Гражданский кодекс часть 1

представителей заявителя ФИО2, действующего на основании доверенности от 08.04.2014, ФИО3, действующего на основании доверенности от 10.10.2014 № 02/29/234-14,

представителя ответчика ФИО4, действующего на основании доверенности от 10.11.2014 № 02-03/10285,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 16.11.2014 по делу № А29-4483/2014, принятое судом в составе судьи Полицинского В.Н.,

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (ИНН: <***>, ОГРН: <***>),

третье лицо: ФИО5 (место жительства: 169600, Республика Коми, г. Печора),

о признании недействительными решения и предписания от 07.03.2014 № 02-01/1882 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № А17-05/13,

установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – заявитель, ОАО «Ростелеком», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 07.03.2014 № 02-01/1882 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № А17-05/13, в соответствии с которым Общество было признано нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), а также вынесенного на основании данного решения обязательного для исполнения предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, был привлечен ФИО5 (далее – третье лицо, ФИО5), жалоба которого послужила основанием для возбуждения в отношении ОАО «Ростелеком» дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда от 16.11.2014 требования заявителя были удовлетворены, пункты 1, 2 решения и предписание УФАС признаны недействительными; производство по делу в части признания недействительным пункта 3 решения Управления было прекращено на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ответчик не согласен с выводом суда о неверном определении географических границ товарного рынка, указывая, что при их определении Управление действовало в соответствии с положениями пункта 4.2 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220), использовало всю необходимую информацию, при этом отмечая, что антимонопольный орган не ограничен в праве выбора методов определения географических границ товарного рынка. Делая вывод о неверном определении продуктовых границ анализируемого рынка, суд первой инстанции, по мнению ответчика, не учел, что в ходе проведенного анализа УФАС руководствовалось договорами, на основании которых хозяйствующими субъектами осуществляется предоставление услуг связи, в том числе доступа к сети Интернет, предоставленными самими хозяйствующими субъектами, а также размещенными на их официальных сайтах типовыми договорами оказания названных услуг и тарифами на предоставляемые услуги. Управление настаивает на том, что им выявлен полный перечень хозяйствующих субъектов, осуществляющих хозяйственную деятельность на товарном рынке, что позволило достоверно определить объем товарного рынка и долю хозяйствующих субъектов на нем. Кроме того, ответчик обращает внимание на отсутствие в деле материалов, подтверждающих экономическое и технологическое обоснование установления различной абонентской платы за услугу «Домашний Интернет» в зависимости от принадлежности абонента ОАО «Ростелеком» к группе населенных пунктов Республики Коми. При этом Управление полагает, что Общество, устанавливая различную абонентскую плату, нарушало требования Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575, а также положения статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Находя несостоятельными выводы суда о недоказанности в рассматриваемом случае совершения Обществом действий, влекущих недопущение, ограничение или устранение конкуренции, а также о том, что Закон о защите конкуренции не имеет целью регулирования защиту прав потребителей, антимонопольный орган ссылается на то, что суд тем самым незаконно ограничил граждан в праве на защиту, а антимонопольный орган – в возможности принятия мер антимонопольного реагирования, что противоречит сложившейся судебной практике и нормам Закона о защите конкуренции, в частности статье 10 данного Закона, которая позволяет физическим лицам защищать свои права от злоупотребления хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением.

ОАО «Ростелеком» представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы Управления, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

В судебном заседании апелляционного суда представитель УФАС поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить; представители Общества возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

ФИО5 о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, явку в судебное заседание не обеспечил, ходатайствовал о рассмотрении дела без своего участия. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.01.2013 в УФАС поступило заявление ФИО5 по факту установления Обществом различной абонентской платы за услугу «Домашний Интернет» в зависимости от принадлежности абонента к группе населенных пунктов Республики Коми (том 2 л.д. 71).

При рассмотрении возбужденного на основании данного заявления дела о нарушении антимонопольного законодательства № А17-05/13 комиссией Управления было установлено, что ОАО «Ростелеком» на основании лицензий № 86473 и № 86475 оказывает услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, и телематические услуги связи на всей территории Российской Федерации, в том числе услуги широкополосного проводного доступа к сети Интернет.

В ходе рассмотрения названного дела ответчиком было проведено исследование товарного рынка услуг широкополосного проводного доступа к сети Интернет на территории Республики Коми за период с 01.01.2012 по 30.09.2013, по результатам которого составлен аналитический отчет (том 3 л.д. 42-45). Согласно отчету доля Общества в географических границах товарного рынка услуг широкополосного проводного доступа к сети Интернет, являющихся административными границами Республики Коми, составляет 50 %.

Сведения, содержащиеся в аналитическом отчете, послужили основанием для вывода о том, что ОАО «Ростелеком» занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке.

Также комиссия Управления установила, что тариф на услугу «Домашний Интерет» на скорости 5 Мбит/с для жителей городов Сыктывкар, Ухта, Усинск составляет 550 рублей в месяц, на скорости 10 Мбит/с – 650 рублей в месяц; в остальных городах и населенных пунктах Республики Коми, в том числе в городе Печоре тариф на эту же услугу на скорости 5 Мбит/с составляет 700 рублей в месяц, на скорости 10 Мбит/с – 1200 рублей в месяц.

Проанализировав представленные Обществом сведения и материалы, ответчик выявил, что затраты ОАО «Ростелеком» на оказание услуги «Домашний Интернет» в расчете на одного абонента на скорости 5, 10, 300 Мбит/с в городе Печоре на 10,8 % выше, чем затраты на оказание аналогичной услуги в расчете на одного абонента на скорости 5, 10, 300 Мбит/с в городе Сыктывкаре. Вместе с тем размер тарифа на услугу «Домашний Интернет» на скорости 5 Мбит/с в городе Печоре на 27,3 % выше, чем размер тарифа на данную услугу в городе Сыктывкаре, а размер тарифа на услугу «Домашний Интернет» на скорости 10 Мбит/с в городе Печоре выше на 84,6 %, чем размер тарифа на данную услугу в городе Сыктывкаре. Размер тарифа на услугу «Домашний Интернет» на скорости 300 Мбит/с в городе Печоре и в городе Сыктывкаре одинаков.

По результатам рассмотрения материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия УФАС пришла к выводу о том, что Общество установило экономически и технологически необоснованную различную абонентскую плату за пользование услугой доступа к сети Интернет в рамках тарифного плана «Домашний Интернет» на скорости 5 и 10 Мбит/с в зависимости от принадлежности абонента к группе населенных пунктов Республики Коми, что повлекло (могло повлечь) ущемление интересов потребителей.

25.02.2014 ответчиком было принято решение № 02-01/1882 (в полном объеме изготовлено 07.03.2014), в соответствии с пунктом 1 которого ОАО «Ростелеком», занимающее доминирующее положение на товарном рынке услуг широкополосного проводного доступа к сети Интернет в Республике Коми, было признано нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В пункте 2 названного решения было указано на необходимость выдачи Обществу предписания об устранении нарушения названного антимонопольного запрета путем установления абонентской платы в рамках тарифного плана «Домашний Интернет» на услуги широкополосного проводного доступа к сети Интернет в целом на территории Республики Коми, дифференцируя стоимость данной услуги в зависимости от скорости доступа к сети Интернет.

Согласно пункту 3 решения материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства № А17-05/13 подлежали передаче уполномоченному должностному лицу УФАС для возбуждения в отношении ОАО «Ростелеком» и его должностного лица дел об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (том 1 л.д. 15-26).

07.03.2014 в соответствии с названным решением в адрес Общества было выдано обязательное для исполнения предписание, которым ему было предложено в срок до 01.06.2014 прекратить нарушение пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (том 1 л.д. 27-28).

Не согласившись с решением и предписанием Управления, заявитель обратился в Арбитражный суд Республики Коми с требованием о признании их недействительными.

Суд первой инстанции посчитал, что приведенное в пункте 3 оспариваемого решения антимонопольного органа указание на необходимость передачи материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства уполномоченному должностному лицу для возбуждения дел об административных правонарушениях носит внутренний организационный характер, права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не затрагивает, не возлагает на него каких-либо обязанностей, не создает препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку сама по себе передача материалов дела уполномоченному должностному лицу Управления каких-либо правовых последствий для Общества не влечет. В этой связи производство по делу в этой части требований было прекращено на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

В то же время, придя к выводу о том, что определение географических и продуктовых границ товарного рынка Управлением проводилось произвольно, с нарушением требований Порядка № 220, суд признал выводы УФАС о доминирующем положении ОАО «Ростелеком» на рассмотренном товарном рынке недостоверными и не подтвержденными надлежащими доказательствами. Также суд указал, что рассматриваемые правоотношения, связанные с защитой прав потребителей, регулируются законодательством о защите прав потребителей; признал отсутствующими в оспариваемом решении Управления ссылки на то, какие именно действия, повлекшие недопущение, ограничение, устранение конкуренции, совершил заявитель; признал недоказанным то обстоятельство, какие конкретно тарифы и для абонентов какого населенного пункта установлены Обществом произвольно, без учета экономически обоснованных затрат, связанных с оказанием услуг связи, и обоснованной нормы прибыли (рентабельности) от капитала, используемого при оказании услуг связи. В этой связи нарушение заявителем пункта 6 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ было признано судом недоказанным, а решение в части пунктов 1, 2 и предписание антимонопольного органа – недействительными.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей Управления и ОАО «Ростелеком», суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

С учетом законодательно возложенной на орган, осуществляющий публичные полномочия, обязанности доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта (часть 5 статьи 200 АПК РФ), применительно к вмененному Обществу нарушению антимонопольного законодательства ответчик должен доказать, что на соответствующем товарном рынке Общество занимает доминирующее положение и совершило действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции) определяются статьей 5 Закона.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта связано с конкретными товаром и товарным рынком. Целью исследования рынка применительно к рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства является проверка рыночного положения хозяйствующего субъекта на момент предполагаемого нарушения законодательства и применения к нему предусмотренных Законом о защите конкуренции мер воздействия.

Для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, применяется Порядок № 220.

Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; составление аналитического отчета (пункт 1.3 Порядка № 220).

Пунктом 1.5 Порядка № 220 определено, какие конкретно данные могут быть использованы антимонопольным органом в качестве исходной информации о товарных рынках при анализе состояния конкуренции на товарном рынке.

Следует отметить, что Порядок № 220 не подразделяет используемые источники информации на основные и дополнительные, не указывает на обязательность использования всех источников в совокупности, вместе с тем фактически использованные источники, сведения и их объем должны быть достаточны для проведения полного и всестороннего исследования.

Согласно пункту 4.1 Порядка (здесь и далее в редакции, действующей на момент составления аналитического отчета) процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В силу пункта 4.5 Порядка № 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

В результате проведения «теста гипотетического монополиста» (для определения географических границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о географических границах товарного рынка. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: «У каких продавцов (расположенных за пределами предварительно определенных географических границ товарного рынка) и в каком количестве приобретатели предпочтут покупать товар, если цена на товар (в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка) долговременно (дольше 1 года) повысится на 5 – 10 процентов, а цена за пределами таких границ останется прежней?».

Ответы приобретателей товара обобщаются, и с помощью обобщенной информации определяется, выполняются ли следующие два условия:

- в результате указанного в вопросе повышения цены приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях);

- произойдет снижение объема продаж товара в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка, делающее такое повышение цены невыгодным для продавца (продавцов), расположенных в пределах таких границ товарного рынка.

Если указанные условия выполняются, то географические границы товарного рынка расширяются таким образом, чтобы включить в себя территории, на которых приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар при указанном в вопросе повышении цены.

Указанная процедура (вопрос, обобщение ответов, расширение географических границ товарного рынка, вопрос в отношении расширенных границ товарного рынка) осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена территория, в географических границах которой выполняется хотя бы одно из приведенных ниже условий:

- гипотетическое увеличение цены на обращающийся в пределах такой территории товар не ведет к тому, что приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях);

- гипотетическое увеличение цены на обращающийся в пределах такой территории товар не обусловливает утрату продавцом (продавцами) выгоды от продажи таких товаров по увеличенной цене.

Границы выявленной территории признаются географическими границами рассматриваемого товарного рынка.

При использовании метода установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке, в числе прочего даже надлежит учитывать мнение потребителей, поскольку в силу пункта 4.5 Порядка при анализе конкурентной среды надлежит установить местонахождение фактических покупателей товара.

Выбор метода исследования является прерогативой антимонопольного органа, однако в любом случае определение географических границ должно производиться антимонопольным органом в несколько этапов, одним или несколькими методами, при этом конкретный метод исследования или их совокупность должны быть указаны в аналитическом отчете и обоснованы, в том числе в части их достаточности для надлежащего установления границ рынка и соответствия целям исследования.

Из составленного ответчиком по результатам проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг широкополосного проводного доступа к сети Интернет аналитического отчета не представляется возможным установить, каким образом Управление пришло к выводу об установлении географических границ товарного рынка в рамках территории Республики Коми. В качестве обоснования ответчиком указано на то, что ОАО «Ростелеком» осуществляет услуги на территории данного субъекта Российской Федерации, следовательно, и границы товарного рынка следует ограничить территорией данного субъекта. В апелляционной жалобе УФАС также отмечает, что данные географические границы выбраны в связи с тем, что дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено на основании заявления абонента Общества, который поставил под сомнение обоснованность дифференциации тарифной платы за одну и ту же услугу в различных районах именно Республики Коми. Однако такой способ определения географических границ исследуемого товарного рынка в пункте 4.5 Порядка № 220 не поименован; ссылки на применение антимонопольным органом какого-либо из перечисленных в названной норме методов в аналитическом отчете отсутствуют.

В соответствии с положениями Порядка № 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке должно быть документально обосновано, что, в том числе предполагает непосредственное указание цифровых и иных данных, на основании которых антимонопольный орган пришел к тому или иному выводу. В данном же случае Управление, отказываясь от использования метода «тест гипотетического монополиста», не указало конкретные обстоятельства отказа. Вместе с тем ОАО «Ростелеком» осуществляет аналогичную деятельность на всей территории Российской Федерации на основании имеющихся у него лицензий. Наличие данного обстоятельства должно было быть исследовано антимонопольным органом на предмет его влияния на предварительно установленные географические границы товарного рынка, однако соответствующие функции не были выполнены ответчиком надлежащим образом.

Доводы Общества о возможности определения географических границ товарного рынка по границам определенного муниципального района Республики Коми также не опровергнуты ответчиком.

При таких обстоятельствах следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о произвольном определении географических границ рассматриваемого рынка территорией Республики Коми.

Продуктовые границы исследуемого Управлением товарного рынка были определены как услуги широкополосного проводного доступа к сети Интернет в Республике Коми.

В силу пункта 3.2 Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

В рассматриваемом судом аналитическом отчете отсутствует информация о проведении ответчиком опросов потребителей или анализа предмета договоров. В своей апелляционной жалобе УФАС отмечает, что при определении продуктовых границ рынка им осуществлен анализ типовых договоров об оказании услуг связи, однако данное обстоятельство в тексте составленного по результатам изучения товарного рынка и состояния конкуренции на нем отчете не отражено. В отчете лишь приведены результаты исследования потребительских свойств доступа к сети Интернет в разрезе технологии доступа.

Кроме того, апелляционный суд полагает, что мнение потребителей относительно взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу, невозможно установить посредством исследования типовых форм договоров операторов связи, в том числе размещенных на их сайтах в сети Интернет. Толкование условий договора в рассматриваемом случае не является достаточным доказательством, подтверждающим существование самостоятельного товарного рынка «Услуга широкополосного доступа к сети Интернет на территории Республики Коми».

Какие-либо доказательства изучения предметов договоров, заключенных между лицом, оказывающим услуги доступа в сеть Интернет, и абонентом в определенный временной интервал исследования в целях установления мнения потребителей не представлены. Кроме того, отсутствуют и доказательства невозможности замены потребителями различных технологий доступа к сети Интернет (GPRS, Ethernet, Dial-up, ADSL, PON).

Приведенные в апелляционной жалобе доводы о том, что коммутируемый доступ к сети Интернет не является взаимозаменяемым товаром по отношению к широкополосному доступу к сети Интернет, а услуги беспроводного доступа и услуги широкополосного доступа ориентированы на разные группы пользователей, ответчиком не обоснованы и не подтверждены надлежащими доказательствами.

УФАС настаивает на том, что продуктовые границы товарного рынка помимо анализа договоров и тарифных планов определены на основании изучения и исследования функционального назначения, применения, качественных и технических характеристик, цен и других параметров услуг, предоставленных хозяйствующими субъектами, оказывающими на территории Республики Коми услуги доступа к сети Интернет. Вместе с тем исходя из положений раздела III «Определение продуктовых границ товарного рынка» Порядка № 220 установление цели потребления абонентами соответствующей услуги должно основываться на основе данных опроса самих потребителей. Суд обоснованно указал в обжалуемом решении, что необходимость изучения мнения продавца продукции относительно взаимозаменяемости продукции, на которое имеется ссылка в пункте 3.2 Порядка № 220, не освобождает антимонопольный орган от обязанности проводить опрос покупателей продукции. Однако, проведя опрос 16 продавцов услуги – операторов связи (при общей численности хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на осуществление аналогичной деятельности на территории Республики Коми, – 1000), ответчик в рассматриваемом случае пренебрег требованиями Порядка №220 и надлежащим образом со ссылкой на результаты опроса покупателей не обосновал выводы о продуктовых границах рынка.

В этой связи также следует отметить, что действующее законодательство не устанавливает количественный предел подлежащих анкетированию респондентов, вместе с тем количество опрошенных должно быть достаточным для достоверности и однозначности принимаемых выводов.

Из материалов дела следует, что результаты проведенного опроса продавцов о взаимозаменяемости одного технологического вида услуги доступа к сети Интернет другим были противоречивыми и ограниченными по объему, в связи с чем мнение указанных респондентов не могло рассматриваться в качестве надлежащей и достаточной информации о составе группы взаимозаменяемых товаров и не могло быть положено в основу определения продуктовых границ товарного рынка.

При отсутствии необходимых сведений, а также без выяснения среднего ежемесячного размера платы за потребляемые услуги представляются несостоятельными выводы о невозможности сравнения цен на услуги широкополосного и коммутируемого доступа к сети Интернет, а также о невзаимозаменяемости проводного и беспроводного доступа к сети Интернет. Напротив, возможность пользователя беспроводного Интернета получать доступ в сеть в любом месте зоны обслуживания оператора связи свидетельствует о наличии практической возможности замены пользователями проводного Интернета на беспроводные технологии. Кроме того, качественный доступ в сеть Интернет вопреки аргументам ответчика могут обеспечить как проводные, так и беспроводные технологии.

Апелляционный суд отмечает, что результаты проведенного исследования состояния конкуренции на товарном рынке должны быть отражены в аналитическом отчете с такой степенью полноты, чтобы обеспечить возможность проверки соблюдения антимонопольным органом при проведении анализа требований Порядка № 220. Вместе с тем приведенные в письменных пояснениях по делу и в отзыве на апелляционную жалобу доводы ОАО «Ростелеком» касательно неполноты проведенного Управлением исследования, в частности неверного определения продуктовых и географических границ товарного рынка с учетом вышеназванных недостатков, допущенных при определении границ товарного рынка, заявителем жалобы не опровергнуты.

В этой связи следует согласиться с мнением суда первой инстанции о том, что продуктовые и географические границы товарного рынка в рассматриваемом случае ответчиком не были определены надлежащим образом, доминирующее положение Общества на товарном рынке в приведенных антимонопольным органом границах не доказано.

Также суд апелляционной инстанции, анализируя предусмотренное частью 1 статьи 28 Федерального закона № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) право оператора связи самостоятельно устанавливать тарифы на услуги связи, считает подлежащими отклонению аргументы антимонопольного органа о том, что рассматриваемые действия ОАО «Ростелеком» по установлению различного размера абонентской платы за оказание услуг по доступу к сети Интернет должны негативно влиять на конкуренцию на товарном рынке или ущемлять интересы иных лиц, а также с неизбежностью нарушать требования пункта 2 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации об обязанности продавца устанавливать цены на товары, работы и услуги одинаковыми для всех потребителей.

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о связи и Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575, а также Закона о защите конкуренции в своей совокупности не определяют географические границы товарного рынка, в пределах которого хозяйствующий субъект обязан устанавливать единые тарифы на оказываемые им услуги. Антимонопольный орган исходя из содержания его решения полагает, что одинаковыми для потребителей должны быть цены на территории субъекта Российской Федерации, в данном случае – Республики Коми. В подтверждение такого вывода ответчик ссылается в апелляционной жалобе на положения Конституции Российской Федерации. Однако соответствующее обоснование того, что территориальными границами рынка следует считать именно Республику Коми, а не территорию конкретного муниципального образования, со ссылкой на конкретные нормы действующих правовых актов Управлением не приводится.

Буквальное толкование названных выше законодательных актов не предполагает запрета на действия оператора связи по установлению единой абонентской платы на указываемую услугу в пределах конкретного муниципального образования. Данная позиция не противоречит пункту 4.6 Порядка № 220, согласно которому при проведении «теста гипотетического монополиста» в качестве географических границ товарного рынка следует рассматривать границы наименьшей территории, на которой продавец (продавцы) может осуществить повышение цены товара без сопутствующей такому повышению цены утраты своей выгоды от продажи товара. В этой связи установление в качестве географических границ рынка именно территории Республики Коми без обоснования невозможности сужения территории является безосновательным. Признание в качестве границ рынка соответствующей территории конкретного муниципального образования не противоречит иным выводам антимонопольного органа, приведенным в аналитическом отчете.

Также следует обратить внимание на представленные Обществом в материалы дела сведения, подтверждающие формирование тарифов на услугу «Домашний Интернет» на скорости 5 и 10 Мбит/с на основании понесенных затрат в зависимости от территории, на которой оказывается услуга. По данным ОАО «Ростелеком», различный размер абонентской платы за одну и ту же услугу на территории отдельных городов и муниципальных образований Республики Коми и уровень затрат на данные услуги обеспечивает одинаковый уровень рентабельности (соотношения, определяющего прибыль на единицу вложенных средств) от оказания услуги доступа к сети Интернет в размере 16,6%. Данное обстоятельство ответчиком опровергнуто не было. Ссылки на то, что учетная политика оператора связи не предполагает ведение учета расходов и доходов по группам населенных пунктов, в этом смысле являются безотносительными, поскольку определение рентабельности является элементом маркетинговой политики Общества. Кроме того, информация о затратах Общества противоречит выводу УФАС в оспариваемом решении о том, что ОАО «Ростелеком» устанавливает более низкие тарифы на оказываемые услуги в тех городах, где на товарном рынке присутствуют иные хозяйствующие субъекты.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание недоказанность Управлением того обстоятельства, что определенные тарифы для абонентов конкретных населенных пунктов Республики Коми были установлены заявителем произвольно без учета экономически обоснованных затрат на оказание услуги и нормы рентабельности, апелляционный суд находит справедливым утверждение о недоказанности в данном случае нарушения Обществом пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, суд обоснованно признал не соответствующими закону пункты 1, 2 оспариваемого решения УФАС, принятого по результатам проверки Общества в связи с жалобой на установление различной абонентской платы за услугу «Домашний Интернет» в зависимости от принадлежности абонента к группе населенных пунктов Республики Коми при отсутствии со стороны заявителя действий, влекущих недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

В нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ иное Управлением не доказано, выводы суда первой инстанции не опровергнуты.

По смыслу части 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции признание недействительным решения Управления влечет недействительность выданного на его основании предписания.

Поскольку пункт 3 решения Управления в части указания на необходимость передачи материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях не повлек для Общества каких-либо правовых последствий, а нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ему предоставлено право на обжалование вынесенного по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении постановления, апелляционный суд находит правомерным прекращение судом производства по делу в данной части требований.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции от 16.11.2014 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления – без удовлетворения.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку заявитель жалобы в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 16.11.2014 по делу №А29-4483/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

ФИО6

ФИО1