Гражданский кодекс часть 1

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Фединской Е.Н., судей Кириловой Е.А., Протасова Ю.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прохоровой Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы публичного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород» и публичного акционерного общества «Россети Центр и Приволжье» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 11.03.2021 по делу № А43-19532/2019,

по иску публичного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к закрытому акционерному обществу «Тепличное» (ОГРН <***>, ИНН <***>), с участием третьего лица, - публичного акционерного общества «Россети Центр и Приволжье» (далее – ПАО «Россети Центр и Приволжье»),

при участии представителей:

установил:

публичное акционерное общество «ТНС энерго Нижний Новгород» (далее – ПАО «ТНС энерго НН», истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу «Тепличное» (далее – ЗАО «Тепличное», ответчик) о взыскании 7 060 370 руб. 15 коп. долга, начисленного по актам о безучетном потреблении электроэнергии №16-05-0100, № 16-05-0101 от 21.10.2016, 24711 руб. 30 коп. пеней по состоянию на 25.04.2019 и далее по день фактического исполнения обязательства.

Решением от 11.03.2021 Арбитражный суд Нижегородской области в удовлетворении исковых требований отказал.

От ПАО «МРСК Центра и Приволжье» через систему подачи документов «Мой арбитр» поступило ходатайство о смене наименования ПАО «МРСК Центра и Приволжье» на ПАО «Россети Центр и Приволжье», в подтверждение чего представлены выписка из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) по состоянию на 03.08.2021.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции полагает, что оно подлежит удовлетворению в порядке части 1 статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку смена наименования подтверждена представленными документами.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ПАО «ТНС энерго НН» и ПАО «Россети Центр и Приволжье» обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспаривая законность принятого судебного акта, ПАО «ТНС энерго НН» указывает, что при составлении акта о безучетном потреблении от 21.10.2016 № 16-05-0101 полномочия охранника ФИО1 явствовали из обстановки, в которой он действовал, что соответствует положениям статьи 182 ГК РФ.

По мнению заявителя, поскольку максимальная мощность не согласована сторонами в договоре, расчет потребленной установками электрической энергии следует производить с применением показателя допустимой длительной токовой нагрузки вводного провода (кабеля) по формуле, предусмотренной для трехфазного ввода.

Полагает, суд при вынесении судебного акта необоснованно руководствовался актом осмотра ТП-741 от 18.02.2021, который был составлен по истечении 4 лет от акта безучетного потребления электрической энергии, а не выводами эксперта.

Также заявитель обращает внимание, что судом необоснованно не принято во внимание экспертное заключение по 8 и 9 вопросам об объеме потребления электрической энергии в ТП-741 ввод №2, а именно, что за период с 21.07.2016 по 21.10.2016 в ТП-741 ввод №2 с режимом работы потребителя 1 смена – 8 часов 5 дней в неделю (67 рабочих дней, 536 часов) может быть потреблена электрическая энергия в объеме 140,754 МВт.час.

ПАО «Россети Центр и Приволжье» оспаривая законность судебного акта указало, что основными Положениями № 442 не предусмотрена возможность определения объема потребления по длительной токовой нагрузке не в точке поставки. Также отмечает, что договор энергоснабжения от 28.10.2014 №521000 не содержит данных величины максимальной мощности. Обращает внимание, что акт осмотра ТП-741 от 18.02.2021 не относится к периоду составления акта о безучетном потреблении, не является доказательством, которое может подтвердить обстоятельства по делу, и в силу статьи 67 АПК РФ не является относимым к делу доказательством.

Также обращаем внимание, что при исследовании прибора учета ООО «ВВИК» 25.04.2017 было установлено, что кнопка фиксации вскрытия/закрытия верхней крышки корпуса счетчика повреждена, что неопровержимо доказывает вмешательство в работу прибора учета потребителем. О проведении 21.10.2016 проверки прибора учета электроэнергии, потребитель был уведомлен письмом № 49/03-22-4129 от 12.10.2016. Заблаговременное извещение потребителя о предстоящей проверке приводит к предоставлению недобросовестным потребителям времени для устранения несанкционированного подключения к сети и (или) сокрытия от сетевой организации способа безучетного потребления.

Ответчик в отзыве на апелляционные жалобы с выводами суда, сделанными в мотивировочной части судебного акта в части доказанности безучетного потребления по акту № 16-05-0100 не согласен, поскольку представленные в материалы дела акт проверки приборов учета от 14.06.2016 на ТП-769, акт проверки приборов учета от 21.10.2016 на ТП-769, акт о безучетном потреблении от 21.10.2016 №16-05-0101 на ТП-769, акт проверки приборов учета от 21.10.2016 на вводе №2 ТП-741, акт о безучетном потреблении от 21.10.2016 №16-05-0100 на вводе №2 ТП-741, получены с нарушением действующего законодательства РФ - правовых норм Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, правовых норм Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, правовых норм Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ, что в соответствии с ч.3 ст.64, ст. 68, ст.71 АПК РФ является недопустимыми доказательствами.

По мнению ответчика, отсутствие пломбы госповерителя с левой стороны корпуса прибора учета не может служить надлежащим доказательством безучетного потребления в связи с чем просит изменить мотивировочную часть судебного акта и в удовлетворении исковых требований отказать.

Полагает, что негативные последствия, связанные с допущенными при проверке расчетных приборов учета, должны ложиться на сетевую организацию, как профессионального участника розничного рынка электрической энергии. В данном случае отсутствуют достаточные и достоверно подтвержденные правовые основания для признания факта безучетного потребления.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, Первый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом и ответчиком заключен договор энергоснабжения № 5214000 от 28.10.2014.

21.10.2016 ПАО «Россети Центр и Приволжье» (ранее - ПАО «МРСК Центра и Приволжья») проведены проверки средств учета электрической энергии объектов ЗАО «Тепличное».

По результатам проверок средств учета электроэнергии потребителя составлены акты проверки средств учета электроэнергии и акты о безучетном потреблении №16-05-0100 и №16-05-0101.

В акте №16-05-0101 указано, что сработал (залит черным цветом) индикатор магнитного воздействия на знаке визуального контроля антимагнитной пломбы.

В акте №16-05-0100 указано на отсутствие пломбы государственного поверителя с левой стороны корпуса эл.счетчика.

В этой связи ответчику начислено 432,96 Мвт.ч. по акту №16-05-0101 и 707,54 Мвт.ч. по акту №16-05-0100 (с учетом оплаченного объема).

Ответчик указанную задолженность не оплатил, что послужило основанием для обращения истца с претензией, а затем с настоящим иском в суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что акт проверки средств учета электроэнергии №16-05-0101 по объекту ТП-769 сетевой организацией составлен с несоблюдение как обязанной стороной Основных положений №442 требований к уведомлению потребителя о проверке прибора учета. В отношении требований истца о взыскании долга по результатам проверки, оформленным актом №16-05-0100, суд пришел к выводу о том, что отсутствие пломбы государственного поверителя с левой стороны корпуса эл.счетчика квалифицируется как безучетное потребление. При исчислении объема безучетного потребления суд руководствовался альтернативным расчетом истца на основании акта осмотра ТП-741 от 18.02.2021, выполненный по длительной токовой нагрузки 25А (по проводу ПУ). Судебное экспертное заключение ООО «Волго-окская экспертная компания» суд не принял в качестве доказательства подтверждающего максимальную потребленную мощность.

Проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене исходя из следующего.

На основании статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно статье 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В рассматриваемом случае имеет значение факт потребления энергоресурсов конкретным лицом, что является достаточным основанием для того, чтобы обязательство по оплате этого энергоресурса возникло именно у этого лица (статья 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями.

Следовательно, для целей учета потребления электроэнергии точность показаний, полученных с помощью прибора учета, обеспечивается путем соблюдения установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, сохранению средств маркировки и сохранности в ходе эксплуатации.

Требований об обязательной установке антимагнитных пломб, являющихся элементами дополнительной защиты от воздействия на счетный механизм магнитным полем, действующее нормативное регулирование не содержит.

В силу пункта 137 Основных положений № 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля.

Согласно пункту 152, 176 Основных положений № 442 как допуск прибора учета, так и его периодическая проверка, в ходе которых возможна установка пломб и знаков визуального контроля сетевой организацией, должен производиться с участием (надлежащим уведомлением) потребителя.

На основании пункта 145 Основных положений № 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Исходя из положений приведенных норм права, на потребителя возложены обязанности по обеспечению сохранности пломб и знаков визуального контроля, установленных в соответствии с требованиями к их установке с участием потребителя либо в отсутствии надлежащим образом уведомленного о такой установке потребителя.

Согласно пункту 192 Основных положений по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Из системного толкования указанных норм следует, что на сетевую организацию, инициирующую проведение контрольного мероприятия, возложена обязанность уведомить об этом все заинтересованные стороны, в том числе потребителя, и обеспечить возможность их участия в проверке. В случае, если потребителем является юридическое лицо, то в акте в обязательном порядке должны содержаться сведения о его уполномоченном представителе, а сама проверка проводится в месте установки прибора учета в присутствии представителя юридического лица.

Проведение проверочного мероприятия в нарушение установленных законодательством правил об обязательном извещении потребителя является актом недобросовестного поведения и ставит под сомнение результаты проверки в целом.

Актом проверки средств учета электроэнергии №16-05-0101 от 21.10.2016 на объекте ЗАО «Тепличное» ТП-769 установлено, что сработал (залит черным цветом) индикатор магнитного воздействия на знаке визуального контроля антимагнитной пломбы.

Истец в обоснование позиции о надлежащей установке антимагнитной пломбы, указал на то, что на приборе учета потребителя сотрудниками сетевой организации установлена антимагнитная пломба №С4*020101А.

Из акта проверки от 14.06.2016 усматривается, что данный акт подписан лицом ФИО1, обозначенным как представитель потребителя в должности охранника. Однако ЗАО «Тепличное» представило в материалы дела документы, свидетельствующие о том, что с 01.01.2016 в ЗАО «Тепличное» ФИО1 не работал, трудовой договор не заключался.

При этом представители сетевой организации документов, подтверждающих надлежащее уведомление ответчика о времени, дате, месте проведения мероприятий об установке антимагнитной пломбы не представили. Таким образом, оснований для признания полномочий ФИО1 явствующими из обстановки не усматривается.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что несоблюдение сетевой организацией как обязанной стороной Основных положений № 442 требований к уведомлению потребителя о проверке прибора учета, в ходе которой установлены дополнительные знаки визуальной защиты прибора учета, влечет за собой негативные последствия в виде квалификации такого документа в качестве недопустимого доказательства установки антимагнитной пломбы, полученного с нарушением закона. Акт о проверке прибора учета не отвечает требованиям Основных положений.

В отношении требований о взыскании долга по результатам проверки, оформленным актом №16-05-0100 от 21.10.2016, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В ходе проведения проверки средств учета сетевой организацией, к сетям которой осуществлено технологическое присоединение энергопринимающего объекта ответчика: ферма ПС «Чернуха» присоединение ТП-741 Ру-0,4 кв ЛЭП 1005, 21.10.2016 в присутствии потребителя оформлен акт проверки средств учета электроэнергии №16-05-0100. В результате проверки установлено отсутствие пломбы государственного поверителя с левой стороны корпуса эл.счетчика на приборе учета "Меркурий 230 ART-01 PQRSIN", заводской номер 22637556, с правой стороны, выявлено, что на месте пломбы установлена свинцовая заготовка.

На основании данного акта выполнен расчет объема безучетного потреблении электроэнергии за период с 21.07.2016 по 21.10.2016.

ПАО «Россети Центр и Приволжье» определило объем потребленной ЗАО «Тепличное» электрической энергии на основании акта о безучетном потреблении в объеме 707,554 МВт.

Ответчик в данной части возражает, указывает на то, что данное обстоятельство не может быть квалифицировано как безучетное потребление при наличии иной пломбы потребление электрической энергии невозможно.

Суд отклоняет позицию ответчика в данной части с учетом положений п.2 Правил №442, поскольку сам факт отсутствия пломбы на ПУ квалифицируется как безучетное потребление.

Кроме того, в ООО «ВВИК» от ПО «Кстовские электртосети» филиал «Нижновэнерго» был представлен счетчик электрической энергии марки "Меркурий 230 ART-01 PQRSIN", заводской номер 22637556 производства ООО «НПК ИНКОТЕКС» снятый у потребителя ООО «Тепличное» для проведения целостности пломб, установленных на счетчик заводом изготовителем, а также возможности недоучета электрической энергии путем физического или программного воздействия на электросчетчик. Актом № 196 от 25.07.2017 установлено, что пломба госповерителя имеет нарушения формы, оттиск пломбы плохо чатаемая; левая пломба отсутствует, что не соответствует конструктивной документации; голограммная наклейка не соответствует конструктивной документации, в верхней части левый угол не приклеен; гарантийная пломба-наклейка ОТК завода изготовителя имеет следы разрыва и не соответствует требованиям завода изготовителя и др. в связи с чем ООО «ВВИК» пришло к выводу о несоответствии счетчика конструктивной документации завода изготовителя, так как испорчена кнопка фиксации вскрытия/закрытия верхней крышки корпуса счетчика. Счетчик не допускается к дальнейшей эксплуатации (л.д.29 т.1)

В ходе рассмотрения спора сделан судебной запрос производителю ПУ Меркурий. ООО НПК "Инкотекс", которое в письме №3/Р от 13.01.2021 сообщило, что учитывая отсутствие пломбы гос.поверителя с левой стороны прибора учета, вмешательство потребителя э/э в работу данного прибора учета теоретически возможно (л.д. 143 т.2).

Следовательно, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что отсутствие пломбы госповерителя с одной стороны на приборе учета «Меркурий 230» и установка на ее месте свинцовой заготовки квалифицируется в качестве безучетного потребления электрической энергии. Тем не менее, отказывая во взыскании задолженности по акту безучетного потребления от 21.10.2016 №16-05-0100, суд основывался на позиции о том, что объем 707,554 МВт.ч, указанный в акте не мог быть поставлен в ТП-741 в связи с чем определил объем на основании акта осмотра ТП-741 от 18.02.2021, по длительной токовой нагрузке 25А (по проводу в ПУ), согласно которого объем безучетного потребления составляет 5306 кВт.ч.

Максимальная мощность энергопринимающих устройств потребителя для целей определения его обязательств на розничном рынке определяется в соответствии с Правилами № 861, в рамках границ балансовой принадлежности в отношении энергопринимающего устройства, принадлежащего на праве собственности или на ином законном основании потребителю.

Согласно пункту 167 Основных положений № 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями требований данного документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 172 Основных положений № 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки включают в себя визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже одного раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Согласно пункту 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в частности, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажом.

В силу пункта 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения № 3 к настоящему документу.

В соответствии с пунктом 1 Приложения № 3 к Основным положениям № 442 объем потребления электроэнергии (мощности) определяется расчетным способом путем умножения максимальной мощности энергопринимающих устройств, относящихся к соответствующей точке поставки на количество часов в расчетном периоде.

Если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, отсутствуют данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств, по соответствующим формулам для однофазного и трехфазного вводов.

Как следует из материалов дела, в договоре от 28.10.2014 № 5214000 максимальная мощность энергопринимающих устройств не определена.

Максимальная мощность не согласована сторонами в правоотношениях по энергоснабжению.

Таким образом, согласно подпункту «а» пункта 1 приложения №23 Основных положений №442 в случаях, предусмотренных пунктами 166,178,179,181 и 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, применяются следующие расчетные способы определения объема потребления электрической энергии (мощности): объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт.ч. определяется:

W = (3 x I доп.дл. x U ф.ном. x cosф x Т) / (1,5 x 1 000), где

Т - количество часов безучетного потребления, за период с даты, когда должна была быть проведена последняя контрольная проверка, предшествующая выявлению нарушению, и до даты выявления нарушения - исходя из 24 часов работы в день.

I доп.дл. - допустимая длительная токовая нагрузка провода (кабеля), 210 А;

U ф.ном. - номинальное фазное напряжение, 0,22 кВ;

cosф - коэффициент мощности при максимуме нагрузки принимаемый за 0,9;

Поскольку у ответчика установлен трехфазный прибор учета (что им не отрицается), расчет произведен по вышеуказанной формуле, исходя из допустимой длительной токовой нагрузки водного кабеля.

Между тем в суде первой инстанции ответчик заявил, что объем, определенный сетевой организацией не может быть пропущен через объекты электросетевого хозяйства.

Судом первой инстанции по ходатайству ответчика назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО «Волго-окская экспертная компания» ФИО2, поставив перед экспертом следующие вопросы:

«1. Возможно ли определить потребляемую мощность в час при известных числе часов использования мощности 536 и объеме электрической энергии 724,95 МВт.ч. При положительном ответе рассчитать потребляемую мощность в час при определенном объеме электрической энергии 724, 95 МВт.ч. и числе часов 536.

2. Может ли силовой трансформатор ТМ с установленной номинальной мощностью 250 кВА, непрерывно работать в течении 1 смены -8 часов с установленной в 1 вопросе потребляемой мощностью в час. Описать последствия работы трансформатора при таком режиме работы.

3. При какой максимально возможной потребляемой мощности в час может работать силовой трансформатор ТМ 250 кВА непрерывно в течение 8 часов (1смена).

4. Могут ли трансформаторы тока ТТИ-А 400/5 непрерывно работать в течении 1 смены - 8 часов с установленной в 1 вопросе потребляемой мощностью в час. Описать последствия работы трансформаторов при таком режиме работы.

5. При какой максимально возможной потребляемой мощности в час могут работать трансформаторы тока ТТИ-А 400/5 непрерывно в течении 8 часов (1 смена).

6. Может ли прибор учета Меркурий 230 ART PQSID№ № 07048012 класс точности 0,5s, номинальный ток, А (7,5) непрерывно в течении 1 смены - 8 часов пропускать установленную в 1 вопросе потребляемую мощность в час. Описать последствия работы трансформаторов при таком режиме работы.

7. Какую максимально возможную потребляемую мощность в час может пропустить прибор учета Меркурий 230 ART PQRSID№ № 07048012 класс точности 0,5s, номинальный ток, А5 (7,5) непрерывно в течении 8 часов (1 смены).

8. С учетом ответов на вопросы №№ 2-7 какую максимально возможную потребляемую мощность в час может пропустить технологически связанная цепочка оборудования силовой трансформатор с установленной номинальной мощностью 250 кВА, трансформаторы тока ТТИ-А 400/5, прибор учета Меркурий 230 ART PQRSID№ № 07048012 класс точности 0.5s, номинальный ток, А5 (7,5) непрерывно в течении 8 часов (1 смены).

9. Какой объем электрической энергии может быть потреблен с установленной в вопросе № 8 максимально возможной потребляемой мощностью в час на ТП-741 ввод № 2с установленным оборудованием - силовой трансформатор с установленной номинальной мощностью 250 кВА, трансформаторы тока ТТИ-А 400/5, прибор учета Меркурий 230 ART PORSID№ № 07048012 класс точности 0,5s, номинальный ток, А 5 (7,5) за период с 21.07.2016 по 21.10.2016 с режимом работы потребителя 1 смена - 8 часов, 5 дней в неделю (67 рабочих дней, 536 часов).

10. Возможно ли пропустить через ТП-741 за 536 часов 724,95 Мвт.ч.».

По результатам экспертизы в суд представлено экспертное заключение от 22.06.2020 №15ТЭ-20, которым сделаны следующие выводы:

1. Потребляемая мощность в части при определенном количестве энергии 724, МВт.ч. и числе часов 536 составляет 1,35 МВт.

2. Трансформатор ТМ с установленной номинальной мощностью 250 кВА может работать продолжительное время под нагрузкой в 262,6кВА, а под нагрузкой, указанной в п.1 работать не может. На ПС «Черемуха» по фидеу Ф-1005 должна сработать релейная автоматика по максимальному току нагрузки или сработать защита в виде плавких предохранителей величиной 32А, установленных в ТП-741 ввод№2 перед силовым трансформатором с установленной номинальной мощностью 250 кВА, которые отключат электроснабжение вышеуказанного трансформатора.

3. Трансформатор ТМ с установленной номинальной мощностью 250 кВА может работать продолжительное время под нагрузкой в 262,6 кВА.

4. Трансформаторы тока ТТИ-А 400/5 не могут непрерывно работать в течении 1 смены - 8 часов с установленной в 1 вопросе потребляемой мощностью. При прохождении через силовой трансформатор потребляемой мощности, указанной в 1 вопросе ток на вторичной обмотки ТТ возрастет почти на 400%. При таком режиме работы из -за сильного нагрева может выйти из строя вторичная обмотка ТТ ТТИ-А 400/5.

5. Исходя из технических характеристик завода изготовителя, ТТ ТТИ-А 400/5 могут непрерывно работать в течении 1 смены - 8 часов с установленной потребляемой мощность в объеме равном 277 кВА.

6. Прибор учета Меркурий 230 ART PQSID№ №07048012 класс точности 0,5s, номинальный ток, А (7,5), подключенный к ТТ ТТИ 400/5 непрерывно в течении 1 смены -8 часов пропускать установленную в 1 вопросе потребляемую мощность не может. Ток, вырабатываемый ТТ, может вывести из строя входную электрическую цепь ПУ Меркурий 230 ART PQSID№. При таком режиме работы из-за сильного нагрева может выйти из строя вторичная обмотка ТТ ТТИ-А 400/5.

7. При подключении ПУ через ТТ ТТИ 400/5 максимальная потребленная мощность, которую может пропустить ПУ Меркурий 230 ART PQSID№ (предположив, что ТТ не выйдут из строя) равна 416 кВА.

8. Максимально возможная потребляемая мощность в час, которую может пропустить технологически связанная цепочка оборудования силовой трансформатор с установленной номинальной мощность 250 кВА, ТТ ТТИ-А 400/5, ПУ Меркурий 230 ART PQSID№ №07048012 класс точности 0,5s, номинальный ток, А5 (7,5) непрерывно в течении 8 часов (1 смены), равна 262,6 кВА.

9. С установленной в вопросе №8 максимально возможной потребляемой мощностью в час на ТП-741 ввод №2 с установленным оборудованием - силовой трансформатор с установленной номинальной мощностью 250 кВА, трансформаторы тока ТТИ-А 400/5, прибор учета Меркурий 230 ART PORSID№ № 07048012 класс точности 0,5s, номинальный ток, А 5 (7,5) за период с 21.07.2016 по 21.10.2016 с режимом работы потребителя 1 смена - 8 часов, 5 дней в неделю (67 рабочих дней, 536 часов) может быть потреблена электрическая энергия в объеме 140,754 МВт.ч.

10. Через ТП-741 за 536 часов электрическую энергию в объеме 724,95 Мвт.ч. пропустить через ТП-741 невозможно.

Применение расчетных способов должно стимулировать покупателей энергоресурсов к осуществлению расчетов на основании приборного учета (пункт 2 статьи 13 Закона об энергосбережении). Вместе с тем удовлетворение требования о взыскании платы за объем энергоресурсов, который очевидно не поставлялся и не мог быть поставлен в силу физических ограничений объектов энергоснабжения, повлечет неосновательное обогащение на стороне истца, что противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах (статья 2 АПК РФ).

Как указано выше при вынесении решения суд первой инстанции руководствовался актом осмотра ТП-741 от 18.02.2021 и определением объема, выполненный по длительной токовой нагрузке 25А (по проводу в ПУ), согласно которого объем безучетного потребления составляет 5306 кВт*ч.

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом, поскольку данный расчет не соответствуют действующему законодательству, расчет объема безучетного потребления электрической энергии в соответствии с Приложением № 3 к Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии, должен быть рассчитан в соответствующей точке поставки.

В соответствии с Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии,"точка поставки на розничном рынке" - место исполнения обязательств по договорам энергоснабжения,купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, используемое для определения объема взаимных обязательств субъектов розничных рынков по указанным договорам, расположенное, если иное не установлено законодательством Российской Федерации об электроэнергетике, на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств потребителя,объектов по производству электрической энергии (мощности) производителя электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, определенной в документах о технологическом присоединении, а до составления в установленном порядке документов о технологическом присоединении - в точке присоединения энергопринимающего устройства потребителя (объекта электроэнергетики) к объектам электросетевого хозяйства смежного субъекта электроэнергетики.

Договором энергоснабжения №5214000 от 28.10.2014 между энергосбытовой компанией и потребителем ЗАО «Тепличное» определены точки поставки №3 и №4 (ТП-741) на момент составления акта о безучетном потреблении и указаны в приложении к техническому акту (приложение № 9) к договору:

- провода ввод №1 от опоры №130 ВЛ -10 кВ Л-1005 ПС «Чернуха»,

-провода ввод № 2 опоры №166 В Л - 602 ПС «Мокрое» по расчетному уровню напряжения СН-2, где вводные провода имеют сечение А -50 мм².

Величина допустимой длительной токовой нагрузки 25А (по проводу в ПУ), принятая судом первой инстанции для расчета объема безучетного потребления, относится не к вводному проводу (кабелю), а к вторичным цепям, питающим прибор учета, т.е. не к точкам поставки, данное обстоятельство противоречит действующему законодательству.

Кроме того, акт осмотра ТП-741 от 18.02.2021 описывает схему энергоснабжения потребителя на момент осмотра, то есть на февраль 2021 года, тогда как факт безучетного потребления зафиксирован в октябре 2016 года. На момент выявления факта безучетного потребления в октябре 2016 года, трансформаторная подстанция ТП-741 была подключена к сетям филиала по высокой стороне (10 кВ, 6 кВ).

В соответствии со статьей 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанцииприходит к выводу о том, что данный акт от 18.02.2021 не может служить надлежащим допустимым, относимым доказательством подтверждающий объем 5306 КВт.ч безучетного потребления.

При этом апелляционный суд полагает, что представленное в дело заключение судебной экспертизы ООО «Волго-окская экспертная компания»соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ и действующему законодательству о судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации. Эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений в порядке статьи 307 УК РФ. Заключение эксперта содержит ответы на поставленные перед ним вопросы, мотивированно, обоснованно, достаточно ясно и полно, в нем содержатся однозначные выводы по поставленным вопросам. Ответы эксперта понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования, подтверждены фактическими данными. С учетом изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания сомневаться в полноте, обоснованности и объективности выводов судебной экспертизы,отдельные недостатки данного заключения не делают его нелегитимным.

В вопросе 8 данного заключения установлено, что максимально возможная потребляемая мощность в час, которую может пропустить технологически связанная цепочка оборудования силовой трансформатор с установленной номинальной мощность 250 кВА, ТТ ТТИ-А 400/5, ПУ Меркурий 230 ART PQSID№ №07048012 класс точности 0,5s, номинальный ток, А5 (7,5) непрерывно в течении 8 часов (1 смены), равна 262,6 кВА.

В соответствии с Приложением № 3 основных Положений № 442 для расчета объема безучетного потребления необходима активная (полезная) мощность, исчисляемая в кВт.

Следовательно, для перерасчета используется коэффициент мощности при максимуме нагрузки, при отсутствии данных в договоре коэффициент применяется равным cosф 0,9.

Р_макс=262,6кВа*0,9=236кВт.

W = 236 кВт*536ч = 126 496 кВт.ч.

Как следует из материалов дела истцом представлены доказательства объема электроэнергии потребленного с 21.07.2016 по 21.10.2016 (исходя из режима работы 5 дней в неделю) - 29 435 кВт.ч., который был оплачен ответчиком.

Исходя из расчета 126 496 кВт.ч. - 29 435 кВт.ч., объем электроэнергии, который мог потребить ответчик составил 97 061 кВт.ч.

97 061 кВт.ч. * 5,49842 руб. * 18% НДС = 629 744 руб. 92 коп.

Возражений относительно применения иной величины в части применения 536 часов режима работы ответчика от заявителей жалоб в суд апелляционной инстанции не поступало. Расчеты истца и третьего лица безучетного потребления электроэнергии основаны исходя из количества 536 часов работы объекта ответчика. В договоре энергоснабжения согласован режим работы потребителя, данная величина применена экспертом в заключении, в акте №16-05-0100 от 21.10.2016 в расчет объема использована величина 536 часов режима работы потребителя.

Суд апелляционной инстанции считает возможным принять альтернативный расчет истца, поскольку он не нарушает действующее законодательство. ПАО «Россети Центр и Приволжье» представило аналогичный расчет объема безучетного потребления.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании задолженности подлежит удовлетворению частично в сумме 629 744 руб. 92 коп.

Довод ЗАО «Тепличное» о том, что подтверждением согласования сторонами величины максимальной мощности 300 кВт служит акт технологического присоединения от 18.03.2020, в котором эта величина указана как присоединенная мощность (разрешенная к потреблению), несостоятелен, поскольку из положений Правил № 861 не следует, что понятие "максимальная мощность" тождественно понятию "присоединенная (разрешенная) мощность" (в ранее действовавшем законодательстве).

Доказательства, подтверждающие, что в акте от 18.03.2020 сторонами согласована именно максимальная мощность, которая соответствует понятию, приведенному в пункте 2 Правил № 861, как и иные доказательства, бесспорно свидетельствующие о согласовании сторонами в период спорных правоотношений максимальной мощности, подлежащей применению при расчете объема безучетного потребления, в материалы дела не представлены.

Кроме того, акт технологического присоединения от 18.03.2020 не является дубликатам акта № 26-325 от 16.10.2013, не выдавался взамен утраченного акта технологического присоединения.

Истцом также предъявлено требование о взыскании 24 711 руб. 30 коп. пеней по состоянию на 25.04.2019 и далее по день фактического исполнения обязательства.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с абзацем восьмым пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике» потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику или производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Материалами дела подтверждается ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате электроэнергии.

Пунктом 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» предусмотрено, что по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства.

Указанные пени по своей правовой природе являются законной неустойкой.

Принимая во внимание вышеизложенное, учитывая, что факт нарушения ответчиком сроков исполнения обязательства за апрель 2019 года подтвержден материалами дела, руководствуясь статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает требование о взыскании неустойки подлежащим удовлетворению в размере 1441 руб. 15 коп. за период с 19.04.2019 по 25.04.2019 и далее с 26.04.2019 по день фактической оплаты долга.

На основании пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции в части или полностью и принять по делу новый судебный акт.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд находит апелляционные жалобы публичного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород» и публичного акционерного общества «Россети Центр и Приволжье» подлежащие удовлетворению частично, а решение Арбитражного суда Нижегородской области от 11.03.2021 по делу № А43-19532/2019 подлежащим отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении жалобы не установлено.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относятся на стороны пропорционального удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 11.03.2021 по делу № А43-19532/2019 отменить, апелляционные жалобы публичного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород» и публичного акционерного общества «Россети Центр и Приволжье» удовлетворить частично.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Тепличное» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу публичного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 629 744 руб. 92 коп. задолженности по оплате стоимости объема безучетного потребления электроэнергии за период с 21.07.2016 по 21.10.2016, пени в размере 1441 руб. 15 коп. за период с 19.04.2019 по 25.04.2019 и далее с 26.04.2019 по день фактической оплаты долга, 5260 руб. 41 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Тепличное» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу публичного акционерного общества «Россети Центр и Приволжье» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 135 руб. расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить публичному акционерному обществу «ТНС энерго Нижний Новгород» (ИНН <***>, ОГРН <***>) из федерального бюджета 1500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению от 06.04.2021 № 10615 за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить публичному акционерному обществу «Россети Центр и Приволжье» (ИНН <***>, ОГРН <***>) из федерального бюджета 1500 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению от 13.04.2021 № 42896 за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня его принятия в Арбитражный суд Волго-Вятского округа через суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий судья	Е.Н. Фединская
Судьи	Е.А. Кирилова
	Ю.В. Протасов