Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Европа Плюс» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 09.08.2022 по делу № А43–30410/2021,

принятое по заявлению закрытого акционерного общества «Европа Плюс» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 07.09.2021 №052/04/04-14.3-2594/2021.

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – ФИО1 на основании доверенности от 07.07.2022 № ЛШ/16757/22 сроком действия 1 год;

закрытого акционерного общества «Европа Плюс» – ФИО2 по доверенности от 01.12.2021 сроком действия до 31.12.2022.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) в ходе осуществления контроля за соблюдением требований рекламного законодательства направило в Федеральную антимонопольную службу (далее – ФАС России, антимонопольный орган) запись эфира радиоканала «Европа плюс» (письмо от 11.02.2021 № 22636-ЭП/21) в целях измерения уровня громкости звука рекламы и среднего уровня громкости звука прерываемой ею радиопрограммы.

Протоколом измерений уровней громкости аудиофрагментов от 09.03.2021 № 490467 установлено, что в представленной эфирной записи радиоканала «Европа плюс» выявлены превышения уровней громкости звука блоков рекламы над уровнем громкости звука прерываемой ими радиопередачи.

По данному факту Управление 23.03.2021 возбудило дело № 052/05/15-661/2021 в отношении рекламораспространителя - закрытого акционерного общества «Европа Плюс» (далее – Общество).

Решением от 23.06.2021 № 052/05/15-661/2021 комиссия Управления по рассмотрению дел по признакам нарушения рекламного законодательства признала рекламу, распространенную Обществом, ненадлежащей, противоречащей требованиям части 11 статьи 15 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Данным решением определено выдать Обществу предписание об устранении выявленного нарушения рекламного законодательства.

Предписанием от 23.06.2021 по делу № 052/05/15-661/2021 Обществу предписано в срок до 30.06.2021 прекратить нарушение части 11 статьи 15 Закона о рекламе, а именно прекратить распространение рекламы, превышающей средний уровень громкости звука прерываемой рекламой радиопрограммы или радиопередачи, представить в Управление надлежащие доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 01.07.2021.

Усмотрев в деянии Общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), должностное лицо антимонопольного органа 24.08.2022 составило в отношении Общества протокол об административном правонарушении № 052/04/14.3-2594/2021.

По итогам рассмотрения материалов административного дела Управлением 07.09.2022 вынесено постановление № 052/04/04-14.3-2594/2021 о привлечении Общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде предупреждения.

Общество обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления от 07.09.2021 № 052/04/04-14.3-2594/2021.

Арбитражный суд Нижегородской области решением от 09.08.2022 отказал в удовлетворении заявленного требования.

Общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить.

Заявитель апелляционной жалобы настаивает на том, что судом первой инстанции было допущено существенное нарушение Методики измерений соотношения уровня громкости рекламы и среднего уровня громкости прерываемой рекламой теле- и радиопрограммы, утвержденной Приказом ФНС России от 22.05.2015 № 374/15 (далее – Методика), а именно пункт 5 Методики, согласно которому при исследовании уровня громкости рекламы должен использоваться блок рекламы или анонсов, содержащий в себе только полные рекламные сообщения или анонсы.

Общество утверждает, что антимонопольный орган измерял фактически не соотношение громкости межрекламных и дорекламных фрагментов с блоком рекламы, а с отдельными рекламными роликами. В результате Управление получило недостоверные сведения.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, признать решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Спонсорская реклама - реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средство индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама, пункт 3 этой же статьи определил, что товар — продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с частью 11 статьи 15 Закона о рекламе при трансляции рекламы уровень громкости ее звука, а также уровень громкости звука сообщения о последующей трансляции рекламы не должен превышать средний уровень громкости звука прерываемой рекламой радиопрограммы или радиопередачи. Соотношение уровня громкости звука рекламы и уровня громкости звука прерываемой ею радиопрограммы или радиопередачи определяется на основании методики измерения уровня громкости звука рекламы в радиопрограммах и радиопередачах, утвержденной федеральным антимонопольным органом и разработанной на основе рекомендаций в области нормирования звуковых сигналов в телерадиовещании, утвержденных федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере массовых коммуникаций и средств массовой информации. Выявление превышения уровня громкости звука рекламы над средним уровнем громкости звука прерываемой ею радиопрограммы или радиопередачи осуществляется антимонопольным органом как в ходе наблюдения за соблюдением требований к уровню громкости звука рекламы, проводимого в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом, так и в результате проведения проверок соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе в соответствии со статьей 35.1 Закона о рекламе.

Пунктом 2 Методики определено, что при трансляции рекламы уровень громкости ее звука, а также уровень громкости звука сообщения о последующей трансляции рекламы не должен превышать средний уровень громкости звука прерываемой рекламой радиопрограммы или радиопередачи.

Уровень громкости звука информации радиопередачах, транслируемых по соответствующему радиоканалу (далее - анонсы), сообщения о названии радиопрограммы и частоте ее вещания, а также иной информации о данной радиопрограмме, не должен превышать средний уровень громкости звука прерываемой ими радиопрограммы или радиопередачи.

В соответствии с пунктом 3 Методики выявление превышения уровня громкости звука рекламы или анонсов над средним уровнем громкости звука прерываемой ими радиопрограммы или радиопередачи осуществляется антимонопольным органом как в ходе наблюдения за соблюдением требований к уровню громкости звука рекламы или анонсов, так и в результате проведения внеплановых проверок соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 5 Методики для целей измерения соотношения уровней громкости звука рекламы или анонсов и прерываемой ими радиопрограммы или радиопередачи используется запись радиопрограммы, содержащая следующие фрагменты:

- фрагмент радиопрограммы или радиопередачи, предваряющий анонс или сообщение о последующей трансляции рекламы и рекламу (дорекламный фрагмент); длительность дорекламного фрагмента должна составлять не менее пяти минут;

- фрагмент радиопрограммы или радиопередачи, следующий за трансляцией рекламы или анонса (пострекламный фрагмент); длительность пострекламного фрагмента должна составлять не менее пяти минут;

- блок рекламы или анонсов, содержащий в себе только полные рекламные сообщения или анонсы.

Запись радиопрограммы может содержать фрагмент радиопрограммы или радиопередачи между двумя блоками рекламы или анонсов (межрекламный фрагмент).

Запись радиопрограммы может содержать фрагмент программы или передачи, либо программу целиком, и несколько блоков рекламы или анонсов.

Согласно пункту 6 Методики для целей измерения соотношения уровней громкости звука рекламы или анонсов и прерываемой ими радиопрограммы или радиопередачи запись радиопрограммы разделяется в программе-редакторе нелинейного монтажа на части, содержащие исключительно радиопрограмму (дорекламный фрагмент, пострекламный фрагмент, межрекламный фрагмент), и части, содержащие анонсы и рекламу. Анонсы и реклама должны быть разделены. Блоки анонсов и рекламы используются только содержащие в себе полные рекламные сообщения или анонсы.

Производится измерение громкости звукового сопровождения каждого из подготовленных фрагментов: дорекламного фрагмента; пострекламного фрагмента; блока рекламы или анонсов.

Согласно пункту 7 Методики измерение громкости звукового сопровождения каждого из указанных в пункте 6 настоящей Методики фрагментов производится в единицах уровня громкости звукового сигнала относительно максимального значения цифровой шкалы (LUFS). Разница между значениями измеренных громкостей звука фрагментов определяется в единицах громкости, равных децибелам. В Протокол измерений заносится разность громкостей звука фрагментов в децибелах.

Значение громкости звука блока рекламы или анонсов не должно превышать значение громкости звука дорекламного либо пострекламного фрагмента более чем на 1,5 дБ.

Если значение громкости звука рекламы или анонсов превышает более чем на 1,5 дБ значение громкости звука дорекламного либо пострекламного фрагмента прерываемой программы, то такая реклама или анонс признается превышающей средний уровень громкости звука прерываемой рекламой или анонсом радиопрограммы или радиопередачи, что является основанием для применения антимонопольным органом мер воздействия, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что 09.02.2021 с 08 часов 00 минут до 09 часов 00 минут в эфире радиоканала «Европа Плюс» транслируемая радиопрограмма прерывалась сообщениями следующего содержания:

«Если в обычной квартире Вы торопились и не закрыли дверь, то лишь случайность может спасти от последствий. Система «Умный дом», установленная в каждой квартире, сообщит о незапертой двери. 288-05-35 ЖК «Корица»...»;

«Рекламная, служба в Нижнем Новгороде 421-64-04...».

Указанные сообщения ориентированы на неопределенный круг лиц и направлены на привлечение внимания к объектам рекламирования - ЖК «Корица», «Рекламная служба в Нижнем Новгороде», товарами, в данном случае, являются квартиры в жилом комплексе «Корица»; размещение рекламы в эфире радио «Европа плюс».

Таким образом, рассматриваемые сообщения отвечают определению, указанному в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, а, следовательно, являются рекламой.

В целях проверки уровня громкости звука рекламы в радиопрограммах и радиопередачах на соответствие части 11 статьи 15 Закона о рекламе, 09.02.2021 Управлением при содействии Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приволжскому федеральному округу осуществлена запись эфира радиоканала «Европа плюс» (103.9 FM).

По данному факту составлен акт наблюдения от 09.02.2021.

Руководствуясь положениями Методики, Управление направило вышеуказанную запись для проведения итогового измерения соотношения уровней громкости звука рекламы на указанной радиостанции в ФАС России.

ФАС России по результатам проведенного измерения в представленной эфирной записи радиоканала «Европа плюс» выявила превышения уровней громкости звука блоков рекламы над уровнем громкости звука прерываемой ими радиопередачи.

Согласно протоколу измерений уровней громкости аудифрагментов записи ридиоэфира «Европа плюс» от 09.03.2021 № 490467 в ходе трансляции радиопрограммы (время трансляции с 08 часов 00 минут до 09 часов 00 минут) выявлены превышения уровней громкости звука блоков рекламы над уровнем громкости звука прерываемой ими радиопередачи на 2,9 дБ; 2,0 дБ, 2,3 дБ.

Решением Управления от 23.06.2021 № 052/05/15-661/2021 реклама, распространенная Обществом, признана ненадлежащей, противоречащей требованиям части 11 статьи 15 Закона о рекламе.

Законность названного решения Управления подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 11.02.2022 по делу № А43-23514/2021.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по делу, в рамках которого рассматривался вопрос о наличии нарушения законодательства о рекламе, должны учитываться арбитражным судом при рассмотрении вопроса об оспаривании постановления о привлечении лица к административной ответственности за данное нарушение.

В рамках дела А43-23514/2021 арбитражным судом установлено, что измерение уровня громкости фрагментов записи радиоканала «Европа плюс» и попарное сравнение всех его фрагментов было произведено в соответствии с законодательно закрепленными нормами. Одновременно судом не установлено нарушений пунктов 5 и 6 Методики при измерении уровней громкости звука блоков рекламы над уровнем громкости звука прерываемой ими радиопередачи.

Довод Общества о невозможности использования межрекламных фрагментов в качестве эталонного значения для сравнения судом первой инстанции обоснованно отклонен, поскольку данное утверждение противоречит положениям вышеназванной Методики.

Довод Общества о том, что реклама ЖК «Корица» является спонсорской и ее следует рассматривать в качестве части радиопрограммы, в связи с чем уровень ее громкости не подлежит отдельному измерению суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку нормами действующего законодательства не предусмотрено каких-либо исключений в отношении соответствия спонсорской рекламы требованиям предъявляемым к уровню громкости рекламы.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 15 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель — лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Рекламораспространителем на радиоканале «Европа плюс» является Общество.

Факт совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, подтвержден материалами дела.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны административного органа не допущено. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения материалов административного дела Общество извещалось надлежащим образом (л.д. 34-39,46-49).

Срок давности привлечения к административной ответственности судом соблюден.

Оснований для признания допущенного Обществом нарушения малозначительным судом не установлено. Обстоятельства дела не свидетельствуют об исключительности рассматриваемого случая.

Учитывая характер и обстоятельства совершенного правонарушения, к Обществу обоснованно применена мера ответственности в виде предупреждения.

В этой связи оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют этим обстоятельствам, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебногоакта, судом первой инстанции не допущено.

Государственная пошлина по данной категории дел не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 09.08.2022 по делу № А43–30410/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Европа Плюс» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья А.М. Гущина

Судьи М.Б. Белышкова

М.Н. Кастальская