься во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, сформированная на основании анализа поведения упомянутых субъектов. Если заинтересованные лица привели достаточно серьезные доводы и представили существенные косвенные доказательства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы о возникновении отношений фактического контроля и подчиненности, в силу статьи 65 АПК РФ бремя доказывания обратного переходит на привлекаемое к ответственности лицо.

Презумпция КДЛ относительно ФИО1, ФИО4, в силу пункта 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве, является опровержимой.

Из системного толкования абзаца второго пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункта 3 статьи 3 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве необходимым условием возложения субсидиарной ответственности на участника является наличие причинно-следственной связи между использованием им своих прав и (или) возможностей в отношении контролируемого хозяйствующего субъекта и совокупностью юридически значимых действий, совершенных подконтрольной организацией, результатом которых стала ее несостоятельность (банкротство).

Из материалов дела следует, что Подушка Е.Н. с 13.07.2006 по 03.04.2017 являлась единственным акционером, единственным участником Общества.

Согласно пунктам 11.1., 11.6. Устава ЗАО «ЭСМ», утвержденного решением единственного акционера №1 от 05.07.2006, пунктам 13.1., 13.6. Устава, утвержденного решением единственного акционера №6 от 14.06.2013, руководство текущей деятельностью Общества осуществляется единоличным исполнительным органом - директором, имеющий возможность назначить приказом заместителей, с определением их компетенции.

В случаях когда директор Общества не имеет возможность исполнять свои полномочия, их исполняет первый заместитель. Первый заместитель директора имеет право наряду с директором распоряжаться денежными средствами Общества, находящимися на его банковских счетах, с правом первой подписи банковских документов.

Пунктом 12.6 Устава, утвержденного решением единственного акционера №6 от 14.06.2013, предусмотрено, что если в Обществе, все голосующие акции которого принадлежат одному акционеру, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, принимаются этим акционером единолично и оформляются письменно. К компетенции общего собрания акционеров, а в данном случае единственного акционера ФИО1, в частности относится: образование единоличного исполнительного органа Общества, досрочное прекращение его полномочий (п. 12.5. Устава). Как акционер, Подушка Е.Н., имела право получать информацию о деятельности общества, знакомиться с документами, избирать и быть избранной в органы управления и контроля (пункт 8.3. Устава).

Решением единственного акционера - владельца 100% голосующих акций ЗАО «ЭСМ» от 12.02.2014 № 7 Подушка Е.Н. прекратила полномочия директора Общества Подушки И.А. и назначила на данную должность Подушку И.И.. При этом Подушка Е.Н. занимала должность первого заместителя директора (приказ от 17.07.2006 №1).

Из представленных в ходе контрольных мероприятий филиалом ЗАО «Экси - Банк» Псковский карточек с образцами подписей и оттисками печати ЗАО «ЭСМ» следует, что право первой подписи имели директор Общества Подушка И.А. и первый заместитель директора Подушка Е.Н (карточка от 18.07.2006, срок полномочий с 17.06.2011 - 5 лет), с 22.04.2014 (срок полномочий - 5 лет) - Подушка И.И.

Подушка Е.Н. и Подушка И.А. являются супругами и родителями Подушки И.И..

В ходе выездной налоговой проверки, результаты которой ООО «ЭСМ» были оспорены в суде в рамках дела №А52-3455/2016, выявлены неправомерные действия контролирующих должника лиц в 2012 - 2014 годах по формированию формального документооборота с недобросовестными контрагентами, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды без осуществления реальной хозяйственной деятельности, повлекшие безосновательное выбытие денежных средств в сумме 192394521 руб..

В решении Арбитражного суда Псковской области от 31.08.2017, на момент рассмотрения данного обособленного спора вступившего в законную силу и в соответствии со частью 2 статьи 69 АПК РФ имеющего свойства незыблемости установленных фактов, указано, что денежные средства, поступившие от ЗАО «ЭСМ» на счета агентов, не перечислялись последними в адрес ЗАО «Рапира», ООО «Электрика СПб», ООО «Гидромаш», ООО «Гепард Плюс», а обналичивались ФИО4, Подушкой И.И., Подушкой Е.И., либо дальше перечислялись между собой, или обратно в адрес ЗАО «ЭСМ», далее денежные средства обналичиваются ФИО4.

Подушка Е.Н. как учредитель юридического лица, который имеет право и обязанность определять основные направления деятельности общества - должника, контролировать назначенного генерального директора как единоличного исполнительного органа, принимать решение о дальнейшей судьбе общества, действовала не в интересах общества, поскольку ею не была пресечена неправомерная деятельность по получению необоснованной налоговой выгоды.

Анализ Устава Общества, приказы о назначении руководящих лиц должника приводят суд к выводу, что Подушка Е.Н., как единственный акционер, а потом участник ЗАО «ЭСМ» имела право, возможность и даже обязанность принимать ключевые решения относительно деятельности юридического лица, а именно назначить на должность директора, прекратить его полномочия при возникновении обстоятельств неэффективности его работы. У единственного акционера, единственного участника имелись необходимые правовые инструменты для контроля за деятельностью Общества.

Однако, Подушка Е.Н. своим правом не воспользовалась, обязанности не выполнила: назначенные ею директора ЗАО «ЭСМ» (ООО «ЭСМ») осуществляли хозяйственную деятельность с применением неправомерных методов, создали кризисную для юридического лица ситуацию в виде доначисления налогов, пени, штрафов, и вместо преодоления кризисной ситуации заключили сделки, приведшие к невозможности погашения задолженности по обязательным платежам в бюджет.

Перечисленные выше факты приводят суд к выводу, что Подушка Е.Н. не только как единственный акционер Общества, руководящий работник ЗАО «ЭСМ» знала о целях совершаемых операциях (формальный документооборот для получения налоговой выгоды, обналичивание денежных средств), но и принимала непосредственное участие в их реализации.

Таким образом, Подушка Е.Н. определяя вместе с родственниками схему ведения бизнеса Общества, принимала участие в выводе активов из имущественной сферы должника, получая при этом выгоду.

Суд исходит из того, что нормами о субсидиарной ответственности не предписано фактическое доказывание получение КДЛ выгоды, прибыли. В данном обособленном споре имеются доказательства, что денежные средства выводились на счета, в пользу ФИО1 (решение Арбитражного суда Псковской области от 31.08.2017 по делу №А52-3455/2016).

Доводы Подушки И.А., представителя ФИО1 о том, что Подушка Е.Н. являлась номинальным учредителем ЗАО «ЭСМ», никогда не выступала контролирующим должника лицом, не обеспечивала и не принимала управленческих решений в отношении должника,ее вины в доведении должника до банкротства не имеется, судом отклоняются ввиду наличия доказательств обратного, перечисленных выше.

Заявителем основанием привлечения к субсидиарной ответственности ФИО4 как контролирующего должника лица указано её непосредственное участие в искажении бухгалтерской документации, в схеме формального документооборота, приведшие к доначислению налогов, пени, штрафов.

Как следует из решения Межрайонной налоговой инспекции №1 по Псковской области от 03.08.2016 и решения Арбитражного суда Псковской области от 31.08.2017 по делу №А52-3455/2016 доначисление налога на добавленную стоимость произошло по трем эпизодам:

1) неправильное отражение сумм в декларации по НДС за 4 квартал 2011 года с контрагентом ООО «ЭнергоСтройКомплект»;

2) неправомерное получение вычета по НДС с контрагентом ООО «Профстандарт»;

3) неправомерное получение вычета по НДС по сделкам с контрагентами в рамках агентских договоров.

При рассмотрении данных эпизодов судом установлены следующие обстоятельства (решение Арбитражного суда Псковской области от 31.08.2017 по делу №А52-3455/2016).

По эпизоду начисления налога на добавленную стоимость по декларации по НДС за 4 квартал 2011 года с контрагентом ООО «ЭнергоСтройКомплект» (пункт 1.1 решения).

Согласно сведениям, отраженным в книге продаж за 1 квартал 2012 года, ЗАО «ЭСМ» были оприходованы авансовые платежи, поступившие от ООО «ЭнергоСтройКомплект», в общей сумме 23 691 050,00 руб., в том числе НДС в сумме 3 613 888,99 руб. При этом, в книге продаж и в оборотной ведомости за 1 квартал 2012 года реализация товаров в адрес ООО «ЭнергоСтройКомплект» отсутствует.

Согласно представленной ЗАО «Экси-Банк» расширенной выписке по операциям в отношении расчетного счета Общества, фактически в 1 квартале 2012 года заявителю от контрагента поступило 32 690 353 руб. в качестве оплаты по договору подряда № 22/09/11 от 22.09.2011. Данные обстоятельства также подтверждается соответствующими платежными поручениями ООО «ЭнергоСтройКомплект».

В налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2012 года ООО «ЭнергоСтройКомплект» (контрагентом) заявлены вычеты на сумму 4 986 664 руб., то есть со всех перечисленных в адрес Общества авансов в размере 32 690 353 руб.

Налоговый орган, проанализировав договоры, счета-фактуры, товарные накладные, товарно-транспортные накладные, книги покупок, платежные поручения и акты выполненных работ, обоснованно установил, что ЗАО «ЭСМ» не оприходовало в бухгалтерском учете аванс 8 999 300 руб., поступивший по платежному поручению от 10.01.2012 №1, и не исчислило НДС в сумме 1 372 774, 58 руб.

Довод налогоплательщика в части того, что авансовый платеж от 10.01.2012 ошибочно отражен в бухучете за 4 квартал 2011 года как поступивший 31.12.2011, суд нашел несостоятельным: денежные средства в сумме 8 999 300,00 руб. налогоплательщиком в книге продаж за 4 квартал 2011 года отражены последней записью с указанием в графе 3б «Дата оплаты счета-фактуры продавца» 30.12.2011. Вместе с тем, по состоянию на 30.12.2011 заявитель не знал и не мог знать о существовании платежа, тем более не мог определить заранее точную сумму и иные данные первичного документа, который на тот момент еще не существовал.

Данный аванс в учете ООО «ЭнергоСтройКомплект» отражен за 1 квартал 2012 года. Учитывая, что бухгалтерский и налоговый учет как ЗАО «ЭСМ», так и ООО «ЭнергоСтройКомплект» велся ООО «Реверс Проф» в лице ФИО4, то есть различный подход к отражению одной хозяйственной операции практически исключается, суд сделал вывод, что отражение аванса в книге продаж за налоговый период, предшествующий хозяйственной операции, не только противоречит требованиям Федерального закона «О бухгалтерском учете», но и фактически свидетельствует о целенаправленном искажении налоговой отчетности в целях уклонения от уплаты налога.

Утверждение заявителя об уплате в 4 квартале 2011 года НДС с указанного спорного аванса суд счел не доказанным, поскольку в ходе судебного разбирательства налоговым органом было установлено, что отраженные в книге продаж за 4 квартал 2011 года итоговые суммы продаж - 127 780 574,03 руб., и НДС - 19 491 951,94 руб., не соответствуют арифметической (фактической) сумме всех операций по указанным в книге продаж контрагентам.

Кроме того, уточненная декларация по НДС за 4 квартал 2011 года налогоплательщиком не подавалась.

Суд не принял довод ЗАО «ЭСМ» о неправомерном непринятии уточненной (скорректированной) декларации за 1 квартал 2012 года и дополнительных документов. Уточненная налоговая декларация с увеличением налоговых обязательств на сумму 1372775 руб. и с дополнительными документами представлена налогоплательщиком 30.05.2015. В связи с этим, поскольку налоговая проверка с вручением налогоплательщику акта была закончена 29.04.2015, то в силу пункта 1 статьей 89 НК РФ, довод налогоплательщика о предоставлении документов в период проведении выездной налоговой проверки не соответствует действительности.

В представленной уточненной налоговой декларации Обществом были дополнительно заявлены налоговые вычеты, ранее отсутствовавшие в сумме 3 656 143 руб. Однако, в соответствии с пунктом 2 статьи 173 НК РФ налоговый орган не мог принять налоговые вычеты, заявленные за пределами трехлетнего периода.

По данному эпизоду суд признал правомерным доначисление налоговым органом НДС за 1 квартал 2012 года с полученной от ООО «ЭнергоСтройКомплект» оплаты по договору подряда от 22.09.2011 №22/09/11 в сумме 1 372 775 руб.

По эпизоду начисления налога на добавленную стоимость с произведенных авансовых платежей с контрагентом ООО «Профстандарт» (пункт 1.2 решения).

Согласно решению налогового органа в 1 квартале 2012 года с расчетных счетов заявителя в адрес ООО «Профстандарт» перечислены денежные средства в общей сумме 64195220 руб. с назначением платежа по агентскому договору.

Одновременно, по состоянию на 01.01.2012 у ЗАО «ЭСМ» по этому же контрагенту - ООО «Профстандарт» числилась кредиторская задолженность в сумме 65956037,86 руб., то есть товары у ООО «Профстандарт» оприходованы (с выделенными суммами НДС), но не оплачены.

В книге покупок за 1 квартал 2012 года отражены как «авансы» 28468050 руб. При этом сумма НДС в размере 4342584 руб. предъявлена в налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2012 года в составе налоговых вычетов. Остальные платежи учтены налогоплательщиком как погашение задолженности перед агентом.

В налоговой декларации за 4 квартал 2011 года налогоплательщиком заявлена сумма НДС к вычету в размере 19 416 187 руб., в том числе по оприходованным услугам в сумме 11 068 028 руб.

ООО «Профстандарт» (контрагент) в налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2012 года не включил полученные от заявителя авансовые платежи в налоговую базу и, соответственно, НДС не исчислил.

Установив указанные обстоятельства и опровергнув довод Общества о том, что у него имеется задолженность перед контрагентом по разным договорам, налоговый орган пришел к выводу, что заявитель дважды предъявил к вычету суммы НДС в размере 4342584 руб., как с перечисленных авансов, так и с приобретенных у ООО «Профстандарт» товаров. В связи с этим налоговый орган восстановил (доначислил) предъявленные ЗАО «ЭСМ» к вычету в 1 квартале 2012 года суммы НДС в размере 4 342 584 руб.. Поскольку до 01.01.2012 с суммы приобретенных у ООО «Профстандарт» товаров (услуг) налогоплательщиком был получен налоговый вычет, то после перечисления оплаты в адрес ООО «Профстандарт» за приобретенные услуги в размере 28 468 050 руб., налогоплательщик не имел права еще раз поставить данный налог на вычет. Налоговым органом доказано, что с ООО «Профстандарт» у Общества были взаимоотношения только по агентским договорам. Обязательства, предусмотренные соглашением б/н от 30.03.2012 о прекращении взаимных требований, не могли быть прекращены между ЗАО «ЭСМ» с ООО «Профстандрат» и ООО «ЭнергоСтройКомплект» с ЗАО «ЭСМ» зачетом взаимных требований, поскольку между ними отсутствуют встречные однородные обязательства. Судом установлено, что письма и соглашения от имени ЗАО «ЭСМ» подписаны директором Подушкой И.А. (отец), от имени ООО «ЭнергоСтройКомплект» директором Подушкой И.И. (сын), от имени ООО «Профстандарт» директором ФИО4, которая вела бухгалтерский и налоговый учет всех названных организаций, знала о всех обстоятельствах взаимных обязательств контрагентов. Поступившие на расчетный счет ООО «Профстандарт» в 2012 году денежные средства, обналичивались ФИО4. В протоколе допроса №14-05/2628 от 16.12.2015 директор ЗАО «ЭСМ» Подушка И.А. не смог дать пояснений по обстоятельствам необходимости изменения платежей и прекращении взаимных обязательств между Обществом и контрагентами.

Документы об изменении назначения платежей не соответствуют действительности, так как по данным учета такие изменения не отражены. Дополнительные документы составлены формально, в целях уклонения от налогов. Они представлены в налоговый орган ФИО4, которая вела бухучет во всех перечисленных организациях, знала обо всех нарушениях налоговых обязательств своих клиентов, и именно ею как директором ООО «Профстандрат» обналичивались поступившие от заявителя денежные средства.

По эпизоду начисления налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с контрагентами в рамках агентских договоров (пункт 1.3 решения).

ЗАО «ЭСМ» в рамках агентских договоров при содействии Агентов в период с 01.01.2012 года по 31.12.2014 года приобрело материалы, инструменты, оборудование и выполненных работ в сфере энергоснабжения на объектах на общую сумму 652009036,62 руб., в том числе НДС 98938570,63 руб., из них: по ООО «Профстандарт» - в общей сумме 206197939,23 руб., в том числе НДС 30974130,16 руб.; по ООО «Клест» - в общей сумме 194336180,73 руб., в том числе НДС 29644502,13 руб.; по ООО «Тиматор» - в общей сумме 132808737,68 руб., в том числе НДС 20246723,38 руб.; по ООО «НИКЭС» - в общей сумме 96972937,00 руб., в том числе НДС 14764076,35 руб.; по ООО «ПрофКоммерц» - в общей сумме 21693241,98 руб., в том числе НДС на общую сумму 3309138,61 руб.

Согласно пункту 1.3 решения №14-05/1725 от 03.08.2016 налоговым органом сделан вывод о необоснованности предъявления к вычету суммы НДС по приобретению в рамках агентских договоров, заключенных с ООО «Тиматор», ООО «Профкоммерц», ООО «НИКЭС», ООО «Профстандарт» и ООО «Клест», работ сторонних организаций в области энергоснабжения в общей сумме 36 811 258,00 руб., так как в результате выездной налоговой проверки установлено, что налогоплательщиком по деятельности с указанными агентами и привлеченными ими для Общества контрагентами ЗАО «Рапира», ООО «Электрика СПб», ООО «Гидромаш», ООО «Гепард Плюс» создан формальный документооборот, не подтверждена реальность выполнения работ указанными выше контрагентами и, соответственно, не подтверждена правомерность заявленных налоговых вычетов по НДС.

Заявитель, опровергая доводы налогового органа, ссылается на то, что согласно заключенным агентским договорам агенты осуществляли только поиск контрагентов для Общества и не обязаны были иметь трудовые, материальные и другие ресурсы, складские помещения. Непосредственно работы выполняли третьи лица - ООО «Рапира», ООО «Электрика СПб», ООО «Гидромаш», ООО «Гепард Плюс». Прямые договорные отношения у Общества были только с агентами и при их выборе заявитель проявил должную осмотрительность. Данные компании не обладали признаками фирм-однодневок, имели расчетные счета, не имели задолженности перед бюджетом, и их место нахождения было известно.

Учредителями агентов - ООО «Клест», ООО «Тиматор», ООО «НИКЭС» при их создании являлись действующие работники ООО «ЭнергоСтройМонтаж» ФИО12 и ФИО13 При создании ООО «Тиматор» ФИО12 назначен руководителем организации, с 18.03.2013 руководителем был избран ФИО14, состоящий в супружеских отношениях с ФИО4 Руководителем ООО «Никэс», ООО «Профкоммерц» являлся ФИО15 Руководителями ООО «Профстандарт» и ООО «Клест» являлась ФИО4

Одновременно ФИО4 вела бухгалтерский и налоговый учет заявителя и всех агентов. Цифровая подпись от всех указанных организаций хранилась у ФИО4, перечисление платежей в электронном виде от имени и в интересах данных организации осуществляла ФИО4 с одного рабочего места, что подтверждено ею как представителем Общества в ходе судебных заседаний.

Анализ выписок банка заявителя и его агентов показал, что денежные средства, поступившие от ЗАО «ЭСМ» на счета агентов не перечислялись агентами в адрес ЗАО «Рапира», ООО «Электрика СПб», ООО «Гидромаш», ООО «Гепард Плюс», а обналичивались ФИО4, Подушкой И.И., Подушкой Е.И., либо дальше перечислялись между собой, или обратно в адрес ЗАО «ЭнергоСтройМонтаж», далее денежные средства обналичиваются ФИО4 Общая сумма обналиченных денежных средств составила 192 394 521 руб.

В ходе проверки ФИО4, пояснила, что данные наличные денежные средства передавались ею поставщикам услуг (товаров, работ). Данный довод судом принят не был, ввиду опровержения его материалами дела.

Следует отметить, что заявленные при рассмотрении дела №А52-3455/2016 доводы также озвучены Подушкой Е.Н. и ФИО4 в ходе судебного разбирательства по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 21.12.2011 № 30-П, указал, что действующие во всех видах судопроизводства общие правила распределения бремени доказывания предусматривают освобождение от доказывания входящих в предмет доказывания обстоятельств, к числу которых процессуальное законодательство относит обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным решением по ранее рассмотренному делу (статья 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, статья 61 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статья 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В данном основании для освобождения от доказывания проявляется преюдициальность как свойство законной силы судебных решений, общеобязательность и исполнимость которых в качестве актов судебной власти обусловлены ее прерогативами.

Признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Состоявшимися судебными актами по делу №А52-3455/2016 установлены факты извлечения выгоды из неправомерного ведения хозяйственной деятельности, роль каждого участника незаконной схемы получения денежных средств, преодолеть которые в силу статьи 69 АПК РФ при настоящем рассмотрении невозможно.

При этом суд не принимает доводы ФИО1 и ФИО4 о том, что судебными актами при уголовном преследовании Подушки И.А., Подушки И.И. установлено отсутствие вины ФИО1 и ФИО4 в создании неправомерной схемы извлечения выгоды в ущерб интересам Общества, его кредиторам, поскольку при рассмотрении уголовных дел судами исследовалось поведение привлекаемых лиц, выводы сделаны исключительно относительно руководителей ЗАО «ЭСМ».

В силу части 4 статьи 69 АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу, иные постановления суда обязательны для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Из данной нормы права следует, что обязательным для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом, является лишь вступивший в законную силу приговор суда, а также иные постановления суда по уголовному делу. Прочие документы из уголовного дела должны расцениваться как иные письменные доказательства, подлежащие оценке наряду с другими материалами дела (статья 75 АПК РФ).

Показания отдельных свидетелей, допрошенных в рамках уголовного дела, не имеют приоритет перед доказательствами, представленными в рамках арбитражного процесса.

Из представленных ответчиками допросов свидетелей не следует опровержение фактов, установленных арбитражным судом при рассмотрении дела №А52-3455/2016.

С учетом установленных фактов вовлеченности ФИО4 в схему формального документооборота, созданного руководителями и учредителем ЗАО «ЭСМ», непосредственного участия данного лица в реализации плана извлечения выгоды, доказанности фактов влияния ответчика на деятельность Общества, направленной на получение неправомерных вычетов по НДС, суд признает ФИО4 контролирующим должника лицом, обязанным нести субсидиарную ответственность по обязательствам подконтрольного юридического лица.

ФИО4 полагала, что в отношении неё применим пункту 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве, согласно которому контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого невозможно полностью погасить требования кредиторов, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует.

Оценив обстоятельства настоящего спора, суд считает верным применить абзац 2 пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предусматривающий уменьшение размера субсидиарной ответственности контролирующего должника лица в случае доказанности, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого контролирующего должника лица.

Поскольку освобождение от привлечения к субсидиарной ответственности возможно только при доказанности, что контролирующее должника лицо действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и доказанности, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов, то в данном конкретном случае, с установлением фактов осознанного участия в неправомерной схеме, создания документов, не отражающих действительные факты хозяйственной деятельности, ФИО4 не может быть освобождена от субсидиарной ответственности.

Вместе с тем, суд констатирует, что собранными доказательствами установлена вина ФИО4 только по эпизоду, связанному с доначислением налогов, пени, штрафов по результатам выездной налоговой проверки. Участие ФИО4 в принятии ключевого решения о заключении договоров цессии, приведших к окончательной невозможности восстановить способность Общества уплачивать обязательные платежи, а также её вина в дальнейшей неуплате налогов, суммы которых впоследствии были включены в реестр кредиторов ЗАО «ЭСМ», материалами дела не доказано.

Суд считает, что при таких обстоятельствах, несправедливо возлагать на ФИО4 субсидиарную ответственность в полном размере, уравняв её ответственность с ответственностью ФИО1, Подушки И.И., Подушки И.А., принявших решение не допустить зачисление денежных средств на счета ЗАО «ЭСМ» для расчетов с бюджетом по результатам налоговой проверки.

Таким образом, субсидиарная ответственность ФИО4 равна 60708361 руб. 29 коп., согласно пункту 3.1. решения Межрайонной ИФНС России №1 по Псковской области от 31.08.2016 №14-05/1725 (т. 21 л.д. 74, 75).

Поскольку в данном случае, заявителем доказан противоправный характер поведения ФИО1, наличие у кредиторов убытков в виде непогашения их требований, включенных в реестр, вина правонарушителя, то Подушка Е.Н. подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по всем обязательствам ЗАО «ЭСМ», не погашенных в ходе конкурсного производства.

Учитывая правовую природу субсидиарной ответственности, являющейся дополнительной по отношению к ответственности основного должника, для определения размера ответственности субсидиарных должников необходимо установить, какая часть требований кредиторов может быть погашена исключительно за счет имущества должника, а какая часть за счет субсидиарного ответчика.

До завершения реализации имущества должника этот вопрос не может быть разрешен с достаточной степенью достоверности. Если после реализации имущества должника вырученных денежных средств окажется достаточно для расчетов с кредиторами, то не наступят условия и для субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

Абзацем 6 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрено, что если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному пунктом 4 настоящей статьи, невозможно определить размер ответственности, суд после установления всех иных имеющих значение фактов приостанавливает рассмотрение этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Разъяснения, данные в пункте 41 Постановления №53, содержат аналогичные положения.

Установленное абзацем 6 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве правило о приостановлении рассмотрения заявления носит процессуальный характер.

Частью 2 статьи 143 АПК РФ установлена обязанность арбитражного суда приостановить производство по делу в предусмотренных федеральным законом случаях.

Как следует из материалов дела, а также не оспорено лицами, участвующими в деле, процесс формирования конкурсной массы, за счет которой могут быть удовлетворены требования кредиторов не завершен, ведется работа по оспариванию сделок должника, за счет возврата имущества и денежных средств по которым возможно погашение требований кредитора.

Таким образом, мероприятия конкурсного производства в отношении ООО «ЭСМ» не завершены, точный размер обязательств должника не установлен.

На основании изложенного, принимая во внимание, что мероприятия по завершению конкурсного производства в отношении должника проведены не в полном объеме, суд приходит к выводу, что имеются основания для приостановления производства по настоящему обособленному спору до момента завершения всех мероприятий конкурсного производства, установленных Законом о банкротстве.

Руководствуясь статьей 61.16 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», статьями 184-188, 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

удовлетворить заявление Федеральной налоговой службы о привлечении ФИО1, ФИО4 солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоСтройМонтаж».

Привлечь ФИО1, ФИО4 солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоСтройМонтаж».

Ограничить ответственность ФИО4 суммой в размере 60708361 руб. 29 коп., установив окончательный размер в пропорции при окончательных расчетах с кредиторами.

Приостановить производство по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

Определение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Псковской области в срок, не превышающий 10 дней со дня его вынесения.

Судья О.Л. Шубина