Гражданский кодекс часть 1

общество с ограниченной ответственностью «ИнфоБип» (далее – заявитель, ООО «ИнфоБип», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 10.09.2014 по делу №04-01/01-14 в части, в которой была признана ненадлежащей распространяемая Обществом с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ) реклама, а также выданного на основании данного решения обязательного для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено открытое акционерное общество «ВымпелКом» (далее – третье лицо, ОАО «ВымпелКом»), в отношении которого производство по делу № 04-01/01-14 о нарушении законодательства о рекламе антимонопольным органом было прекращено.

Решением суда от 20.03.2015 требования заявителя были удовлетворены в полном объеме, решение в обжалуемой части и предписание УФАС были признаны недействительными.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ответчик настаивает на том, что ООО «ИнфоБип» при распространении рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи не может рассматриваться как оператор связи наравне с ОАО «ВымпелКом», поскольку не имеет соответствующей лицензии; наличие у Общества лицензии на оказание телематических услуг связи само по себе не свидетельствует, что такие услуги фактически оказывались заявителем; на основании заключенного между ООО «Телематик» (правопредшественник ООО «ИнфоБип») и ООО «Лоджик Телеком» договора оказания услуг от 20.01.2010 № 20012010-003 невозможно распространение рекламы с использованием информационно-телекоммуникационной сети. Таким образом, как полагает антимонопольный орган, Общество на основании заключенного со своим контрагентом договора выступает не как оператор телематических услуг связи, а как исполнитель, оказывающий заказчику услуги по предоставлению доступа к системе. В этой связи УФАС не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что фактические действия Общества не имеют иного содержания, чем действия оператора телематических услуг связи, оказывающего услуги связи в цепочке других операторов связи, а функция заявителя как оператора связи состоит не в распространении рекламы, а в предоставлении технической возможности для ее распространения своему контрагенту.

По мнению ответчика, материалами дела установлено, что распространение ненадлежащей рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи осуществлено именно ООО «ИнфоБип», что определяет его как рекламораспространителя спорной рекламы, при этом Управление в опровержение вывода суда об отсутствии доказательств оказания Обществом услуг по распространению рекламы обращает внимание на наличие в деле документов, позволяющих установить факт распространения рекламы, а также документов, на основании которых оказалось возможным распространение рекламы. Анализ положений договоров, заключенных вследствие последовательных действий лиц, участвующих в распространении рассматриваемой рекламы (ООО «Вишня Плюс», ООО «Лоджик Телеком», ООО «Телематик»), как считает антимонопольный орган, свидетельствует о том, что именно ООО «ИнфоБип» распространяло смс-сообщения рекламного характера по сети ОАО «ВымпелКом», при этом то обстоятельство, каким именно способом Обществом был получен текст рекламного сообщения (путем непосредственного заключения договора с рекламодателем и рекламопроизводителем на оказание услуг по распространению рекламы или путем предоставления возможности третьим лицам передавать на свой защищенный сайт тексты смс-сообщений, предназначенные для дальнейшего распространения), по утверждению УФАС, не имеет значения для определения статуса заявителя как рекламораспространителя.

ООО «ИнфоБип» представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы ответчика, находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 02.06.2015 с использованием в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ярославской области, представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить.

На основании части 5 статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство по делу было отложено до 28.07.2015.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации в составе суда была произведена замена находящейся в отпуске судьи Буториной Г.Г. на судью Кононова П.И. и замена находящейся в отпуске судьи Черных Л.И. на судью Хорову Т.В.

После отложения рассмотрение дела начато с самого начала.

Представитель УФАС, участвовавший в судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ярославской области, поддержал занятую по делу позицию; представитель ООО «ИнфоБип», участвовавший в судебном заседании при содействии Арбитражного суда города Москвы, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, настаивал на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта, просил оставить его без изменения.

ОАО «ВымпелКом» о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и об отложении судебного заседания извещалось надлежащим образом, своих представителей в судебные заседания апелляционного суда не направляло. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 23.10.2013 в Федеральную антимонопольную службу поступило обращение физического лица, проживающего в городе Санкт-Петербурге, в котором сообщается, что 23.10.2013 в 14 часов 35 минут на номер его мобильного телефона поступило нежелательное смс-сообщение рекламного характера от абонента SaleAvto, содержащее следующий текст: «Авто вашей мечты – это реальность! Кредит на выгодных условиях! 9884933». В названном обращении также сообщалось, что распространение данной рекламы является нарушением требований Закона о рекламе, поскольку абонент не давал своего согласия на получение рекламы (т. 2 л.д. 28-29).

06.11.2013 в соответствии с пунктом 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, данное обращение было направление в Управление для рассмотрения по существу (т. 2 л.д. 17).

Определением Управления от 23.01.2014 в отношении ООО «ИнфоБип» и ОАО «ВымпелКом» было возбуждено дело № 04-01/01-14 по признакам нарушения названными лицами законодательства о рекламе (т. 2 л.д. 31-32).

В ходе комиссионного рассмотрения данного дела ответчиком были проанализированы положения заключенного между ОАО «ВымпелКом» и ООО «ИнфоБип» договора об оказании услуг связи «Билайн» от 20.06.2011 №381637923 (т. 2 л.д. 51-18), а также дополнительного соглашения от 20.06.2011 № 1 к указанному договору (т. 2 л.д. 19-27) и сделан вывод о том, что Общество является рекламораспространителем и, осуществляя смс-рассылку спорного сообщения рекламного характера, действовало с нарушением требований Закона о рекламе, поскольку не имело предварительного согласия адресата на получение рекламы.

10.09.2014 антимонопольным органом было вынесено решение по делу №04-01/01-14, в соответствии с которым рассматриваемая реклама была признана ненадлежащей по причине нарушения при ее распространении части 1 и части 2 статьи 18 Закона № 38-ФЗ (т. 1 л.д. 24-27), при этом в адрес ООО «ИнфоБип» было выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, которым на Общество возложена обязанность прекратить распространение рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы с применением набора абонентского номера без участия человека (автоматической рассылки) (т. 1 л.д. 28).

Рассмотрение дела в отношении ОАО «ВымпелКом» было прекращено, поскольку в действиях третьего лица не было установлено признаков нарушения требований части 1 и части 2 статьи 18 Закона о рекламе.

Считая выводы ответчика о нарушении части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ необоснованными, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании решения УФАС в данной части и вынесенного на его основании предписания недействительными.

Суд первой инстанции признал не установленным и не подтвержденным материалами дела тот факт, что ООО «ИнфоБип» является рекламораспространителем спорной рекламы; счел, что сами по себе условия заключенного между Обществом и ОАО «ВымпелКом» договора об оказании услуг связи «Билайн» от 20.06.2011 № 381637923 и дополнительного соглашения к нему не являются надлежащими и достаточными доказательствами того, что фактические действия заявителя в рамках названного договора имеют иное содержание, чем действия оператора телематических услуг связи, оказывающего услугу связи путем передачи смс-сообщения от одного абонента другому в цепочке других операторов связи. В этой связи требования заявителя были удовлетворены, решение УФАС в оспариваемой части и вынесенное на его основании предписание были признаны недействительными.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу части 1 статьи 2 Закона № 38-ФЗ данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Анализ спорного смс-сообщения позволяет сделать вывод о том, что изначально содержащаяся в нем информация обезличена: один и тот же текст предназначается неопределенному кругу лиц – абонентам оператора связи. По своему содержанию текстовые сообщения, призывающие рассмотреть коммерческие предложения, привлекают внимание неопределенного круга лиц к объекту рекламирования, так как сообщения не содержат указания на конкретного субъекта их получения.

Поскольку рассмотренное в рамках настоящего дела смс-сообщение было направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам кредитования), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, в соответствии с Законом № 38-ФЗ оно являются рекламой, что участвующими в деле лицами не оспаривается

В силу пункта 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон № 126-ФЗ) электросвязь – это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент – пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Таким образом, распространение рекламы посредством смс-сообщений возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

Федеральная антимонопольная служба в письме от 31.10.2013 № АК-43077/13 «О рекламе посредством смс-сообщений» разъясняла, что для установления нарушения пункта 1 статьи 18 Закона о рекламе антимонопольному органу необходимо обладать достаточными доказательствами.

К таким доказательствам относятся: заявление абонента о получении им рекламы посредством электронной связи (с указанием номера телефона, на который поступило смс-сообщение, а также номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама), изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия смс-сообщения и т.п.), подтверждение факта поступления рекламы абоненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения), информация об отсутствии согласия абонента на получение такой рекламы, сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу.

Следовательно, наличие достаточной информации о лице, непосредственно распространяющем нежелательную рекламу, является для антимонопольного органа необходимым условием для установления в действиях данного лица состава правонарушения, предусмотренного Законом о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ за нарушение требований, установленных статьей 18 названного Закона, ответственность несет рекламораспространитель.

Исходя из положений пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе для целей данного Закона рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Содержание названной нормы позволяет признать, что в рассматриваемом случае рекламораспространителем следует считать лицо, которое определяет абонентов-получателей, формирует смс-сообщения рекламного характера и физически осуществляет их рассылку.

В письме от 28.04.2011 № АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе» Федеральной антимонопольной службой разъяснено, что обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия, о котором идет речь в части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, лежит на рекламораспространителе. При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя. В названном письме также обращено внимание на то, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Делая в данном деле вывод о том, что ООО «ИнфоБип» является рекламораспространителем спорной рекламы, то есть фактически доводит содержание сведений об объекте рекламирования до неопределенного круга лиц (потребителей), антимонопольный орган исходил только из содержания заключенного между Обществом и ОАО «ВымпелКом» договора об оказании услуг связи «Билайн» от 20.06.2011 № 381637923 и дополнительного соглашения к нему от 20.06.2011. Вместе с тем, договорные отношения ООО «ИнфоБип» с его контрагентами ответчиком детально не анализировались.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что в силу положений заключенного между ОАО «ВымпелКом» (оператор) и ООО «ИнфоБип» (абонент) договора об оказании услуг связи «Билайн» от 20.06.2011 и раздела 6 дополнительного соглашения к нему от 20.06.2011 оператор обязуется обеспечить оказание сервиса пользователям, предоставить абоненту доступ к интерфейсу, осуществить его настройку и оказывать поддержку по его эксплуатации, обеспечить работоспособность сети (пункты 6.1, 6.2, 6.3 дополнительного соглашения).

Доступ к системе в течение определенного периода в определенном объеме был предоставлен ООО «Телематик» (исполнителем; правопредшественником ООО «ИнфоБип») его контрагенту (заказчику) ООО «Лоджик Телеком» по договору оказания услуг от 20.01.2010 № 20012010-003. В рамках данного договора на заказчика возложена обязанность по получению от абонентов, на телефон которых планируется отправка смс-сообщений с информацией заказчика, согласия на прием таких сообщений (пункт 3.2.2). При этом обязательства по осуществлению каких-либо действий, тем или иным образом направленных на распространение таких сообщений, на ООО «Телематик» возложены не были.

В своих пояснениях от 15.05.2014 ООО «Лоджик Телеком» отмечало, что у него имеются договорные отношения с ООО «Вишня Плюс», которое в рамках контракта от 24.12.2012 № 14969-2/2012-К имеет доступ к системе передачи данных и в целях рассылки смс-сообщений пользуется техническими средствами исполнителя – ООО «Лоджик Телеком» (т. 2 л.д. 78-79, 103-107). При этом также указано, что схематично дерево контрагентов выглядит следующим образом: 1001. Лоджик Телеком – 14969. Вишня Плюс – 26563. АвтоКредит.

Из пояснений от 12.03.2014 № 111 следует, что именно ООО «Вишня Плюс», действующее на основании контракта, профильного договора и дилерского соглашения, является рекламопроизводителем спорного сообщения рекламного характера и его отправителем (т. 1 л.д. 33).

Однако, то обстоятельство, что при наличии указанной выше известной антимонопольному органу схемы договорных отношений именно ООО «ИнфоБип» формировало текст смс-сообщений, список их получателей, имело возможность разделять из всего спектра смс-сообщений, направляемых пользователям сети, сообщения рекламного и нерекламного характера, видеть текст таких сообщений и производить какие-либо действия помимо осуществления их ретрансляции в неизменном виде, ответчиком установлено не было. В то же время из содержания проанализированных договоров следует, что контрагенту Общества ООО «Лоджик Телеком», а впоследствии контрагенту последнего ООО «Вишня Плюс» предоставлено право самостоятельно пользоваться услугой посредством наличия технической возможности доступа к платформе. Обязанность заявителя, обеспечивающего возможность передачи смс-сообщений, анализировать смс-сообщения и разрешать вопрос о возможности их передачи конечным потребителям, Управлением не выяснена и не подтверждена.

При таких обстоятельствах приведенная в апелляционной жалобе позиция относительно безусловного наличия у ООО «ИнфоБип» статуса рекламораспространителя спорной рекламы в отсутствие в оспариваемом решении оценки действительной роли Общества в передаче смс-сообщений (помимо предоставления технических мощностей, средств программного обеспечения) не может быть признана убедительной.

По условиям договоров заказчики обязались использовать оказываемые услуги в соответствии с нормами законодательства о рекламе и только для передачи информации абонентам, от которых получено согласие на получение таких сообщений. При этом доказательств того, что в адрес ООО «ИнфоБип» были представлены сведения об абонентах, в адрес которых не следует отправлять смс-сообщения, в материалах дела не имеется.

Ответчик не опроверг позицию Общества, что оно не имело возможности вмешиваться в распространение рекламы как с точки зрения исполнения возложенных на него обязательств по договору от 20.06.2011 и дополнительному соглашению к нему, так и с точки зрения исполнения требований законодательства в области связи. Положения названного договора и дополнительного соглашения обоснованно признаны судом не являющимися достаточными доказательствами того, что действия ООО «ИнфоБип» имели иное содержание, чем действия оператора телематических услуг связи, оказывающего услугу связи путем передачи смс-сообщения от одного абонента к другому в цепочке связи других операторов связи. Сами по себе названные соглашения не являются договорами на распространение рекламы.

Фактический статус Общества в возникших на основании заключенных им с контрагентами соглашений договорных отношениях и факт оказания им телематических услуг связи не имеет существенного значения применительно к установлению его роли в процессе распространения ненадлежащей рекламы.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Однако в нарушение возложенной на антимонопольный орган обязанности по доказыванию обстоятельств, положенных в основу оспариваемого решения, ответчик не представил необходимых, надлежащих и достаточных доказательств, позволяющих с достоверностью утверждать об обратном.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае имелась предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания решения УФАС в оспариваемой части и вынесенного на его основании предписания недействительными.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.03.2015 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку ответчик в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.03.2015 по делу №А82-17432/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

П.И. Кононов

Т.В. Хорова