Гражданский кодекс часть 1

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 05.12.2017 по делу № 2367-ФАС52-03/17,

при участии:

от публичного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород» – ФИО1 по доверенности от 21.02.2018 № 19;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – Наволочной Р.О. по доверенности от 14.12.2017 № МТ-03/8620, ФИО2 по доверенности от 16.07.2018 № МТ-04/3409,

и установил:

публичное акционерное общество «ТНС энерго Нижний Новгород» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд

Нижегородской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 05.12.2017 по делу № 2367-ФАС52-03/17 о привлечении Общества к административной ответственности на основании части 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «МС-Контакт», ФИО3 (далее – ФИО3).

Решением от 29.05.2018 Арбитражный суд Нижегородской области отказал заявителю в удовлетворении требования.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители Управления в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу просили оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции – без изменения.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

ФИО3 заявил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие, в котором указал на законность решения суда первой инстанции.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 29.05.2018 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, в результате рассмотрения заявлений ФИО3 от 26.12.2016 вх.

№ 10925, от 13.03.2017 вх. № 2286, а также в ходе рассмотрения в том числе дела о нарушении Обществом антимонопольного законодательства

№ 528-ФАС52-03/17 антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

Являясь гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Нижегородской области, Общество осуществляет закупки

необходимых для осуществления основной деятельности товаров, работ, услуг в порядке Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ).

В частности, применительно к закупке № 31604538488 установлено, что 21.12.2016 Общество разместило извещение № 99 и документацию о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на оказание услуг по приему информации и предоставлению ответов на вопросы от абонентов через созданный контакт-центр с многоканальным виртуальным или городским номером для Общества (далее - Документация № 31604538488) с начальной (максимальной) ценой 15 939 580,09 рубля.

В соответствии с подпунктом 4.9.3 Документации № 31604538488 в рамках оценочной стадии комиссия по запросу предложений оценивает и сопоставляет предложения и проводит их ранжирование по степени предпочтительности для заказчика исходя из следующих критериев: цена договора (весовой коэффициент - 0,8), опыт работы (весовой коэффициент0,2), в том числе опыт работы по аналогичным договорам (услугам) с организациями энергетической отрасли ЖКХ.

При оценке заявок по критерию «Опыт работы участника» (весовой коэффициент - 0,2) в пункте 4.9.3.1 Документации № 31604538488 определено, что закупочная комиссия оценивает: 1) Опыт работы по аналогичным договорам (услугам) с организациями энергетической отрасли, ЖКХ (весовой коэффициент 50 %): менее 1 года включительно1 балл; от 1 до 3 лет включительно - 3 балла; более 3 лет - 5 баллов; 2) Опыт работы по аналогичным договорам (услугам, весовой коэффициент 50 %): менее 1 года включительно - 1 балл; от 1 года до 3 лет включительно3 балла; более 3 лет - 5 баллов.

Пунктом 4.9.3.2 Документации № 31604538488 предусмотрено, что порядок оценки предложений проводится с использованием метода взвешенного суммирования, согласно которому оценку по каждому обобщенному критерию для каждого участника определяют взвешенным суммированием влияющих на него оценок нижнего уровня иерархии с учетом их весовых коэффициентов, отражающих в первую очередь их значимость (весомость).

Члены закупочной (оценочной) комиссии детально рассматривают и проводят балльную оценку критериев. Под критериями понимаются такие характеристики, которые оцениваются по балльной системе и отражают степень предпочтительности характеристик продукции и связанных с техникой контрактных условий. Оценка каждого критерия производится по пятибалльной шкале в зависимости от степени предпочтительности: 5 - наиболее предпочтительное, 4 - предпочтительное, 3 - менее предпочтительное, 2 - наименее предпочтительное, 1 - не приемлемы.

Итоговые обобщенные оценки вычисляются ответственным секретарем закупочной комиссии. Для определения обобщенной оценки по

каждому критерию определяется средний балл путем деления суммы баллов на число оценщиков. Итоговая обобщенная оценка каждого предложения вычисляется путем суммирования произведений среднего балла и соответствующего ему весового коэффициента (пункт 4.9.36.4

№ 31604538488).

Анализ Управлением данных положений показал, что оценка заявок критерию «Опыт работы участников» производится на основе субъективных мнений членов комиссии, порядок и критерии присвоения участником баллов в Документации № 31604538488 не установлены.

Поскольку при проведении в том числе закупочной процедуры

№ 31604538488 Общество не разместило в полном объеме информацию, предусмотренную законодательством о закупках товаров, работу, услуг отдельными видами юридических лиц, Управление усмотрело в деянии Общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 5 статьи 7.32.3 КоАП РФ, в связи с чем 07.11.2017 составило в отношении него протокол об административном правонарушении № 2367-ФАС52-03/17.

При рассмотрении дела уполномоченное должностное лицо Управления пришло к выводу, что действия Общества, выразившиеся в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц

требований к содержанию документации о закупке № 31604538488, образуют событие административного правонарушения по части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Постановлением от 05.12.2017 по делу № 2367-ФАС52-03/17 Управление привлекло Общество к административной ответственности на основании части 7 статьи 7.32.3 с назначением наказания в виде штрафа в размере 5000 руб.

Общество не согласилось с данным постановлением Управления и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными

видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Федеральным законом № 223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Целями регулирования Федерального закона № 223-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Закона (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизменяемых требований к участникам закупки.

Порядок информационного обеспечения закупки установлен статьей 4 Федерального закона № 223-ФЗ.

Согласно части 5 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной

системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

Извещение о закупке, в том числе извещение о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, является неотъемлемой частью документации о закупке. Сведения, содержащиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о закупке (часть 8 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ).

В части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки па участие в закупке: требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик: требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям; порядок и критерии оценки и сопоставления заявок па участие в закупке.

Однако, как установлено судом и подтверждается материалами дела, указанные требования Обществом при проведении закупочной процедуры № 31604538488 не соблюдены.

Так, в Документации № 31604538488 не указано, имеет ли какое-то значение количественный показатель исполненных участниками договоров (например, успешное взаимодействие с 20 организациями), либо принципиальное значение имеет только срок оказания таких услуг (например, длительные отношения (более 5 лет) с одной организацией); не указано, могут ли члены комиссии суммировать срок работы по разным договорам (к примеру, при наличии 5 договоров со сроками исполнения

Поскольку заказчиком не уточнено, какие именно договоры подлежат учету по второму подкритерию «опыт работы по аналогичным договорам», нельзя однозначно истолковать порядок оценки договоров, заключенных с организациями энергетической отрасли и ЖКЖ: подлежат ли они оценке только по первому подкритерию либо одновременно по двум.

В частности, невозможно будет признать неверной оценку кого-либо из членов закупочной комиссии в ситуации, когда один из них присвоит участнику 1 балл за один договор с организацией энергетического комплекса (срок взаимодействия менее 1 года), а второй - 2 балла, поскольку посчитает, что этот договор подпадает и под критерий «опыт работы по аналогичным договорам (услугам) с организациями энергетической отрасли» и под критерий «опыт работы по аналогичным договорам (услугам)».

С учетом изложенного суд пришел к правильному выводу о том, что и при оценке и сопоставлении заявок участников по критерию «Опыт работы участника» члены закупочной комиссии Общества могут руководствоваться только субъективными факторами, которые учету не поддаются. В этой связи наличие в документации о закупке № 31604538488 ссылки на такой критерий как опыт работников участников в рассматриваемой ситуации не свидетельствует о соблюдении Обществом требований к определению порядка и критериев присвоения участникам закупки баллов.

К аналогичному выводу пришел и Арбитражный суд Нижегородской области в решении от 26.01.2018 по делу № А43-35486/2017, оставленном без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2018 и постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.08.2018.

Таким образом, факт допущенного Обществом нарушения установлен судом первой инстанции и подтвержден материалами дела.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Следовательно, антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к правомерному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Доводы заявителя об обратном правомерно отклонены судом.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 КоАП РФ является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить

из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом согласно пункту 18.1 данного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния; применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Оценив характер правонарушения и роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о невозможности применения к совершенному Обществом правонарушению статьи 2.9 КоАП РФ ввиду его малозначительности, как не свидетельствующему об исключительности в его характере.

Повторно проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции также не установил со стороны Управления процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, ущемляющих его права. Общество надлежащим образом было уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела.

Постановление от 05.12.2017 вынесено Управлением в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Наказание в виде административного штрафа назначено Обществу по правилам статей 4.1, 4.2, 4.3 КоАП РФ, с учетом характера правонарушения и обстоятельств его совершения, в минимальном размере санкции, предусмотренной частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Штраф в размере 5000 руб. отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

При таких обстоятельствах оснований для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления Управления, а также отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с апелляционной жалобы с учетом положений части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не рассматривался.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.05.2018 по делу № А43-45529/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго- Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья И.А. Смирнова

Судьи Е.А. Кирилова

Ю.В. Протасов