Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Ярославское специализированное управление «Гидроспецфундаментстрой»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 27.12.2013 по делу №А82-15961/2011, принятое судом в составе судьи Розовой Н.А.,

по заявлению закрытого акционерного общества «Ярославское специализированное управление «Гидроспецфундаментстрой»

(ИНН: <***>, ОГРН: <***>)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ярославской области (ИНН: <***>, ОГРН: <***>),

о признании недействительным решения от 30.06.2011 № 06-17/01/18,

установил:

закрытое акционерное общество «Ярославское специализированное управление «Гидроспецфундаментстрой» (далее - ЗАО «Ярославское специализированное управление «Гидроспецфундаментстрой», Общество, налогоплательщик) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ярославской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ярославской области (далее – Инспекция, налоговый орган)о признании недействительным решения от 30.06.2011 № 06-17/01/18.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 27.12.2013 требования Общества удовлетворены частично: решение Инспекции признано недействительным в части:

- непринятия в целях налогообложения прибыли расходов Общества в отношении затрат на ГСМ для строительной спецтехники, за исключением суммы завышения 6 736,08 руб. за 2007-2009;

- непринятия в целях налогообложения прибыли затрат в сумме 423 729 руб. по договору с ООО «Вега-4»;

- непринятия в целях налогообложения прибыли за 2007 затрат в сумме 127 118,64 руб., а также непринятия налоговых вычетов по НДС за 2 квартал 2007 в сумме 22 881,36 руб. по подрядной организации ООО «Восход»;

- непринятия за январь 2007 в целях налогообложения прибыли расходов на ГСМ в сумме 47 114,68 руб.;

- непринятия в целях налогообложения прибыли и налогообложения НДС расходов на аренду строительной техники по договору аренды от 01.08.2006 в сумме 3 093 096 руб. (с НДС),

- уменьшения убытка за 2008 без учета настоящего решения суда.

В удовлетворении остальной части заявленных требований Обществу отказано.

Налогоплательщик с принятым решениемчастично не согласился и обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда в соответствующей части отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции по жалобе Общество обращает внимание апелляционного суда на следующие обстоятельства:

1) необходимость привлечения субподрядчика ООО «Ярославль-2000» была обусловлена недостаточностью у Общества работников и техники для самостоятельного выполнения работ, что подтверждается показаниями генерального директора Общества ФИО4, расчетом задавленных свай в проверяемый период и копией приказа о штатном расписании от 01.03.2007.

ООО «Ярославль-2000» является зарегистрированной организацией, состоящей на налоговом учете, вправе заключать сделки и нести обязанности. По составу участников ООО «Ярославль-2000» и по составу акционеров Общества, их должностных лиц, никакой взаимосвязи и аффиллированности не прослеживается. Контрагент сдает налоговую отчетность и является добросовестным налогоплательщиком.

Обществом была предоставлена техническая документация с основными техническими параметрами сваевдавливающей установки СВУ-В-6, которая свидетельствует о том, что привлечение ООО «Ярославль-2000» для выполнения соответствующих работ для Общества было экономически выгодно.

Суд первой инстанции сделал неверный вывод о том, что ООО «Ярославль-2000» не располагало необходимыми материальными и трудовыми ресурсами и о том, что реального выполнения работ не было, что противоречит фактам, свидетельствующим о выполнении работ на всех объектах при отсутствии возможности для их выполнения самим Обществом (подтверждается актами выполненных работ, недействительность которых Инспекцией не доказана).

Наличие у Общества большого количества иной строительной техники не означает, что спорные работы Общество могло выполнить самостоятельно.

Факты в отношении выполнения спорных работ могли быть установлены только с привлечением ООО «Ярославль-2000» в качестве третьего лица к рассмотрению настоящего спора, чего сделано не было, как не были привлечены и заказчики строительства, которые смогли бы пояснить, выполнялись ли работы по строительству с участием ООО «Ярославль-2000», сколько единиц сваевдавливающих установок было задействовано и кому они принадлежали, как именно выполнялись работы, и сколько всего свай было задавлено.

Все расценки на работы, выполняемые ООО «Ярославль-2000» для Общества, соответствовали действующим тогда рыночным ценам. Инспекция доказательств несоответствия цен по оспариваемым сделкам среднерыночным ценам, действующим в тот период, не представила.

Сделав вывод о наличии факта финансовой зависимости между Обществом и ООО «Ярославль-2000», суд первой инстанции не учел, что положения налогового законодательства не связывают возникновение у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов с добросовестностью контрагентов и их деятельностью в целом.

Фактически же денежные средства, оплаченные Обществом за выполненные работы, так и остались у ООО «Ярославль-2000» и возвращены Обществу не были; все работы по задавливанию свай были субподрядчиком выполнены вовремя и приняты заказчиками.

Доказательств взаимосвязанности 11 900 000 руб. из 12 000 000 руб., полученных ООО «Ярославль-2000» в виде кредита от ОАО «Металлоторг», с перечислением со стороны Общества денежных средств по описанной выше операции в одно время, налоговым органом не представлено. Транзитное движение денежных средств между названными предприятиями не доказано. Денежные потоки между Обществом и ООО «Ярославль-2000» и между ОАО «Металлоторг» и ООО «Ярославль-2000» никак не связаны.

Тот факт, что акционер Общества ФИО5 является супругой акционера ОАО «Металлоторг» ФИО6, также не доказывает факт финансовой зависимости между Обществом и ОАО «Металлоторг».

2) Необоснованно суд первой инстанции поддержал позицию Инспекции о неправомерном включении в состав расходов и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость соответствующих сумм в отношении выполнения работ с привлечением ООО «Ярославль - 2000» и ООО «СУ № 2 Гидроспецфундаментстрой» по строительству жилого дома по ул. 1-я Жилая в г.Ярославле (расходы - 1 290 466 руб. и налог на добавленную стоимость 232283,90 руб.) в 2007.

При этом судом ошибочно включены в оспариваемую сумму 193 500 руб. (в том числе, НДС) по акту от 30.04.2007 и счету-фактуре № 110 от 30.04.2007, ранее учтенных в общей сумме расходов по четырем объектам строительства на общую сумму 8 500 000 руб.

То есть судом дважды исключена из состава расходов стоимость субподрядных работ ООО «Ярославль-2000» в сумме 163 983,05 руб. (без НДС) и дважды исключены из состава налоговых вычетов суммы в размере 29 516,95 руб. При этом в ходе судебного разбирательства Общество из оспариваемой суммы исключило 75 000 руб. (в том числе НДС), соответственно, оспариваемая сумма должна составлять 1 254 250 руб. (в том числе НДС). Однако суд первой инстанции указал в решении (страница 47), что «... В остальной части заявитель считает затраты и налоговые вычеты по НДС обоснованными...», что является искажением позиции Общества в данной части.

3) Необоснованно суд отказал в принятии расходов и налоговых вычетов по НДС в части выполнения работ с привлечением субподрядной организации ООО «Ярославль-2000» и ООО «СУ № 1 Гидроспецфундаментстрой» по строительству промтоварного магазина в МКР № 8 Северного жилого района г.Ярославля в 2007 (4 139 125,10 руб. - расходы на оплату выполненных работ, налоговые вычеты - 541 174,58 руб.

Налоговым органом нереальность спорных работ не доказана, тогда как Обществом приведены подробные экономические расчеты необходимости и обоснованности привлечения дополнительной спецтехники, которая отсутствовала у самого Общества. При этом налоговым органом был рассмотрен только промежуточный период выполнения работ на названном объекте – 2007, тогда как выполненные работы передавались заказчику в 2007 и 2008, поэтому налоговым органом не учтены сваи, задавленные для заказчика в 2008. Фактически же заказчику задавлено свай на 61 шт. больше, чем предъявлено субподрядчиком.

5) Необоснованно также суд сделал вывод об отказе в принятии расходов и налоговых вычетов по НДС в части выполнения работ с привлечением субподрядной организации ООО «Ярославль-2000» по строительству многоквартирного жилого дома по ул. Пионерская г. Ярославля в 2007 на общую сумму расходов 2 244 858 руб. и сумму налоговых вычетов 404 074,37 руб.

Работы по данному объекту выполнены полностью силами субподрядчика, излишнее количество свай отсутствует, а расчет Инспекции основан на разнице в системах измерения (метры, погонные метры и штуки).

Не было учтено Инспекцией, что работы по данному объекту проводились в течение 2007 и 2008; не учтены также все акты выполненных работ, в соответствии с которыми (акты № 68 от 30.11.2007, № 72 от 31.12.2007, № 6 от 31.03.2008, № 9 от 30.04.2008) за весь период строительства было задавлено 437 свай марки С 100.30-8, 1 023 сваи марки С90.30-8, 34 сваи марки С30.30-1. Экономическая обоснованность сделки Обществом также подтверждена.

5) Отказ суда в принятии расходов и налоговых вычетов по НДС в части выполнения работ с привлечением субподрядной организации ООО «Ярославль-2000» по реконструкции кинотеатра «Победа» в Дзержинском районе г.Ярославля в 2007 на общую сумму расходов 1 694 915,25 руб. и сумму налоговых вычетов 305 084,75 руб. также является неправомерным.

Работы по строительству котлована фактически были выполнены, что подтверждается актами принятия выполненных работ между заказчиком и ЗАО «ЯСУ Гидроспецфундаментстрой», и актами, между Обществом и субподрядчиком, расхождений в объемах выполненных работ не установлено. Транзитный характер движения денежных средств, участвующих в оплате, налоговым органом не доказан. Экономическую обоснованность данных сделок по привлечению субподрядчиков Общество подтвердило.

6) Отказывая в принятии расходов и налоговых вычетов по НДС в части выполнения работ с привлечением ООО «Ярославль 2000», ООО «СУ № 2 Гидроспецфундаментстрой», ООО «Автотрейд», ООО «Химкомплект» по строительству многоквартирного жилого комплекса по ул. Р. Люксембург д. 60 в г.Тверь в 2007-2008 на общую сумму расходов 5 646 779,20 руб. и сумму налоговых вычетов по НДС в размере 1 016 411,07 руб., суд первой инстанции не принял довод налогоплательщика о том, что работы по задавливанию свай заказчику ООО «СК Вертикаль» были выставлены в 2007, а субподрядчиками акты на выполненные работы были оформлены в 2008.

7) Не обоснован также вывод суда первой инстанции об отказе в принятии расходов и налоговых вычетов по НДС в части выполнения работ с привлечением субподрядной организации ООО «ПИК-Девелопмент» по строительству жилого дома в Афанасьевском пер. в г. Москва в 2008 на общую сумму расходов 908 001,70 руб. и сумму налоговых вычетов по НДС в размере 163 440,30 руб.

Необходимость привлечения субподрядчика ООО «Автотрейд», была обусловлена тем, что собственные сваевдавливающие установки, необходимые для строительства данного объекта в тот период были задействованы на строительстве многоквартирного жилого комплекса по ул. Р. Люксембург д. 60 в г. Тверь и на строительстве жилого комплекса по ул. Пионерская в г. Ярославле (в апреле 2008 на строительстве данного объекта субподрядные организации не привлекались и жилой дом строился собственными силами Общества).

Выполнение работ в г. Москве с использованием собственных сваевдавливающих установок в тот момент было экономически необоснованно ввиду больших затрат на перевозку такой большегрузной техники в другой регион. Привлечение техники субподрядной организации экономически было более разумно.

Общество осуществляло перевозку иного оборудования (копрового оборудования), которое оно не смогло взять в аренду в Москве и это оборудование отсутствовало у субподрядчиков. Документы на перевозку иного оборудования с участием перевозчиков ООО «Эсколайн» и ООО «фирма ПИК-транспорт» суду были представлены, однако оценку данным доказательствам суд не дал, согласившись с позицией налогового органа.

8) Не было у суда также оснований для отказа в непринятии расходов и налоговых вычетов по НДС в части выполнения работ с привлечением субподрядной организации ООО НПП «Химкомплект» по строительству торгово-развлекательного комплекса «РИО» на Тутаевском проспекте в г.Ярославле в 2008 на общую сумму расходов 927 906 руб. и налоговых вычетов по НДС в размере 167 023 руб., т.к. необходимость привлечения ООО НПП «Химкомплект» была обусловлена тем, что собственные сваевдавливающие установки, необходимые для строительства данного объекта, были в тот период задействованы на строительстве планетария по ул. Б. Октябрьская в г. Ярославле и строительстве 3-4 этажного жилого дома по ул. Республиканская д.47 г.Ярославля, в связи с чем возникла необходимость привлечения СВУ третьих лиц.

9) Неверным является вывод суда первой инстанции об отказе в принятии расходов и налоговых вычетов по НДС в части выполнения работ с привлечением субподрядной организации ООО «Ярославль-2000» по строительству жилого комплекса по ул. Пионерская в г. Ярославле в 2008 на общую сумму расходов 1 933 500 руб. и сумму налоговых вычетов по НДС в размере 348 030 руб. При этом работы по данному объекту выполнялось и в 2007 и в 2008. Все работы выполнены в полном объеме силами субподрядчиков, излишнее количество вдавленных свай не обнаружено.

10) Отказ в принятии расходов и налоговых вычетов по НДС в части выполнения работ с привлечением субподрядной организации ООО «Химкомплект» по строительству жилого дома по ул. Республиканская д. 47 г.Ярославля, здания планетария по ул. Б. Октябрьская г. Ярославля и стадиона «Шинник» в г. Ярославле в 2008 на общую сумму расходов 8 616 686 руб. и сумму налоговых вычетов по НДС в размере 1 314 409 руб. является неправомерным (ситуация по строительству жилого дома в г. Тверь и ТЦ «РИО» в г. Ярославль описаны Обществом выше).

Следовало также суду первой инстанции критически оценить показания руководителей организаций-субподрядчиков, так как они заинтересованы уйти от ответственности за неуплату налогов, а потому отказываются подтверждать наличие каких-либо отношений, в результате которых у субподрядных организаций возникает обязанность по уплате налогов в бюджет.

Обстоятельства, которые названы в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 для установления факта получения необоснованной налоговой выгоды,Инспекция не доказала.

В жалобе Общество заявило также о снижении сумм пеней и штрафов, поскольку судом первой инстанции не были приняты во внимание смягчающие обстоятельства, которыми, по мнению налогоплательщика, являются:

- совершение налогового правонарушения впервые (предприятие работает на строительном рынке более 30 лет),

- значительное сокращение в период с 2008 по настоящее время деятельности Общества в силу ряда объективных причин, что негативно отразилось на его финансовом положении,

- дефицит денежных средств для уплаты штрафных санкций.

С учетом изложенного заявитель апелляционной жалобы считает, что решение от 27.12.2013 подлежит отмене, поскольку при его принятии суд первой инстанции нарушил нормы материального права и неверно оценил фактические обстоятельства дела,

Инспекция представила отзыв на жалобу, в котором против доводов налогоплательщика возражает, просит решение суда оставить без изменения.

Подробно позиции сторон изложены в жалобе и в отзыве на жалобу.

В судебном заседании апелляционного суда 19.06.2014, проведенном с использованием системы видеоконференц-связи через Арбитражный суд Ярославской области, представители Инспекции устно поддержали свою позицию по рассматриваемому спору, отзыв на жалобу представлен не был.

Налогоплательщик, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения жалобы, своих представителей в суд не направил.

На основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство по делу откладывалось до 10 часов 00 минут 21.07.2014.

В связи с отпуском судьи Черных Л.И. по распоряжению Председателя Второго арбитражного апелляционного суда произведена ее замена на судью Немчанинову М.В., в связи с чем рассмотрение жалобы начато сначала.

В судебном заседании апелляционного суда 21.07.2014, проведенном с использованием системы видеоконференц-связи через Арбитражный суд Костромской области, представители сторон изложили свою позицию по рассматриваемому спору.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области от 27.12.2013 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт от 03.06.2011.

30.06.2011 Инспекцией вынесено решение № 06-17/01/18, на основании которого Общество привлечено к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа по налогу на прибыль в размере 1 105 235 руб., по НДС в размере 479 550 руб., штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неперечисление (неполное перечисление) НДФЛ в размере 10 687 руб., штрафа по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов в размере 60 000 руб.

Также указанным решением Обществу предложено уплатить пени в размере 3 605 967 руб., налог на прибыль 12 185 004 руб., НДС - 7 966 113 руб. и НДФЛ - 53 436 руб.

Налогоплательщик с решением налогового органа не согласился и обжаловал его в УФНС России по Ярославской области.

Решением вышестоящего налогового органа от 22.08.2011 № 311 решение Инспекции было отменено в части:

- предложения уплатить налог на прибыль в размере, превышающем 11898113 руб.,

- привлечения к ответственности за неуплату налога на прибыль в части соответствующих сумм штрафа и пеней.

В остальной части решение Инспекции оставлено без изменения.

Общество с решением Инспекции не согласилось и обратилось с заявлением в суд.

Арбитражный суд Ярославской области, отказывая в удовлетворении заявленных требований, руководствовался статьями 169, 170, 171, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 9 Федерального закона № 129-фз «О бухгалтерском учете», а также правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15.02.2005 № 93-О и позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума от 12.10.2006 № 53 «об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», и, оценив представленные сторонами в материалы дела доказательства, посчитал, что Инспекцией представлены необходимые и достаточные доказательства получения Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов и налоговых вычетов в целях налогообложения прибыли налога на добавленную стоимость, указав при этом, что материалами дела не подтверждается реальное выполнение работ по вдавливанию и забивке свай субподрядными организациями.

Второй арбитражный апелляционный суд, изучив доводы жалобы, отзыва на жалобу, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

На основании статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) Общество является плательщиком налога на прибыль.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, которой признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 143 НК РФ Общество является плательщиком НДС.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке статьи 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно подпункту 2 пункта 5 названной статьи в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя. Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (пункт 6 статьи 169 НК РФ).

В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 21.04.2011 № 499-О-О и от 29.09.2011 № 1292-О-О указано, что из взаимосвязанных положений статей 169, 171 и 172 НК РФ следует, что основанием для вычета по налогу на добавленную стоимость является совокупность наступивших обстоятельств: приобретение товара (работ, услуг) для использования в облагаемых операциях, отражение их в учете у налогоплательщика-покупателя и наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры, соответственно, при соблюдении налогоплательщиком предусмотренных налоговым законодательством требований ему не может быть отказано в праве на вычет сумм налога на добавленную стоимость.

Как отражено в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О и от 18.04.2006 № 87-О, по смыслу пункта 2 статьи 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Положения вышеназванных статей предполагает возможность применения налоговых вычетов при наличии доказательств реальности осуществления хозяйственных операций.

Как указано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» судебная практика разрешения налоговых споров должна исходить из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Недобросовестность налогоплательщика определяется как совокупность фактов, опровергающих наличие цели деятельности, с осуществлением которой связано возникновение прав либо надлежащее исполнение обязанностей в сфере налогообложения. Налоговым органам надлежит выявить недобросовестность налогоплательщика, выразившуюся в отсутствии деловой цели деятельности, направленной на систематическое получение дохода в процессе взаимоотношений между участниками гражданского оборота и установить цель необоснованного приобретения права, связанного с предъявлением требований о возмещении налога на добавленную стоимость, уплаченного при приобретении продукции.

Ссылаясь на недобросовестность налогоплательщика, при рассмотрении налогового спора налоговый орган обязан представить в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, осуществивших операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в Определениях от 16.11.2006 № 467-О и от 21.04.2011 № 499-О-О, подтверждение права на налоговый вычет не должно ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах, и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета должны быть установлена, исследована и оценена вся совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией для целей исчисления, в том числе, НДС, лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим налоговые вычеты при исчислении итоговой суммы налогов.

Таким образом, возможность возмещения налогов из бюджета обуславливается наличием реального осуществления хозяйственных операций. Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога, уплаченного поставщику, в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из положений статей 1, 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Закон № 129-ФЗ) следует, что представляемые налогоплательщиками документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налога должны отвечать требованиям достоверности, быть не противоречивыми.

Согласно пункту 2 статьи 9 Закона № 129-ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Таким образом, перечисленные требования Закона № 129-ФЗ касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

Законодательство о налогах и сборах не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товара в выставленных счетах-фактурах, договорах. Однако в связи с тем, что согласно Закону № 129-ФЗ одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности, то, поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

Поскольку согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, то налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

В соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 25.07.2001 № 138-О, у сделок, заключаемых хозяйствующими субъектами, должна быть вполне конкретная разумная хозяйственная цель. Субъекты предпринимательской деятельности вправе применять в рамках свободы экономической деятельности различные гражданско-правовые средства. Однако, осуществляя свои субъективные права, они должны избирать такой способ реализации своих прав, при котором не затрагиваются интересы никаких иных субъектов, в том числе государства.

Таким образом, субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае не проявления таковой и не реализации закрепленной в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» обязанности обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

Как следствие, представленные документы, содержащие недостоверные сведения и многочисленные противоречия, не позволяют налогоплательщику воспользоваться налоговой выгодой без доказательств реальности сделок с заявленным контрагентом.

Таким образом, в силу положений приведенных выше норм налогоплательщик имеет возможность включить в состав расходов по прибыли и применить налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость лишь в случае реального осуществления хозяйственных операций, что должно подтверждаться надлежащими документами, содержащими достоверные сведения.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Формальный подход к оценке представленных налогоплательщиком документов, подтверждающих право на налоговый вычет, исключается.

1. Объект «Реконструкция здания «Ярнефтехимстрой» по ул. Победы в г.Ярославле.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой, Инспекцией были исключены из состава расходов 629 491,53 руб., а из состава налоговых вычетов по НДС 113 308,47 руб. по выполнению строительных работ на объекте «Реконструкция здания «Ярнефтехимстрой» по ул. Победы в г.Ярославле (заказчик ООО «Мариан») с участием субподрядчика ООО «Ярославль-2000».

Между Обществом (Субподрядчик) и ООО «Мариан» (Генподрядчик) заключен договор подряда № 7-02 от 06.03.2007, в соответствии с которым Генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательство по вдавливанию установкой СВУ-В-6 свай С90.30-8 в количестве 74 штуки в лидирующие скважины с существующей отметки земли, проведению динамических испытаний 4-х свай в процессе производства работ, разработке грунта котлована под ростверки и устройству ж/б ростверков на объекте «Реконструкция здания «Ярхимпромстрой» по улице Победы в городе Ярославле. Срок выполнения работ составляет 45 дней.

Согласно статье 2 договора общая стоимость работ составляет 1 875 120 руб., в том числе НДС.

Дополнительным соглашением № 1 от 28.04.2007 к договору подряда №7-02 от 06.03.2007 предусмотрена оплата услуг генерального подрядчика в размере 2% от стоимости работ, общая стоимость работ в связи с этим увеличена до 1912622,40 руб.

В стоимость работ также включена стоимость простоя СВУ с бригадой из 3 человек и затраты на перебазировку СВУ с объекта на объект в соответствии с расчетами.

Поступившие суммы за выполненные работы включены Обществом в выручку (сч.90) и в книгу продаж за 2 квартал 2007 согласно актам о приемке выполненных работ:

- № 25 от 24.04.2007 на сумму 822 353,26 руб., в т.ч. НДС 125 443,72 руб.,

- № 34 от 31.05.2007 на сумму 48 591,88 руб., в т.ч. НДС 7412,32 руб.,

- № 33 от 31.05.2007 на сумму 875 155,49 руб., в т.ч. НДС 133 498,29 руб.

По указанному договору Общество отнесло на расходы затраты по следующим субподрядным работам:

- по договору № 2-2007 от 20.03.2007 с ООО «Фундамент-плюс» - в сумме 652 053,92 руб., в том числе 99465,85 руб. НДС (552 588 руб. без НДС), на основании акта от 28.04.2007 и счета-фактуры № 7 от 30.04.2007;

- по договору подряда № 04-2007 от 30.03.2007 с ООО «Ярославль-2000» - в сумме 742 800 руб. (в том числе НДС 113 308,47 руб.), 629 481,53 руб. без НДС, на основании акта от 30.04.2007 и счета-фактуры № 111 от 30.04.2007:

600 000 руб. за вдавливание свай длиной 6, 7 и 9м (6м х 52 шт. + 7м х15 шт. + 9м х 7 шт.),

90 000 руб. за перевозку установки СВУ-В-6, 44 400 руб. за бурение лидирующей скважины 3м х 74 шт.,

8 400 руб. за динамические испытания.

Согласно пункту 1.1 договора подряда № 04-2007, заключенного между Обществом (Заказчик) и ООО «Ярославль-2000», подрядчик принимает на себя обязательства по вдавливанию свай установкой СВУ-В-6 с выполнением сопутствующих работ на 4 объектах, в том числе:

1. «Реконструкция здания «Ярхимпромстрой» по ул. Победы в г.Ярославле;

2. «Жилой дом с инженерными коммуникациями по улице 1-я Жилая в г.Ярославле»,

3. «Торгово-развлекательный центр по ул. Ленина в г. Наро-Фоминск»,

4. «Многопрофильный культурно-оздоровительный и гостиничный комплекс пл. Успенская в г. Угличе».

Стоимость работ определена договорной ценой из расчета 1250 (1330) руб. за 1 п. м вдавливаемой сваи + перевозка установки СВУ-В-6 + бурение лидирующих скважин из расчета 200 (250) руб. за 1 п. м скважины + выполнение динамических испытаний свай из расчета 2100 руб. за 1 испытание + простой установки СВУ-В-6 во время отдыха контрольных свай и проведения статических испытаний свай + разработка грунта котлована с отвозкой из расчета 165 руб. за 1м3 грунта, что составляет:

- по 1-му объекту - 742 800 руб.;

- по 2-му объекту - 193 500 руб.,

- по 3-му объекту - 5 453 100 руб.,

- по 4-му объекту - 2 110 600 руб.

Общая стоимость работ по данному договору составляет 8 500 000 руб., в том числе НДС - 1 296 610 руб.

По результатам проведенной проверки Инспекцией был сделан вывод о том, что расходы по вдавливанию свай длиной 6,7 и 9м на объекте «Реконструкция здания «Ярхимпромстрой» по ул. Победы в г. Ярославле Обществом необоснованно включены дважды - по субподрядным работам ООО «Ярославль-2000» и ООО «Фундамент-плюс». Данные работы невозможны в отрыве друг от друга: простой СВУ-В-6 (акт ООО «Фундамент-плюс») невозможен вне работ по бурению скважин (акт ООО «Ярославль-2000»). Соответственно, на расходы неправомерно отнесено 1 182 080 руб., НДС принят к вычету также необоснованно.

Вместе с тем, как указал свидетель ФИО7 (бывший начальник участка в Обществе, протокол допрос №600 от 05.04.2011), для выполнения сваевдавливающих, сваебойных работ имелись копры 2 видов, сваевдавливающая установка, устройства гидромолоты, экскаваторы, легковой и грузовой транспорт. Обычно за объектом закрепляются работники в количестве от 4 человек (2 копровщика, машинист, мастер). Работы вела одна и та же бригада по объектам «Реконструкция кинотеатра «Победа», «Ярхимпромстрой», <...>. В Угличе был мастер ФИО21, ФИО8. Была перевезена собственными силами СВУ-В-6. Бригада из 8 человек. В реконструкции к-р «Победа» «ЯХПС» работала СВУ, бригада из 4 человек. Динамические испытания свай делал сам. На вопрос, как проводятся и какими силами динамические испытания свай, ФИО7 ответил, что присутствуют представитель заказчика и подрядчика. Проводили испытания по объекту «Реконструкция ЯХПС на ул.Победы» он с бригадой при помощи копра на базе МАЗ с экипажем, механиком-водителем. Все работы выполнялись ФИО7 и бригадой по вышеуказанному объекту.

Свидетель ФИО9 (протокол допроса № 521 от 05.08.2011, начальник участка в Обществе) пояснил, что Общество было обеспечено строительной техникой и персоналом, имелось сваевдавливающее оборудование, копры, ВСУ-6, экскаваторы, автомобили, работники были. На каждом объекте закреплялась конкретная бригада 3-4 человека (машинист, 1-2 копровщика). Мастер курировал работу на объекте, объект закреплялся за мастером. Чаще всего машинист и техника закреплялись. Если объект был большой, то привлекались еще 1-2 свои бригады с их мастерами. Работы начинаются с перевозки СВУ, свайного оборудования на объект. Перевозка осуществляется автомобилями и тягачом-длинномером, караван из 6 машин с механиком. Загрузка и выгрузка оборудования производилась автокраном. Сборка оборудования занимала порядка 1-2 смен. Динамические испытания свай проводятся тем же оборудованием, находящимся на объекте. Статические испытания свай проводятся на выдавливание сваи из грунта. Техника используется СВУ-В-6. Оборудование для статических испытаний использовалось организации СКИФ-НТ, для статических испытаний всегда привлекалась организация СКИФ-НТ. Работники других организаций никогда не привлекались на вдавливание и забивку свай, всегда свои работники и свое оборудование. Название ООО «Ярославль-2000» свидетелю не знакомо.

Из данных показаний Инспекция сделала вывод о том, что Общество имело необходимую для сваевдавливающих работ технику и персонал, доставка СВУ на объект и обратно осуществлялась собственными силами и транспортом, динамические испытания на объекте «Реконструкция здания «Ярхимпромстрой» по ул. Победы в г. Ярославле проводилась бригадой Общества самостоятельно.

Согласно протоколу допроса № 520 от 05.04.2011 ФИО10 (руководитель ООО «Мариан») работы на объекте «Реконструкция здания «Ярхимпромстрой» по ул. Победы в г. Ярославле курировали ФИО11 (главный инженер) и ФИО12 (начальник участка). Общество было подрядчиком на фундамент, на них вышли, так как они монополисты по вдавливанию свай СВУ, есть кадры. На объекте была охранная компания «Регион защита», пропуска не выдавались, работников подрядчика знали в лицо. Общество о привлечении субподрядчика не уведомлял, работы по вдавливанию свай вели 2 человека.

Допрошенный в качестве свидетеля главный инженер ООО «Мариан» ФИО11 (протокол допроса №597 от 06.04.2011) сообщил, что на объекте «Реконструкция здания «Ярхимпромстрой» по ул. Победы присутствовал полный рабочий день, со стороны ЗАО «ЯСУ ГСФС» контактировал с ФИО4 С мастером и прорабом ЗАО «ЯСУ ГСФС» контактировал ФИО12. Помнит, что бригада состояла из 4-6 человек, работали одни и те же люди. ФИО11 лично присутствовал на испытаниях. Бригадой Общества по договору с ООО «Мариан» были проведены следующие работы: земляные работы, вдавливание свай 74 шт установкой СВУ, сваи предоставляло ООО «Мариан», срубка оголовков, монтаж арматурных каркасов, бетонирование ростверков с установкой опалубков, гидроизоляция ростверков битумная, обратная засыпка песком (песок привозилООО «Мариан»), засыпку производило ЗАО «ЯСУ ГСФС» их экскаватором. Динамические испытания свай проводили те же работники ЗАО «ЯСУ ГСФС», которые были не объекте, доставляли гидромолот - дополнительное оборудование к СВУ. Скважины бурили бурильной установкой (лидирующие скважины). На вопрос, присутствовали ли кроме бригады Общества на данном объекте другие организации, люди, ФИО11 ответил, что нет, постоянно присутствовала одна и та же бригада Общества. Сначала были при вдавливании свай 3-4 человека, включая прораба, затем еще 4 человека (машинист экскаватора, бетонщик, компрессовщик).

Таким образом, работы на объекте «Реконструкция здания «Ярхимпромстрой» по ул. Победы в г. Ярославле» выполнялись Обществом собственными силами.

Свидетель ФИО13 (директор ООО «Ярославль-2000», протокол допроса №571 от 31.03.2011) показал, что является директором ООО «Ярославль-2000» с 2000 года, основными видами деятельности является сдача помещений в аренду, строительство, торговля. Строительной техники, имущества в собственности нет, приглашали для выполнения работ субподрядчиков. Кто был заказчиком в 2007-2008 - не помнит. Поиском субподрядчиком занимается через знакомых по рекомендациям, или они сами связываются. С субподрядчиками договоры заключает когда лично, когда помощники по факту представления документов. Подписывает уже подписанные субподрядчиками договоры. Проверкой контрагента занимается не он. Работу по договорам с Обществом они выполняли с привлечением субподрядчиков, самостоятельных объемов по договорам не выполняли. Все работы по договорам принимал лично, подписывал акты. По объектам в других городах ездил, принимал лично. Контроль работ ежемесячный. Журнал производства работ он не вел. Относительно передачи свай: принимал не ФИО13, а от ЯСУ субподрядчик. По составлению актов, справок может пояснить финансовый директор ФИО15, ФИО13 только подписывал.

Согласно протоколу допроса свидетеля ФИО4 №599 от 31.05.2011 (генеральный директор Общества) он является совместителем в ООО «СУ №1 ГСФС», ООО «СУ №2 ГСФС», ООО «Фундамент-плюс», занимал в них руководящие должности. Удавалось совмещать по причине одного месторасположения, одного вида деятельности. В этих же организациях должности совмещали начальники участков, специфика работ данных организаций не разделялась, объекты распределялись ФИО4 исходя из принципа равномерности объемов. Решение о привлечении субподрядчиков принималось ФИО14 в случае необходимости. Кто рекомендовал субподрядчика ООО «Ярославль-2000», не помнит. ФИО13 знал до приглашения на субподряд. Взяли на субподряд, так как они сами предложили (больше никто не предлагал). На вопрос, сколько работников ООО «Ярославль-2000» было задействовано при выполнении субподрядных работ, каких специальностей, какую технику привлекали и т.п., ФИО4 ответил, что он только подписывал акты, присутствовали на объектах и следили за работой работников начальники участков. СВУ была Общества, сдавали ее ООО «Ярославль-2000» в аренду, люди - работники ООО «Ярославль-2000». СВУ доставлялась по-разному в зависимости от объекта силами Общества или субподрядчика. Работу техники и работников контролировали прорабы, мастера, начальники участков, представители заказчика. Кроме ФИО4 право подписи актов КС-2, справок КС-3 имел начальник производственного отдела Скорняков.

Из представленных ООО «Ярославль-2000» документов следует, что субподрядчиком по договору №04-2007 было ООО «Ярстройдизайн» (ИНН: <***>). Между данными организациями был заключен договор подряда №05-2007 от 30.03.2007 на работы по вдавливанию свай установкой СВУ-В-6 с выполнением сопутствующих работ на объекте «Реконструкция здания «Ярхимпромстрой» по ул. Победы г. Ярославля». Стоимость работ 1235,59 руб. за 1пог.м свай + перевозка СВУ-В-6 + бурение лидирующих скважин 197,69 руб. за 1пог.м + динамические испытания 2075,80 руб. за 1 испытание + простой СВУ + разработка грунта котлована с отвозкой 163,10 руб. за 1м3 на общую сумму 734239,67 руб. Субподрядчик ООО «Ярстройдизайн» выставил акт от 30.04.2007 и счет-фактуру № 108 от 30.04.2007 на общую сумму 734 239,67 руб., в том числе НДС 112 002,66 руб.

Обществом произведено перечисление денежных средств на расчетный счет ООО «Ярославль-2000».

В свою очередь ООО «Ярославль-2000» в тот же день либо в течение 1-2 дней перечисляло денежные средства на счета следующих контрагентов: ИП ФИО13 - за товар и стройматериалы, ООО «СпецПромСтрой» - за работы, ИП ФИО15 - заем, ООО «Ярстройдизайн» - по актам, ООО «СПК «Благовест» - по актам.

Анализ дальнейшего движения финансовых потоков свидетельствует о том, что перечисленные на счета ООО «Ярославль-2000» денежные средства перенаправлялись либо на счета руководства ООО «Ярославль-2000», либо на счета ряда фирм-«однодневок», откуда обналичивались, либо далее на счета таких же фирм-«однодневок».

Денежные средства со счета ИП ФИО13 (директор ООО «Ярославль-2000») перечислялись ПЖСК «Строитель» (500 000 руб. и 164 000 руб. по договору уступки права требования за ФИО13), ЯФ ОАО «Промсвязьбанк» (386 096 руб., 1 500 000 руб., 566 240 руб. - погашение процентов по кредитным договорам), 1 000 000 руб. снятие наличных.

Денежные средства от ООО «Ярстройдизайн» перечислялись:

- 1 830 000 руб. ООО «Технокоммерц» за выполненные работы,

- 520 000 руб. на картсчет Войцех В.Е.,

- 900 000 руб. и 600 000 руб. ООО «Агросервис» за выполненные работы;

- 404 000 руб. ООО «Строй-Тех» за работы;

- 960 000 руб. ООО «Агросервис» по договору подряда;

- 907 000 руб. и 1 900 000 руб. ООО «Строй-Тех» за работы.

Денежные средства со счета ООО «СПК Благовест» снимались по чекам на выдачу наличных денежных средств с комиссией за снятие:

- 16.07.2007 - 991 000 руб. ФИО38;

- 24.07.2007 - 991 000 руб. (чек отсутствует);

- 15.08.2007 - 890 000 руб. Сокруто;

- 21.08.2007 - 1 080 000 руб. ФИО15;

- 20.11.2007 - 991 000 руб. ФИО38;

- 20.12.2007 - 733 000ру. Сокруто;

- 24.12.2007 - 911 500 Сокруто.

Денежные средства со счета ИП ФИО15 (финансовый директор ООО «Ярославль-2000») перечислялись следующим получателям:

- 03.05.2007 - 400 000 руб. снятие наличных;

- 21.12.2007 - 208 335 руб. ЯФ ОАО «Промсвязьбанк» в погашение по кредитному договору.

Денежные средства со счета ООО «СпецПромСтрой» перечислялись ФИО16 в погашение задолженности по договору займа: 30.03.2007 - 500000 руб. и 02.04.2007 - 4 150 000 руб.

Свидетель ФИО16 (бывший руководитель ООО «СпецПромСтрой»,протокол допроса свидетеля № 571 от 19.05.2011) пояснил, что он давал ООО «СпецПромСтрой» беспроцентный заем, на какой срок, наличными или безналичным платежом - не помнит. Возврат осуществлялся на пластиковую карту ОАО «Ярсоцбанк», денежные средства он снимал лично, далее они использовались на хозяйственные нужды, пластиковую карточку выкинул. ООО «Ярославль-2000» и руководитель ФИО13 ФИО16 знакомы, также знакома организация ЗАО «ЯСУ "Гидроспецфундаментстрой», с ФИО6 и ФИО5 знаком лично.

При таких обстоятельствах Инспекцией был сделан вывод о том, что перечисление денежных средств на расчетный счет ООО «Ярославль-2000» носило транзитный характер, дальнейшее движение денежных средств производилось на счета взаимозависимых лиц ИП ФИО13 и ИП ФИО15 либо на счета фирм-«однодневок» с назначением платежа «за работы», срок проведения которых намного позже, нежели проведенные по договору с заказчиками, либо снимались по чекам. Анализ денежных потоков подтверждает неведении контрагентами ООО «Ярославль-2000» реальной хозяйственной деятельности: отсутствуют платежи за аренду помещений, складов, строительной техники, на оплату коммунальных платежей и прочие.

Кроме того, 18.06.2007 ООО «Ярославль-2000» был взят кредит 12 000 000 руб., который в тот же день в сумме 11 900 000 руб. перечислен на расчетный счет ОАО «Металлоторг».

Инспекция настаивает также на финансовой зависимости ООО «Ярославль-2000» от ОАО «Металлоторг», поскольку объем денежных потоков, поступающих по разным основаниям на расчетный счет ООО «Ярославль-2000» от ОАО «Металлоторг», составляет более половины всего объема поступающих и перечисленных средств.

Также налоговый орган считает, что в силу пункта 3 статьи 20 НК РФ Общество и ОАО «Металлоторг» являются взаимозависимыми лицами, поскольку акционер Общества ФИО5, владеющая 70% акций Общества, является супругой ФИО6, владеющего 90% акций ОАО «Металлоторг».

Общество имеет лицензию на проведение сваевдавливающих и сваезабивочных работ, устройство фундаментов, располагающей квалифицированным персоналом и специальной необходимой для проведения данных работ техникой.

05.01.2007 Обществом (Заказчик) заключен с ООО «СУ №1 «Гидроспецфундаментстрой» (Исполнитель) договор о предоставлении персонала, по условиям которого исполнитель предоставляет заказчику персонал в количестве: копровщики - 25чел., мастера СМР - 6 чел., машинист крана - 9 чел., механик, токарь, кладовщик, столяр, плотник, геодезисты - 2 чел., диспетчер, технический директор, машинисты копра - 7 чел., трактористы - 2 чел., электромонтеры - 2 чел., сварщики - 4 чел., прорабы - 3 чел., машинист трубоукладчика, экскаватора - 4 чел., главный энергетик, мастера участка, машинисты бульдозера - 2 чел.. слесарь - 5 чел., водитель - 2 чел. Об оказанных услугах персонала ежемесячно выставляются акты выполненных работ (оказанных услуг).

В собственности Общества на начало 2007 имеются автотранспортные средства, техника и механизмы: автокраны, краны, автомашины, ямобуры, автоприцепы, дизельмолоты, копры, и т.д., за 2007 дополнительно приобретены бурильно-крановая машина, сваевдавливающая установка и прочие.

Согласно договору аренды строительной техники от 01.08.2006, заключенному с ОАО «Металлоторг», были переданы по акту приема-передачи краны, СВУ, экскаваторы, бульдозеры, самосвалы, длинномеры, буровая установка и т.п.

Между тем, оценивая позиции сторон по рассматриваемому спору, апелляционный суд считает, что судом первой инстанции обоснованно было учтено, что Обществом не доказана реальность выполнения работ субподрядчиком ООО «Ярославь-2000».

Как следует из показаний свидетеля ФИО7 (бывший начальник участка Общества) у Общества имелась необходимая техника, работы вела одна и та же бригада по объектам «Реконструкция кинотеатра «Победа», «Ярхимпромстрой», <...>. Динамические испытания свай он делал сам в присутствии представителей заказчика и подрядчика. Проводили (испытания) по объекту «Реконструкция ЯХПС на ул. Победы» он с бригадой при помощи копра на базе МАЗ с экипажем, механиком-водителем. Все работы выполнялись ФИО7 и бригадой по вышеуказанному объекту (протокол допроса № 600 от 05.04.2011).

Согласно протоколу допроса начальника участка Общества ФИО9 № 521 от 05.08.2011 Общество было обеспечено строительной техникой и персоналом, имелось сваевдавливающее оборудование, копры, ВСУ-6, экскаваторы, автомобили, работники были. На каждом объекте закреплялась конкретная бригада 3-4 человека (машинист, 1-2 копровщика). Мастер курировал работу на объекте, объект закреплялся за мастером. Если объект был большой, то привлекались еще 1-2 свои бригады с их мастерами. Перевозка СВУ, свайного оборудования на объект осуществляется автомобилями и тягачом-длинномером, караван из 6 машин с механиком. Загрузка и выгрузка оборудования производилась автокраном. Сборка оборудования занимала порядка 1-2 смен. Динамические испытания свай проводятся тем же оборудованием, находящимся на объекте. Статические испытания свай проводятся на выдавливание сваи из грунта. Техника используется СВУ-В-6. Оборудование для статических испытаний использовалось организации СКИФ-НТ, для статических испытаний всегда привлекалась организация СКИФ-НТ. Работники других организаций никогда не привлекались на вдавливание и забивку свай, всегда свои работники и свое оборудование. Название ООО «Ярославль-2000» не знакомо.

Согласно протоколу допроса руководителя ООО «Мариан» ФИО10 №520 от 05.04.2011, работы на объекте «Реконструкция здания «Ярхимпромстрой» по ул. Победы в г. Ярославле курировали ФИО11 - главный инженер и ФИО12 - начальник участка. Общество было выбран в качестве подрядчика на фундамент, так как они монополисты по вдавливанию свай СВУ, есть кадры. Работников подрядчика знали в лицо. ЗАО «ЯСУ ГСФС» о привлечении субподрядчика не уведомлял, работы по вдавливанию свай вели 2 человека.

Допрошенный в качестве свидетеля главный инженер ООО «Мариан» ФИО11 (протокол допроса свидетеля № 597 от 06.04.2011) показал, что на объекте «Реконструкция здания «Ярхимпромстрой» по ул.Победы присутствовал полный рабочий день, со стороны Общества контактировал с ФИО4 Бригада состояла из 4-6 человек, работали одни и те же люди. ФИО11 лично присутствовал на испытаниях. Бригадой Общества по договору с ООО «Мариан» были проведены следующие работы: земляные работы, вдавливание свай 74 шт. установкой СВУ, срубка оголовков, монтаж арматурных каркасов, бетонирование ростверков с установкой опалубков, гидроизоляция ростверков битумная, обратная засыпка песком, засыпку производило ЗАО «ЯСУ ГСФС» их экскаватором. Динамические испытания свай проводили те же работники ЗАО «ЯСУ ГСФС», которые были на объекте, доставляли гидромолот - дополнительное оборудование к СВУ. Скважины бурили бурильной установкой (лидирующие скважины). На вопрос, присутствовали ли, кроме бригады ЗАО «ЯСУ ГСФС» на данном объекте другие организации, люди, ФИО11 ответил, что нет, постоянно присутствовала одна и та же бригада Общества. Сначала были при вдавливании свай 3-4 человека, включая прораба, затем еще 4 человека (машинист экскаватора, бетонщик, компрессовщик).

Таким образом, свидетели подтвердили, что работы на объекте выполнены силами и техникой самого Общества без привлечения сторонних субподрядных организаций.

Данные свидетели являются незаинтересованными лицами, и судом первой инстанции их показания обоснованно были принято во внимание.

ФИО4 (генеральный директор Общества) пояснил, что не знает, сколько работников ООО «Ярославль-2000» было задействовано при выполнении субподрядных работ, каких специальностей, какую технику привлекали и т.п., так как он только подписывал акты, присутствовали на объектах и следили за работой работников начальники участков. СВУ была ЗАО «ЯСУ ГСФС», сдавали ее ООО «Ярославль-2000» в аренду, люди - работники ООО «Ярославль-2000». СВУ доставлялась по-разному в зависимости от объекта силами «ЯСУ ГСФС» или субподрядчика (протокол № 599 от 31.05.2011).

Показания ФИО4 о сдаче собственной СВУ в аренду ООО «Ярославль-2000» противоречат позиции самого же Общества о необходимости привлечения субподрядной организации в связи с недостаточностью у Общества собственных сваевдавливающих установок.

ООО «Ярославль-2000» не имеет трудовых ресурсов и необходимой для выполнения работ техники. Из показаний директора ООО «Ярославль-2000» ФИО13 следует, что для выполнения работ привлекались субподрядчики, самостоятельно организация работы не выполняла (протокол допроса свидетеля № 571 от 31.03.2011).

Субподрядная организация ООО «Ярстройдизайн», с которой ООО «Ярославль-2000» был заключен договор подряда на работы по вдавливанию свай, также согласно налоговой и бухгалтерской отчетности не имеет трудовых ресурсов и техники для вдавливания свай. Согласно сведениям, представленным из ИФНС России по Заволжскому району г. Ярославля, ООО «Ярстройдизайн» состоит на налоговом учете с 2006, среднесписочная численность работников - 2 человека, отчетность за 2007 сдана с минимальными показателями.

Изложенное также противоречит позиции Общества об экономической необходимости и обоснованности привлечения субподрядчика.

При этом данная организация уже являлась стороной по делу №А82-14601/2008-99 о получении необоснованной налоговой выгоды (решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.09.2009 вступило в законную силу). Допрошенный судом в качестве свидетеля по делу ФИО17, выступающий руководителем ООО «Ярстройдизайн», показал, что предоставил свои паспортные данные для регистрации организации за вознаграждение, предпринимательской деятельностью от имени ООО «Ярстройдизайн» он не занимался, документы по хозяйственным операциям не подписывал.

Из анализа операций по расчетным счетам усматривается, что данные организации не осуществляют расчетов, свидетельствующих о ведении реальной хозяйственной деятельности (арендных и коммунальных платежей, выплаты заработной платы, хозяйственных расходов). Также из сведений об операциях по расчетному счету следует, что организации являлись транзитерами денежных средств, которые затем обналичивались.

Судом первой инстанции обоснованно было указано на несостоятельность довода Общества о невозможности самостоятельного выполнения им работ по вдавливанию свай в связи с отсутствием необходимых людских ресурсов и техники, так как это противоречит показаниям свидетелей. Кроме того, в ходе рассмотрения дела и, в частности, при рассмотрении вопроса о забивке свай, налогоплательщик неоднократно пояснял, что фактический период выполнения работ может не соответствовать (и часто не соответствовал) периоду составления акта о приемке выполненных работ. Таким образом, расчет количества вдавленных свай за апрель 2007 не является безусловным доказательством невозможности выполнения работ силами самого Общества. При этом согласно договору аренды строительной техники с ОАО «Металлоторг» от 01.08.2006, в аренду Обществу были переданы 3 сваевдавливающие установки СВУ-В-6; кроме того, у Общества имелась собственная сваевдавливающая установка. Таким образом, оно располагало необходимыми ресурсами для самостоятельного выполнения работ, в отличие от субподрядных организаций ООО «Ярославль-2000» и ООО «Ярстройдизайн».

Показания свидетелей о том, что все работы по вдавливанию и динамическим испытаниям свай выполнялись только собственными силами ЗАО «ЯСУ ГСФС» без привлечения субподрядных организаций, отсутствие у субподрядных организаций необходимой техники и трудовых ресурсов правомерно были оценены судом, как свидетельствующие огрупповой согласованности участников сделок в целях получения необоснованной налоговой выгоды в виде экономии на налогах при отсутствии реального выполнения работ субподрядными организациями, а не простое отсутствие у налогоплательщика должной осмотрительности при выборе контрагентов.

2. Объект «Жилой дом с инженерными коммуникациями на ул. 1-я Жилая в г. Ярославле».

По результатам проверки Инспекция пришла к выводу об отсутствии оснований для принятия расходов в сумме 1 004 025,32 руб. (1 290 466-63 559,32-222881,36) и НДС в сумме 180 724,58 руб. (232 283,90-11440,68-40 118,64) в отношении работ по вдавливанию установкой СВУ-В-6 свай марки С4-30 в количестве 8 шт., С5-30 в количестве 145 шт., С6-30 в количестве 246 шт. на строительном объекте «Жилой дом с инженерными коммуникациями на ул. 1-я Жилая в г. Ярославле» по договору подряда № 7-04 от 26.03.2007, заключенному между ЗАО «Компания «ЮСТ» (заказчик) и Обществом (подрядчик).

Стоимость работ по договору составляет 2 930 671 руб. (с НДС) и включает в себя работы по вдавливанию свай - 2 791 250 руб., перевозке СВУ на объект и обратно - 92 417 руб., технологический простой СВУ-В-6 - 34356 руб.

На расходы Обществом отнесены затраты в сумме 1 290 466 руб., а также заявлены налоговые вычеты по НДС в сумме 232 283,90 руб. по следующим субподрядным работам.

Обществом включены в расходы субподрядные работы по вдавливанию свай на указанном объекте по договору №04-2007 от 30.03.2007 с ООО «Ярославль-2000» в сумме 193 500 руб. (в т.ч. НДС - 29516,95 руб.).

Спорные работы у субподрядчика ООО «Ярославль-2000» были приняты Обществом позднее, чем само Общество сдало работы заказчику - 20.04.2007, причем объем выполненных работ отличается только позицией «технологический простой СВУ-В-6». То есть из всего объема работ Общество самостоятельно выполнило только «простой СВУ».

Субподрядчик выставил акт от 30.04.2007 и счет-фактуру № 110 от 30.04.2007 на сумму 193 500 руб. с НДС.

По договору № 05-2007 от 31.08.2007 с субподрядчиком ООО «Ярославль-2000» Общество отнесло на расходы 500 000 руб. (в том числе НДС - 76 271,19 руб.) по вдавливанию установкой СВУ-В-6 свай марки С60.30 в количестве 6 шт. и марки С70.30 в количестве 52 шт.

Составлен акт выполненных работ от 30.09.2007 и выставлен счет-фактура №133 от 30.09.2007 на сумму 500 000 руб. (в том числе НДС 76 271,19 руб.).

Почерковедческая экспертиза подписи директора Общества ФИО4 не проводилась.

По договору №06-2007 от 28.09.2007 с ООО «Ярославль-2000» по вдавливанию 30 шт. свай длиной 6м и 39 шт. свай длиной 7м с выполнением сопутствующих работ на расходы отнесено 566 250 руб., в т.ч. НДС 86 377,12 руб. (акт выполненных работ от 30.10.2007 и счет-фактура №138 от 30.10.2007 на сумму 566 250 руб., в т.ч. НДС 86 377,12 руб.).

Инспекцией в отношении названных работ был сделан вывод о том, что работы были выполнены собственными силами Общества без привлечения субподрядных организаций.

Согласно протоколу допроса ФИО18 (выполняла функции замдиректора по вопросам организации работы автотранспорта в ООО «СУ № 2 «Гидроспецфундаментстрой») на СУ-2 «ГСФС» техника не числилась, не покупалась (протокол допроса № 595 от 06.04.2012).

Свидетель ФИО9 (начальник участка Общества, протокол допроса № 521 от 05.08.2011) показал, что Общество было обеспечено строительной техникой и персоналом, были сваевдавливающее оборудование, копры, ВСУ-6, экскаваторы, автомобили, работники были. На каждом объекте закреплялась конкретная бригада 3-4 человека (машинист, 1-2 копровщика). Мастер курировал работу на объекте, объект закреплялся за мастером. Чаще всего машинист и техника закреплялись. Если объект был большой, то привлекались еще 1-2 свои бригады с их мастерами. Работы начинаются с перевозки СВУ, свайного оборудования на объект. Перевозка осуществляется автомобилями и тягачом-длинномером, караван из 6 машин с механиком. Загрузка и выгрузка оборудования производилась автокраном. Сборка оборудования занимала порядка 1-2 смен. Динамические испытания свай проводятся тем же оборудованием, находящимся на объекте. Статические испытания свай проводятся на выдавливание сваи из грунта. Техника используется СВУ-В-6. Оборудование для статических испытаний использовалось организации СКИФ-НТ, для статических испытаний всегда привлекалась организация СКИФ-НТ. Работники других организаций никогда не привлекались на вдавливание и забивку свай, всегда свои работники и свое оборудование. Название ООО «Ярославль-2000» не знакомо. Постоянно на объекте находился прораб ФИО21.

Согласно протоколу допроса № 596 от 05.04.2011 свидетеля ФИО19 (директор ЗАО Компания «ЮСТ») технический надзор на объекте «Жилой дом с инженерными коммуникациями на ул. 1-я Жилая в г.Ярославле» осуществлял ФИО20 - начальник ОКС ЗАО Компания «ЮСТ». Общество было выбрано как наиболее крупный подрядчик в г.Ярославле по сваевдавливанию, учитывались квалифицированные кадры, техника, лицензия. СВУ было доставлено в начале производства работ в разобранном виде, собирали на объекте при помощи крана подрядчика, для проведения динамических испытаний доставлялся гидромолот на базе ЗИЛ или «Урал». О привлечении субподрядчиков Общество заказчика не извещало. На данном объекте присутствовало 6-8 человек со стороны Общества. На объекте постоянно присутствовал мастер ФИО21, ФИО9 находился примерно через день. Работники Общества, находившиеся на объекте, практически не менялись. Параллельно на объекте велись земляные работы - подрядчик «Новострой». Все работники, участвовавшие в забивке свай, были в синей спецодежде. Об организации ООО «Ярославль-2000» не знает.

Согласно протоколу допроса мастера ФИО21 №593 от 19.05.2011 на данном объекте он находился практически постоянно. Обычно при сваебое находятся машинист и два копровщика, срубку свай проводят они же, иногда участвует компрессорщик и машинист бульдозера или трубоукладчика. Бригады более-менее постоянные, техника в основном закреплена за бригадой. Чаще всего работали в спецодежде «ГСФС». Всегда делали своими силами, никого не привлекали. На объектах для проведения свайных работ была задействована следующая техника «ГСФС»: копер, СВУ, бульдозер, трубоукладчик (для длинных свай), компрессор (для срубки), кран (для сгрузки свай), для перевозки СВУ - трал с тягачом, «Газель» для перевозки людей. Организации ООО «Ярославль-2000», ООО НПП «Химкомплект», ООО «Благовест», ООО «СтайлПрофи», ООО «Авто-трейд», ООО «Ярстройдизайн», ООО «Стройком», ООО «СпецПромСтрой» не знакомы, данные организации участие в производстве работ не принимали.

Инспекцией на основании протоколов допроса сделан вывод, что все работы на объекте проводились собственными силами Общества без привлечения субподрядных организаций.

Согласно журналу производства работ в список лиц, производивших руководство (надзор) на объекте, входили ФИО4, ФИО9, ФИО21, ФИО22 (инженер-геодезист). Прочие лица со стороны подрядчика отсутствуют.

ФИО23 при допросе пояснял, что ООО «Ярославль-2000» был взят на субподряд, так как сами себя предложили, больше никто не предлагал. Сам он только подписывал акты, на объектах присутствовали и следили за работой начальники участков, мастер, прораб, представители заказчика. СВУ-В-6 принадлежала Обществу и сдавалась ООО «Ярославль-2000» в аренду, ее доставка на объект осуществлялась по-разному: или силами Общества, или ООО «Ярославль-2000».

Согласно представленным ООО «Ярославль-2000» документам его субподрядчиками на данном объекте являлись:

- ООО «Ярстройдизайн» по договору подряда № 05-2007 от 30.03.2007, стоимость работ составляет 191 270,04 руб., в том числе НДС 29 176,79 руб. Согласно сведения, представленным из ИФНС России по Заволжскому району г.Ярославля, ООО «Ярстройдизайн» состоит на налоговом учете с 2006, среднесписочная численность работников 2 человека, отчетность за 2007 сдана с минимальными показателями;

- ООО «Стройком» по договору подряда № 05-2007/11 от 31.08.2007 на выполнение работ по вдавливанию свай установкой СВУ-В-6 в количестве 58 шт., стоимость работ составляет 490 000 руб., в т.ч. НДС 74 745,76 руб.;

- ООО «Стройком» по договору подряда № 16 от 28.09.2007 на выполнение работ по вдавливанию свай и установкой СВУ-В-6 и забивке с выполнение сопутствующих работ. Стоимость работ 552 684 руб., в т.ч. НДС 84 307,73 руб.

Согласно протоколу допроса № 182 от 12.11.2010 свидетеля ФИО24 (директор ООО «Стройком», протокол № 182 представлен ИФНС России по Заволжскому району г. Ярославля), она передавала свой паспорт знакомому, о зарегистрированных на ее имя организациях ничего не знает, к их деятельности отношения не имеет.

Подписи ФИО24 в протоколе допроса значительно отличаются от подписей в договорах, актах выполненных работ.

ООО «Стройком» состоит на учете в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области с момента регистрации 11.09.2006, отчетность за 2007 представлена с минимальными показателями, (250 руб. налога на прибыль, 702 руб. НДС за 4 квартал 2007), имущество отсутствует, среднесписочная численность за 2007 составляет 1 человек.

Из выписок по расчетным счетам контрагентов усматривается, что имело место транзитное перечисление денежных средств с их последующим обналичиванием. Все расчеты по договорам с ООО «Стройком» в 2007 ООО «Ярославль-2000» производило на расчетный счет ООО СПК «Благовест», с которого денежные средства обналичивались самими же работниками ООО «Ярославль-2000».

Кроме того, имеются признаки финансовой зависимости ООО «Ярославль-2000» от ОАО "Металлоторг», которое взаимозависимо с Обществом через учредителей и руководителей - супругов ФИО6 и ФИО5

Исходя из представленных сторонами доказательств и приведенных доводов, судом первой инстанции был сделан обоснованный вывод о доказанности налоговым органом получения Обществом необоснованной налоговой выгоды путем завышения расходов и налоговых вычетов в целях исчисления налога на прибыль и НДС.

Показания свидетеля ФИО23, который сообщил, что ООО «Ярославль-2000» был взят на субподряд, так как они сами себя предложили, а сам он только подписывал акты, на объектах присутствовали и следили за работой начальники участков, мастер, прораб, представители заказчика. СВУ-В-6 принадлежала Обществу и сдавалась ООО «Ярославль-2000» в аренду, ее доставка на объект осуществлялась по-разному: или силами Общества или ООО «Ярославль-2000», были правомерно оценены судом первой инстанции, как показания заинтересованного лица, которые к тому же противоречат показаниям иных свидетелей, а объяснение о сдаче установки СВУ-В-6 в аренду ООО «Ярославль-2000» лишает смысла привлечение субподрядной организации к выполнению спорных работ.

Из материалов дела следует также, что привлеченные субподрядные организации не располагали материальными и трудовыми ресурсами, операции по счету носили транзитный характер и не подтверждают наличие расходов на осуществление финансово-хозяйственной деятельности.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции был сделан правильный вывод о том, что Обществом не подтверждена связь спорных затрат и налоговых вычетов с реальным выполнением субподрядных работ.

Представленные же Инспекцией доказательства подтверждают, что работы выполнены собственными силами Общества, целью же налогоплательщика являлось получение необоснованной налоговой выгоды с использованием согласованных действий Общества и соответствующих контрагентов.

3.Объект «Промтоварный магазин в микрорайоне № 8 Северного жилого района города Ярославля».

Между Обществом (Подрядчик) и ОАО «Металлоторг» (Заказчик) был заключен договор подряда № 7-19 от 03.09.2007, предметом которого является выполнение подрядчиком работ по вдавливанию свай марки С60.30-6у в количестве 59 штук и С70.30-6у в количестве 23 штуки на объекте «Промтоварный магазин в микрорайоне № 8 Северного жилого района города Ярославля».

Стоимость работ составляет 641 500 руб., в т.ч. НДС 97 855,93 руб.

Сторонами договора было подписано дополнительное соглашение № 1 от 27.09.2007, которым изменена договорная цена работ и объемы работ: договорная цена вдавливания 1 п. м сваи составляет 4036,41 руб., общая стоимость работ по вдавливанию свай марки С60.30-6у в количестве 231 штук и С70.30-6у в количестве 20 штук определена в сумме 6 159 561,66 руб., в том числе НДС 18%, без учета стоимости свай. Срок выполнения работ составляет 4 месяца.

Общество отнесло на затраты стоимость субподрядных работы по договору №16-2007 от 04.09.2007 с ООО «СУ №1 «Гидроспецфундаментстрой», в рамках которого субподрядчик ООО «СУ №1 «Гидроспецфундаментстрой» принимает на себя обязательства по вдавливанию свай марки С60.30-6у в количестве 20 штук и С70.30-6у в количестве 38 штук на объекте «Промтоварный магазин в МКР-8 СЖР города Ярославля».

Стоимость 1 п. м вдавливания сваи по договору с ООО "СУ №1 «ГСФС» составляет 2934,2 руб. (более чем в 2 раза превышает стоимость работ Общества по договору с ОАО «Металлоторг»).

Кроме того, объем выполненных субподрядчиком работ (количество вдавленных свай) длиной 7м превышает объем по договору с заказчиком (38 шт. и 23 шт. соответственно).

Работы приняты Обществом у субподрядчика по акту от 30.09.2007 на сумму 1 132 600 руб., согласно которому вдавлено 20 шт. свай длиной 6м и 38 шт. свай длиной 7 м.

Акт по заключенному дополнительному соглашению не составлялся.

В отношении подписи директора ФИО25 в договоре и акте экспертиза не проводилась.

Директор Общества ФИО4 одновременно является директором ООО «СУ №1 «ГСФС», которое не располагает техникой для производства свайных работ, а персонал сдается Обществу по договору аренды персонала.

За Обществом числится непогашенная задолженность перед ООО «СУ №1 «ГСФС» в размере более 1 500 000 руб., оплата по названным работам не произведена.

По дополнительному соглашению № 1 от 27.09.2007 Общество включило в расходы стоимость субподрядных работ по договору №06-2007 от 28.09.2007 с ООО «Ярославль-2000» на сумму 3 650 400 руб. (в т.ч. НДС 556 840,68 руб.) по вдавливанию 169 шт. свай длиной 6м (1014 п. м) по цене 3600 руб. за 1 п. м (акт о приемке выполненных работ - т. 4, л.д. 95).

Согласно протоколу допроса ФИО25 № 603 от 30.05.2011 свидетель договор подряда № 16-07 от 04.09.2007 с Обществом не заключал, подпись не его ни в акте выполненных работ от 30.09.2007, ни в договоре; про объект «Промтоварный магазин в 8 МКР СЖР» не знает, местонахождение его ФИО25 не известно. Учредителем и руководителем ООО «СУ №1 «Гидроспецфундаментстрой» стал по просьбе ФИО6 - мужа его родной сестры ФИО5 В ООО «СУ № 1 «Гидроспецфундаментстрой» выполнял технические функции, формально подписывал заранее подготовленные документы. Фактически организацией руководили Буджиашвили и ФИО4

В материалах дела имеется расписка ФИО6 от 19.12.2008 о том, что именно ФИО6 лично фактически осуществляет руководство ООО «СУ №1 «Гидроспецфундаментстрой» с момента организации; ФИО25 возглавил ООО «СУ №1 «Гидроспецфундаментстрой» по его просьбе.

Согласно показаниям, данным директором ООО «Ярославль-2000» ФИО13, работы по договорам с Обществом выполнялись не своими силами, а с привлечением субподрядчиков.

Субподрядчиком ООО «Ярославль-2000» являлось ООО «Стройком» (договор подряда № 16 от 28.09.2007 на выполнение работ по вдавливанию установкой СВУ-В-6 и забивке свай с выполнением сопутствующих работ на объекте «Промтоварный магазин в МКР-8 СЖД г. Ярославля»). Стоимость работ составила 3 599 446 руб. (в т.ч. НДС), срок выполнения работ - октябрь 2007. ООО «Стройком» выставлен акт от 31.10.2007 и счет-фактура № 1589 от 31.10.2007 на сумму 3 599 446 руб. (в т.ч. НДС 549 068,03 руб.) на вдавливание 169 шт. свай 6м (1014 п. м).

Директор ФИО24, как уже было указано ранее, дала показания о том, что передавала свой паспорт знакомому для регистрации организации, к деятельности ООО «Стройком» отношения не имеет, документы не подписывала.

ООО «Стройком» состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области с момента государственной регистрации 11.09.2006, сдает отчетность с минимальными показателями: налог на прибыль за 2007 - 250 руб., НДС за 4 квартал 2007 - составил 702 руб., имущество отсутствует, среднесписочная численность работников - 1 человек.

Перечисленные Обществом на расчетный счет ООО «Ярославль-2000» денежные средства направлялись последним на счета ООО СПК «Благовест», с которых снимались по чекам работниками ООО «Ярославль-2000».

Общество фактически оспаривает выводы Инспекции по данному строительному объекту за исключением расходов за сентябрь 2007 в сумме 87033,90 руб. и налоговых вычетов по НДС за сентябрь 2007 в сумме 15 666,10 руб., с завышением которых Общество согласно.

Общество указывает также, что расхождение по количеству свай составляет только 5 шт. 7-метровых свай. Инспекцией оценен промежуточный период выполнения работ на объекте «Промтоварный магазин в МКР-8 СЖР г.Ярославля» 2007. Работы предъявлялись заказчику в 2007 и 2008. Сравнив количество указанных свай (15 шт. свай 7м и 169 шт. свай 6 м) с количеством свай, предъявленных заказчику (23 шт. по акту N 61 от 30.09.2007 и 10 шт. по акту от 31.01.2008, забито субподрядчиком ООО «СУ N 1 «ГСФС» 38 шт. свай) налогоплательщик считает, что лишними являются 5 шт. 7-метровых свай. Кроме того, налоговым органом не учтены сваи, забитые для заказчика в 2008 (31.03.2008 - 24 шт. 6-метровых свай и 206 шт. 7-метровых свай). То есть для заказчика забито свай данного размера на 61 шт. больше, чем предъявлено субподрядчиком.

Между тем, апелляционный суд считает, что материалами дела не подтверждается реальное выполнение работ по вдавливанию и забивке свай субподрядными организациями ООО «СУ №1 «ГСФС» и ООО «Ярославль-2000».

Так, свидетели показали, что Общество располагало своим оборудованием и работниками, работники других организаций никогда не привлекались на вдавливание и забивку свай, всегда данные работы делали своими силами, перевозку СВУ-В-6 также осуществляли силами и техникой Общества (протоколы допроса свидетелей ФИО9 № 521 от 05.08.2011 и ФИО21 № 593 от 19.05.2011).

Как сообщил директор Общества ФИО4, на объектах он не присутствовал, только подписывал акты, установка СВУ-В-6 сдавалась в аренду субподрячику ООО «Ярославль-2000», что лишает смысла довод Общества о необходимости привлечения субподрядных организаций в связи с нехваткой сваевдавливающих установок и работников.

Не подтверждено также наличие сваевдавливающей техники у субподрядчика ООО «СУ №1 «ГСФС». Директор ФИО25 подтвердил (протокол допроса свидетеля № 603 от 30.05.2011), что договор № 16-07 и акты выполненных работ не подписывал, где находится строительный объект «Промтоварный магазин в МКР-8 СЖР г. Ярославля», не знает, руководство данной организацией за него фактически осуществлял директор ОАО «Металлоторг» ФИО6 Непогашенная задолженность Обществ перед ООО «СУ №1 «ГСФС» на момент проведения проверки составляла 1500000 руб.

Количество забитых свай по налоговым и отчетным периодам не соответствует количеству, указанному в актах о принятии выполненных работ по месяцам 2007, излишне забито 5 шт. свай. При этом из пояснений налогоплательщика по расчету забитых свай следует, что фактический период выполнения работ не соответствовал периоду составления актов о приемке выполненных работ, общий расчет по данному объекту произведен Обществом с учетом периода: март 2008. Таким образом, акты о приемке выполненных работ не отражают реальные объемы фактически выполненных работ по указанным в них периодам и не свидетельствуют о невозможности выполнения работ силами и техникой самого Общества.

При таких обстоятельствах следует признать правомерным вывод суда первой инстанции о том, что Обществом не подтверждено несение спорных затрат и применение налоговых вычетов в отношении реально выполненных субподрядных работ. Из представленных же Инспекцией доказательств следует, что работы выполнены собственными силами Общества; согласованные действия налогоплательщика и субподрядчиков были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

4. Объект «Жилой комплекс с подземной автостоянкой по ул. Пионерская в г. Ярославле» (2007).

По результатам проведенной проверки Инспекцией был сделан вывод о завышении расходов Общества на 2 244 858 руб. и налоговых вычетов по НДС в сумме 404 074,37 руб. (всего 2 648 932 руб.) в отношении субподрядных работ на строительном объекте «Жилой комплекс с подземной автостоянкой по ул.Пионерская (строение 1 и 2) в г. Ярославле».

Общество являлось подрядчиком по договору № 7-22 от 29.09.2007 с заказчиком ОАО «Металлоторг» на выполнение работ по забивке свай марки С100.30-8 в количестве 437 шт., марки С90.30-8 в количестве 1023 шт. и марки С30.30-1 в количестве 34 шт. с проведением динамических испытаний 46-ти свай в процессе производства работ на данном объекте (т. 15, л.д. 98-99).

Стоимость работ по забивке свай составляет 5 031 275,30 руб., в том числе НДС 18%, стоимость работ по выполнению динамических испытаний 46 свай составляет 188 946,15 руб., в т.ч. НДС.

В соответствии с актами выполненных работ № 68 от 01.11.2007 и № 72 от 31.12.2007 стоимость выполненных Обществом для ОАО «Металлоторг» работ составила 2000 000 руб. (с НДС) и 207 000 руб. (с НДС) соответственно.

По указанным работам Общество включило в расходы 2 648 932 руб. (в т.ч. 404 074, 37 руб. НДС) по договору №06-2007 от 28.07.2007 с ООО «Ярославль-2000» на выполнение работ по вдавливанию свай установкой СВУ-В-6 и забивке свай с выполнением сопутствующих работ на данном объекте. Стоимость работ с учетом перевозки копра на объект и динамических испытаний 46 свай составила 2 648 932 руб. с НДС.

По выполненным работам составлен акт о приемке от 31.10.2007 и выставлен счет-фактура № ОФ-000141 от 30.10.2007 на сумму 2 648 932 руб., в т.ч. 404 074, 37 руб. НДС.

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля Инспекция установила, что:

- сдача работ субподрядчиком и сдача работ заказчику приходятся на разные периоды (месяцы), причем стоимость работ субподрядчика превышает стоимость работ, сданных заказчику;

- виды и объемы работ, сданных Обществом заказчику и сданных субподрядчиком Обществу, отличаются;

- по договору должно производиться вдавливание свай установкой СВУ-В-6, а по актам произведена забивка свай, то есть использовался копер;

- согласно акту субподрядчиком перевезен за объект 1 копер, забито 801 шт. свай. Инспекция считает, что такие темпы забивки свай невозможны (в час 3,3 сваи или 30,1 п. м свай). Это же следует и из анализа журналов производства свайных работ.

Как установлено в пункте 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, предмет и пределы работ, которые должен выполнить субподрядчик, ограничиваются договором подряда.

Между тем, договоры подряда и субподряда (большее количество свай по договору субподряда, различное определение стоимости работ) по спорным работам имеют различные условия, что свидетельствуют о нереальности субподрядных работ.

Свидетели ФИО9, ФИО13, ФИО4 сообщили такие сведения об ООО «Ярославль-2000», из которых следует, что все работы по вдавливанию свай производились Обществом самостоятельно без привлечения субподрядных организаций, ООО «Ярославль-2000» само данные работы не выполняло.

ООО «Ярославль-2000» представило сведения о том, что для выполнения спорных работ им привлекалось ООО «Ярстройдизайн» на основании договора подряда № 17 от 28.09.2007, стоимость работ - 2 610 468 руб., в т.ч. НДС 398206,98 руб.

Субподрядчиком ООО «Ярстройдизайн» составлен акт о приемке выполненных работ от 31.10.2007 и выставлен счет-фактура № Я-11456 от 31.10.2007 на сумму 2 610 468 руб., в т.ч. НДС 398 206,98 руб.

Однако, сведения, имеющиеся об ООО «Ярстройдизайн» в материалах дела и изложенные выше, свидетельствуют об отсутствии возможности у названной организацией выполнить в качестве субподрядчика спорные работы.

Из указанной выше совокупности обстоятельств судом первой инстанции был сделан обоснованный вывод о недоказанности Обществом факта выполнения спорных работ субподрядчиком ООО «Ярославь-2000" и его субподрядчиком ООО "Ярстройдизайн».

Так, из протоколов допроса свидетелей ФИО9 и ФИО21 следует, что Общество располагало своим оборудованием и работниками, работники других организаций никогда не привлекались на вдавливание и забивку свай, всегда данные работы делали своими силами, перевозку свайного оборудования также осуществляли силами и техникой Общества. ФИО21, работавший, в том числе, на объекте «Жилой комплекс с подземной автостоянкой по ул. Пионерская (строение 1 и 2) в г. Ярославле», показал, что работали постоянные бригады ЯСУ «ГСФС» в фирменной спецодежде, копер и СВУ-В-6 были свои, данные о забивке свай он ежедневно сообщал начальнику участка и прорабу заказчика. Организации ООО «Ярославль-2000», ООО НПП «Химкомплект», ООО «Благовест», ООО «СтайлПрофи», ООО «Авто-трейд», ООО «Ярстройдизайн», ООО «Стройком», ООО «Спецпромстрой» не знакомы, данные организации участия в производстве работ не принимали.

Показания директора Общества ФИО4 о том, что установка СВУ-В-6 сдавалась в аренду субподрячику ООО «Ярославль-2000», лишает смысла довод Общества о необходимости привлечения субподрядных организаций в связи с нехваткой сваевдавливающих установок и работников. ФИО4 фактически подписывал готовые документы.

Как следует из показаний директора ООО «Ярославль-2000» ФИО13, а также документов по выполнению строительных работ, сведений налоговых органов об отсутствии материальных и трудовых ресурсов у данной организации, ООО «Ярославль-2000» фактически не выполняло и не могло выполнять спорные субподрядные работы.

Поименованный в документах субсубподрядчик ООО «Ярстройдизайн» также не мог выполнять указанные работы, так как согласно налоговой и бухгалтерской отчетности не имеет людских ресурсов и техники для вдавливания свай. По данным налоговых органов ООО «Ярстройдизайн» состоит на налоговом учете с 2006, среднесписочная численность работников - 2 человека, отчетность за 2007 сдана с минимальными показателями.

Кроме того, ООО «Ярстройдизайн» уже являлось стороной по делу №А82-14601/2008-99 о получении необоснованной налоговой выгоды (решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.09.2009). Указанным решением суда установлено и подтверждено, что ФИО17, выступающий руководителем ООО «Ярстройдизайн», предоставил свои паспортные данные для регистрации организации за вознаграждение, предпринимательской деятельностью от имени ООО «Ярстройдизайн» он не занимался, документы по хозяйственным операциям не подписывал.

Анализ операций по расчетным счетам свидетельствует, что данные организации не осуществляют расчетов, свидетельствующих о ведении реальной хозяйственной деятельности (арендных и коммунальных платежей, выплаты заработной платы, хозяйственных расходов), организации являлись транзитерами денежных средств, которые затем обналичивались.

Отсутствие расхождений в количестве забитых свай в целом по двум налоговым периодам 2007 и 2008 позицию Общества также не подтверждает, поскольку объемы выполненных работ должны соответствовать объемам, указанным в актах выполненных работ по месяцам. Несоответствие объемов работ, отраженных в актах, фактическим объемам работ по периодам в данном случае не свидетельствует о невозможности самостоятельного выполнения Обществом работ в этих периодах без привлечения субподрядчиков. Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, спорные работы выполнены самим Обществом, а не указанными субподрядными организациями.

5. Объект «Реконструкция кинотеатра «Победа» под многофункциональный комплекс с инженерными коммуникациями в г.Ярославле».

В соответствии с договором подряда № 6-33 от 29.09.2006 (с дополнительными соглашениями) субподрядчик Общество обязалось выполнить работы для генподрядчика ООО «Универсал-76» на строительном объекте «Реконструкция кинотеатра «Победа» под многофункциональный комплекс с инженерными коммуникациями в г. Ярославле».

По условиям договора Общество принимает на себя обязательства по устройству котлована, вдавливанию забивке свай, проведению динамических испытаний свай на указанном объекте. Стоимость работ составляет 4 662 082,10 руб. (с НДС) без учета стоимости свай и срубки голов свай.

В стоимость работ входят следующие работы:

- разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами;

- добор грунта вручную, погрузка экскаватором;

- перевозка грунта на расстояние до 10км;

- перевозка песка для устройства подсыпки под копры (с учетом стоимости песка);

- перевозка СВУ, копра на объект и обратно;

- вдавливание свай С90.30-6у, забивка свай С90.30-6у;

- динамические испытания.

Работы сданы Обществом заказчику ООО «Универсал-76» на основании актов о приемке выполненных работ № 4 от 31.01.2007, № 13 от 28.02.2007, №17 от 28.03.2007, № 21 от 27.04.2007, № 39 от 30.06.2007, № 45 от 31.07.2007, №53 от 31.08.2007, № 70 от 31.12.2007.

В рамках договора № 6-33 от 29.09.2006 Общество заключило договоры на субподрядные работы:

- № 03-2007 от 01.02.2007 с ООО «Ярославль-2000» на устройство котлована на указанном объекте. Срок выполнения работ 1 месяц, стоимость работ составляет 125 руб. х 16 000м3 = 2 000 000 руб., в т.ч. НДС 305 085 руб. Согласно акту от 28.02.2007 выполнены работы по разработке грунта в количестве 16 000 м3 с погрузкой в автосамосвалы и отвозкой на сумму 2000000 руб. с НДС;

- № 06-2007 от 28.09.2007 с ООО «Ярославль-2000» на выполнение работ по вдавливанию установкой СВУ-В-6 и забивке свай с выполнением сопутствующих работ на объектах. Стоимость работ составляет 1300 руб. х 750м = 975 000 руб. Согласно акту от 31.10.2007 выполнены работы по вдавливанию свай длиной 7м и 9м в количестве 750 п. м на сумму 975 000 руб., в т.ч. НДС 148728,81 руб.

Затраты по данным договорам в сумме 2 521 186 руб. включены Обществом в расходы в целях исчисления налога на прибыль, применены также налоговые вычеты по НДС в сумме 453 813,66 руб.

В соответствии с представленными ООО «Ярославль-2000» документами им для выполнения работ были привлечены субподрядные организации.

На основании договора подряда № 02/07 от 01.02.2007 ООО «СпецПромСтрой» (ИНН: <***>) принимает на себя обязательства по устройству котлована на строительном объекте «Реконструкция кинотеатра «Победа» под многофункциональный комплекс с инженерными коммуникациями в г. Ярославле».

Срок выполнения работ 1 месяц.

Стоимость работ определена договорной ценой 122 руб. ля за 1 м 3 разработанного грунта с отвозкой автосамосвалами и составляет 122 руб. х 16000м3 = 1 952 000 руб., в том числе НДС 297 762,71 руб. (т. 8, л.д. 131-134).

Работы сданы по акту выполненных работ N 2 от 28.02.2007 на сумму 1952000 руб., в том числе НДС 297 762,71 руб., счет-фактура № КМ-1256 от 28.02.2007.

ООО «СпецПромСтрой» состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области с момента регистрации 21.05.2004, вид деятельности - производство общестроительных работ. За 2007 представлялась отчетность с минимальными показателями, согласно отчетности организация не имеет транспортных средств, спецтехники, имущество отсутствует. Среднесписочная численность работников за 2007 год - 1 человек. Руководителем является ФИО26, являющийся «массовым» учредителем и руководителем, организация зарегистрирована по адресу «массовой» регистрации <...>.

Согласно протоколу допроса ФИО26 от 05.03.2010, он представлял свои сведения за вознаграждение для регистрации на его имя организаций (более 30 организаций). Наименований, местонахождения, видов осуществляемой деятельности этих организаций не знает. Оформлением документов занимались юридические формы, в том числе на ул. Свободы, 40/3б (сотрудник - ФИО27). ООО «СпецПромСтрой» ему не знакомо, сотрудники, руководители организации не известны, с сотрудниками организации никаких отношений не имел. Сам он фактически не являлся ни руководителем, ни сотрудником, наименований зарегистрированных на его имя организаций не помнит. Финансово-хозяйственных документов, в том числе договоров, счетов-фактур, накладных, актов выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат от имени ООО «СпецПромСтрой» он не подписывал, бухгалтерскую и налоговую отчетность от имени ООО «СпецПромСтрой» не подписывал, доверенность на право осуществления деятельности ООО «СпецПромСтрой» не выдавал.

Визуально подписи ФИО26 в протоколе допроса и в документах по субподрядным работам значительно отличаются. Почерковедческая экспертиза не проводилась.

29.03.2007 Общество перечислило 2 000 000 руб. на расчетный счет ООО «Ярославль-2000», в тот же день данные средства были направлены в сумме 1000000 руб. на счет ИП ФИО13 и остаток в адрес ООО «СпецПромСтрой» с назначением платежа «Работы по акту №2 от 28.02.2007»; дальнейшие расчеты отсутствуют. Данные денежные средства были обналичены ФИО16 (бывший руководитель ООО «СпецПромСтрой»).

Согласно протоколу допроса ФИО16, он давал ООО «СпецПромСтрой» беспроцентный заем, на какой срок, наличными или безналичным платежом - не помнит. Возврат осуществлялся на пластиковую карту ОАО «Ярсоцбанк», денежные средства он снимал лично, далее они использовались на хозяйственные нужды, пластиковую карточку выкинул. Организация ООО «Ярославль-2000» и руководитель ФИО13 ФИО16 знакомы, также знакома организация ЗАО «ЯСУ «Гидроспецфундаментстрой», с ФИО6 и ФИО5 знаком лично (протокол допроса свидетеля № 571 от 19.05.2011).

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету следует, что перечисление денежных средств на расчетный счет ООО «Ярославль-2000» носило транзитный характер, а анализ денежных потоков подтверждает отсутствие у контрагентов ООО «Ярославль-2000» реальной хозяйственной деятельности: отсутствуют платежи за аренду помещений, складов, строительной техники, на оплату коммунальных платежей и прочие.

С субподрядчиком ООО «СтайлПрофи» (ИНН: <***>) ООО «Ярославль-2000» заключило договор подряда № 18 от 28.09.2007 на вдавливание свай установкой СВУ-В-6 с выполнением сопутствующих работ на указанном объекте. Общая сумма по данному договору определяется актом о приемке работ.

Согласно акту о приемке выполненных работ от 31.10.2007 произведено вдавливание свай длиной 7м и 9м в количестве 750 п. м на сумму 960 375 руб., в т.ч. НДС 146 497,88 руб.

ООО «СтайлПрофи» состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области с момента регистрации 29.03.2007, вид деятельности - производство общестроительных работ по возведению зданий. Представленная отчетность содержит минимальные показатели, налоговая декларация по НДС за октябрь 2007 не представлена. Согласно отчетности, организация не имеет транспортных средств, имущества, среднесписочная численность работников за 2007 - 1 человек. Руководителем является «массовый» учредитель и руководитель ФИО28

Из протокола допроса ФИО28 № 08-05/02/58 от 27.08.2010 следует, что в 2007 он предоставлял за денежное вознаграждение свой паспорт для регистрации организации, название которой не помнит. По сведениям ОВД и налоговых органов на его имя зарегистрировано много организаций, в том числе ООО «СтайлПрофи», к которым он никакого отношения не имел и не имеет.

Из анализа движения средств по расчетному счету ООО «СтайлПрофи» усматривается транзитный характер поступлений и обналичивания денежных средств через ООО «Ярфинторг» и ООО «Лига».

Кроме того, из протоколов допроса свидетелей ФИО9, ФИО21, ФИО13, ФИО4 следует, что договор по вдавливанию свай носил фиктивный характер, фактически все работ выполнены самим Обществом, которое имело для этого необходимую технику и персонал.

Руководитель ООО «Ярославль-2000» ФИО13 не отрицает, что самостоятельно не выполнял подрядные работы по договорам с Обществом.

Напротив, Общество имело автосамосвалы, экскаваторы (в том числе на основании договора аренды строительной техники) и использовало их в собственной деятельности, то есть, в отличие от субподрядных организаций, располагало необходимой техникой и кадрами для выполнения спорных работ.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции был сделан правильный вывод о наличии согласованных действий между Обществом, ООО «Ярославль-2000» и ООО «СпецПромСтрой» и получение Обществом необоснованной налоговой выгоды. Выполнение данных работ именно субподрядными организациями ООО «Ярославль-2000» и ООО «СпецПромСтрой» налогоплательщиком не подтверждено.

6.Объект «Жилой комплекс из восьми многоквартирных сблокированных жилых домов по улице Розы Люксембург, дом 60 в городе Тверь».

Между Обществом (подрядчик) и ООО Строительная компания «Вертикаль» (заказчик) заключен договор подряда № 7-17 от 01.01.2007 на выполнение подрядчиком работ по вдавливанию установкой СВУ-В-6 свай марки С40.30-1 в количестве 1100 шт. и марки С30.30-1 в количестве 300 шт. на объекте «Жилой комплекс из восьми многоквартирных сблокированных жилых домов по улице Розы Люксембург, дом 60 в городе Тверь».

Общая стоимость работ по договору составляет 14 264 700 руб. (с НДС) и включает в себя:

- стоимость вдавливания свай - 13 114 700 руб. (с НДС),

- стоимость перевозки СВУ-В-6 на объект и обратно - 460 000 руб. (с НДС),

- стоимость работы передвижной электростанции - 480 000 руб. (с НДС),

- стоимость командировочных расходов бригады из 5 человек за 60 календарных дней - 60 000 руб. (с НДС),

- стоимость проживания в гостинице бригады из 5 человек за 60 календарных дней - 150 000 руб. (с НДС).

Работы за 2007 сданы Обществом заказчику по актам о приемке выполненных работ № 63 от 31.10.2007 на сумму 774 332,50 руб. (в т.ч. НДС 118118,52 руб.), № 66 от 30.11.2007 на сумму 3 482 593,89 руб. (в т.ч. НДС 531243,14 руб.), № 71 от 29.12.2007 на сумму 4 382 906,85 руб. (в т.ч. НДС 668579,01 руб.).

Затрат по субподрядным работам Общество за 2007 не заявляло.

За 2008 работы сданы заказчику по актам о приемке выполненных работ №3 о 31.01.2008, № 3 от 28.02.2008, № 4 от 31.03.2008, б/н от 30.04.2008, б/н от 31.05.2008, б/н от 30.06.2008, б/н от 31.07.2008 на общую сумму 11 578 357,35 руб. (в т.ч. НДС).

В рамках данного договора за 2008 Обществом были учтены в целях налогообложения прибыли и исчисления НДС расходы по привлеченным субподрядным организациям на общую сумму 9 682 400 руб. (8 205 424 руб. затрат и НДС - 1 476 976 руб.).

По договору № 41-2007 от 03.12.2007 с субподрядчиком ООО «СУ №2 «Гидроспецфундаментстрой» субподрядчик принимает на себя обязательство по вдавливанию установкой СВУ-В-6 свай марки С40.30-1 в количестве 22 шт. и свай марки С30.30-1 в количестве 38 шт. на указанном объекте.

Стоимость работ составляет 490 000 руб. (в т.ч.НДС 18%).

Работы сданы Обществу по акту о приемке выполненных работ от 31.01.2008, счет-фактура № 7 от 31.01.2008 на сумму 490 000 руб., в т.ч. НДС 74745,76 руб.

По договору № 14-2008 от 03.03.3008 с субподрядчиком ООО «СУ №2 «Гидроспецфундаментстрой» субподрядчик принимает на себя обязательство по вдавливанию установкой СВУ-В-6 свай марки С40.30-1 в количестве 15 шт. и свай марки С30.30-1 в количестве 34 шт. на указанном объекте.

Стоимость работ составляет 390 000 руб. (в т.ч.НДС 18%).

Работы сданы Обществу по акту о приемке выполненных работ от 31.03.2008, счет-фактура № 18 от 31.03.2008 на сумму 390 000 руб., в т.ч. НДС 59491,53 руб.

Согласно протоколу допроса ФИО18, исполнявшей обязанности замдиректора по вопросам организации автотранспорта и в Обществе, и в ООО «СУ №2 «Гидроспецфундаментстрой», за ООО «СУ №2 «ГСФС» техника не числилась и не закупалась. Имеются расхождения в количестве свай, сданных Обществу субподрядчиком и заказчику Обществом: ООО «СУ N 2 «ГСФС» сдано Обществу в январе 2008 38 шт. свай, в марте - 34 шт., при этом сдано Общество заказчику в январе 2008 - 37 шт. свай, в марте - 24 шт.

Субподрядчиком не заявлено командировочных расходов, кто конкретно выполнял работы - не известно.

Напротив, Обществом представлены путевые листы и сменные рапорты по работе машин и собственной строительной техники на указанном объекте.

Названные организации зарегистрированы по одному адресу - <...>.

По договору подряда № 01-2-2008 от 02.06.2008 субподрядчик ООО «Авто-трейд» принимает на себя обязательства по вдавливанию установкой СВУ-В-6 свай с выполнением сопутствующих работ на указанном объекте (п. 1.1). Стоимость работ составляет 3 360 000 руб. (с НДС). Срок выполнения работ - апрель - июнь 2008.

Согласно акту о приемке выполненных работ от 30.06.2008 выполнено вдавливание свай длиной 4м - 262 шт., длиной 3м - 114 шт., длиной 5м - 2 шт., всего 1400 п. м на сумму 2 847 457,63 руб., в т.ч. НДС 512 542,37 руб.

Договор № 01-2-2008 заключен 02.06.2008, в то время как срок выполнения работ по договору - апрель-июнь 2008.

Количество вдавленных субподрядчиком ООО «Авто-трейд» свай составляет 378 шт., всего за этот период Обществом сдано заказчику 183 шт. свай.

Работы ООО «Авто-трейд» Обществом не оплачивались.

ООО «Авто-трейд» состоит на учете в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области с момента регистрации 09.06.2006, заявленный вид деятельности - торговля автотранспортными средствами. Отчетность представлена с минимальными показателями, начиная с 9 месяцев 2008 отчетность не представлялась. Директор ФИО29 является «массовым» учредителем и руководителем, для допроса по повестке в инспекцию не явился. Организация не имеет имущества, транспортных средств, среднесписочная численность работников - 1 человек.

По договору подряда № 05-3-2008 от 01.07.2008 субподрядчик ООО НПП «Химкомплект» принимает на себя обязательства по устройству котлована и дренажа, забивке свай копром КГ-12, по вдавливанию свай установкой СВУ-В-6 с выполнением сопутствующих работ на указанном объекте в г. Тверь (п. 1.1.1). Срок выполнения работ - июль-сентябрь 2008. Стоимость работ по вдавливанию свай составляет 698 400 руб. (с НДС) за 66 шт. свай длиной 4м и 9 шт. свай длиной 3 м.

В акте о приемке выполненных работ от 30.09.2008 указано сумма 698400 руб., в т.ч. НДС 106 535,59 руб., счет-фактура оформлен за месяц работы по всем объектам на 10 410 017 руб.

По указанному договору срок выполнения работ субподрядчиком - июль-сентябрь 2008, работы сданы Обществом заказчику в июле 2008 по акту от 31.07.2008, следовательно, организация субподряда на объекте не имеет никакого экономического смысла. Работы субподрядчику ООО НПП «Химкомплект» Обществом не оплачивались.

ООО НПП «Химкомплект» состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области с момента регистрации в 2002, отчетность представлялась с минимальными показателями, начиная с 9 месяцев 2008 отчетность не представляется. Директором по сведениям в ЕГРЮЛ является ФИО30, а все документы по данному договору (сам договор, акты о приемке выполненных работ, счета-фактуры и т.д.) подписаны от имени ФИО31 По данным отчетности организация не имеет имущества, транспортных средств, среднесписочная численность работников 1 человек.

Согласно протоколу допроса ФИО31 № 569 от 17.05.2011, с июля 2009 он является руководителем ООО НПП «Химкомплект». Организация занимается оптовой продажей строительных материалов и их закупкой. Финансово-хозяйственные документы ФИО31 подписывал сам, доверенность на право подписи документов от имени ООО НПП «Химкомплект» не выдавал. Состояло ли ООО «НПП «Химкомплект» в договорных отношениях с ЗАО «ЯСУ Гидроспецфундаментстрой», не помнит, руководитель ФИО4 ему не знаком. С организацией «СУ-2 «Гидроспецфундаментсрой» взаимоотношений не помнит, руководитель Чернышов ему не знаком. Договоры подряда № 05-3-2008 от 01.07.2008, № 06-4-2008 от 29.09.2008 с «ЯСУ ГСФС» ФИО31 не подписывал. Основных средств ООО «НПП «Химкомплект» не имеет, численность организации 1 человек.

Подпись ФИО31 в протоколе допроса существенно отличается от подписей в договоре подряда, акте о приемке выполненных работ и счете-фактуре ООО "НПП «Химкомплект».

По условиям договора подряда № 2-2008 от 01.02.2008 между Обществом (заказчик) и ООО «Ярославль-2000» (подрядчик) последний принимает на себя обязательства по вдавливанию свай длиной 4м в количестве 44 шт., длиной 3м в количестве 142 шт. и длиной 5м в количестве 3 шт. установкой СВУ-В-6 с выполнением сопутствующих работ на указанном объекте в г. Тверь (т. 8, л.д. 86). Стоимость работ составляет 4 360 000 руб. с НДС (2400 руб. за 1 п. м).

ООО «Ярославль-2000» выставлен акт о приемке выполненных работ от 31.03.2008 на сумму 4 360 000 руб., в т.ч. НДС 665 084,75 руб.

По договору подряда № 4-2008 от 04.02.2008 между Обществом (заказчик) и ООО «Ярославль-2000» (подрядчик) последний принимает на себя обязательства по вдавливанию свай длиной 4м в количестве 40 шт. установкой СВУ-В-6 и забивке свай с выполнением сопутствующих работ на указанном объекте в г. Тверь (т. 8, л.д. 96). Стоимость работ составляет 384 000 руб. с НДС (2400 руб. за 1 п. м).

Согласно акту о приемке выполненных работ от 31.03.2008 заказчику сданы работы на сумму 384 000 руб., в т.ч. НДС 585 576,27 руб. (т. 8, л.д. 97).

Объемы принятых от субподрядчика работ существенно разнятся с объемами вдавленных свай, сданных заказчику: Общество сдало заказчику ООО «Вертикаль» в марте 2008 82 шт. свай (4м - 53 шт., 3м - 24 шт., 5м - 2 шт., 7м - 1 шт.), а субподрядчик ООО «Ярославль-2000» сдало Обществу 529 шт. свай (4м - 384 шт., 3м - 142 шт., 5м - 3 шт.). Кроме того, часть объема принята и от другого подрядчика ООО «СУ № 2 «Гидроспецфундаментстрой».

Договорами с ООО «Ярославль-2000» не предусмотрена ни доставка техники, ни командировки работников на объект, без которых выполнение работ является невозможным.

Договором № 4-2008 от 04.02.2008 предусмотрено не только вдавливание, но и забивка свай, что не предусмотрено договором с заказчиком. Стоимость погонного метра вдавленной сваи значительно выше, чем при работах, выполняемых самим Обществом (2097 руб. за 1 п. м).

Затраты по субподрядным работам по договору с заказчиком ООО «СК Вертикаль» в общей сумме 8 205 424 руб. отнесены Обществом на расходы в целях налогообложения прибыли, НДС включен в налоговые вычеты.

В качестве свидетеля был допрошен руководитель ООО «СК Вертикаль» ФИО32 (протокол допроса свидетеля № 25 от 26.04.2011), который показал, что выбор подрядчика осуществлялся на основании поездки представителя заказчика ООО «Элиан» на базу ЗАО «ЯСУ Гидроспецфундаментстрой» в г. Ярославле. Подрядчик ЗАО «ЯСУ Гидроспецфундаментстрой» не уведомлял о привлечении им субподрядчиков, о привлечении ЗАО «ЯСУ Гидроспецфундаментстрой» субподрядных организаций при производстве работ свидетелю ничего не известно.

Согласно полученным от ООО «СК Вертикаль» актам все сваи являлись давальческими, принимались лично ФИО9 по актам давальческого сырья.

Согласно журналам производства свайных работ производителями работ на объекте были ФИО33 и ФИО34, они же делали ежедневные отметки об объемах вдавленных свай, прочих операциях, производимых строительной техникой (простои, перегоны, сбора и др.).

Согласно ранее указанному протоколу допроса ФИО9 № 521 от 05.04.2011, Общество имело необходимую для проведения сваевдавливающих работ технику, оборудование и персонал. Перевозка СВУ, свайного оборудования на объект осуществлялась собственными автомобилями Общества, сборку оборудования и прочие сопутствующие работы производили работники Общества. На вдавливание и забивку свай работники прочих организаций никогда не привлекались, всегда были свои работники, свое оборудование. В г. Тверь оборудование доставлялись сами, никого не нанимали, в аренду технику не брали. На этом объекте работала 1 СВУ, бригада через 2-3 недели менялась. По объекту в г. Тверь мастерами на объекте были ФИО33 и ФИО34. Организация ООО «Ярослвль-2000» свидетелю не знакома.

Работники Общесмтва доставлялись в г. Тверь и обратно транспортом ЗАО «ЯСУ ГСФС» (ПАЗ, ГАЗель).

Согласно протоколу допроса прораба ФИО33 №604 от 27.05.2011 он присутствовал постоянно на объекте «Жилой комплекс по ул. Р.Люксембург в г. Твери». В период производства свайных работ на этом объекте вместе с ним работали 6 человек, бригады были постоянные, в спецодежде с надписью «Гидроспецфундаменстрой». На объекте использовалась техника: копровые установки, краны (автомобильные, гусеничные), СВУ, экскаваторы, автомашины. Они были с надписью и без надписи. В г. Твери была собственная техника «ЯСУ ГСФС». Журналы производства работ (в т.ч. свайных) вел на каждом объекте. Сдавали генподрядчику по окончании работ. Об организациях ООО «Ярославль-2000», ООО НПП «Химкомплект», ООО «Благовест», ООО «СтайлПроф», ООО «Авто-трейд», ООО «Ярстройдизайн», ООО «Стройком», ООО «СпецПромСтрой» не слышал, руководителей не знает. Данные организации участия в производстве работ не принимали.

Директор ООО «Ярославль-2000» при допросе пояснял, что по договорам с ЗАО «ЯСУ ГСФС» работы выполнялись с привлечением субподрядчиков, самостоятельно (своими силами) объемов не выполнялось.

Директор ЗАО «ЯСУ ГСФС» ФИО4 при допросе пояснил, что СВУ-В-6 принадлежала обществу и сдавалась ООО «Ярославль-2000» в аренду, СВУ доставлялась на объект по-разному в зависимости от объекта, силами ЯСУ ГСФС или субподрядчика. ФИО4 являлся совместителем и занимал руководящие должности одновременно в ООО «СУ № 1 ГСФС», ООО 2СУ № 2 ГСФС», ООО «Фундамент-плюс». Объекты ООО «СУ № 2 ГСФС», где генподрядчиком являлось ЗАО «ЯСУ ГСФС», изначально не были распределены на ЗАО по причине перераспределения объемов, фактически работали те же работники (протокол допроса № 599).

Согласно представленным ООО «Ярославль-2000» документам его субподрядчиками на строительном объекте в г. Твери были:

а) ООО «Ремстрой» (ИНН: <***>) на основании договора подряда №15 от 04.02.2008 принимает на себя обязательства по перевозке СВУ-В-6 на объект и обратно по адресу: <...>. Сроки выполнения работ - март 2008 г. Стоимость работ - 598 000 руб., в т.ч. НДС 91220,34 руб.

Акт выполненных работ не представлен, выставлен счет-фактура № 22 от 31.03.008 на сумму 598 000 руб., в т.ч. НДС 91220,34 руб.

Договор и счет-фактура от имени ООО «Ремстрой» подписаны директором ФИО35 Согласно сведениям в ЕГРЮЛ директором является ФИО36

Организация с 03.12.2007 состояла на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области, 18.04.2008 была реорганизована путем присоединения к ООО «Техпромснаб», 26.10.2010 организация ликвидирована. Заявленным видом деятельности являлось производство общестроительных работ. Организация представляла «нулевую» отчетность, данные о среднесписочной численности не представлялись, налоговые декларации по ЕСН не сдавались.

б) ООО СПК «Благовест» на основании договора подряда № 6 от 01.02.2008 принимает на себя обязательства по вдавливанию свай по вдавливанию свай длиной 4м в количестве 344 шт., длиной 3м в количестве 142 шт., длиной 5м в количестве 3 шт. установкой СВУ-В-6 с выполнением сопутствующих работ на указанном объекте в г. Тверь.

Срок выполнения работ - февраль-март 2008, общая стоимость работ определяется актом о приемке выполненных работ.

Согласно акту о приемке выполненных работ от 31.03.2008 вдавлено 489пог.м свай длиной 3м, 4м и 5м на общую сумму 4 269 329 руб., в т.ч.651 253, 58 руб. НДС.

в) ООО СПК «Благовест» (ИНН: <***>) на основании договора подряда № 7 от 04.02.2008 принимает на себя обязательство по вдавливанию свай в количестве 160 шт. установкой СВУ-В-6 с выполнением сопутствующих работ на указанном объекте в г. Тверь.

Согласно акту о приемке выполненных работ от 31.03.2008 вдавлено 160 пог.м свай С40.30 (4м х40 шт.).

Стоимость работ по акту составляет 2000 000 руб., в т.ч. НДС 30508,47 руб.

Директор ООО СПК «Благовест» был временно зарегистрирован по адресу: <...> (общежитие МУП «Ярославльобщежитие») организация была зарегистрирована по тому же адресу. Организация состоит на учете в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области с момента регистрации 27.04.2007, вид деятельности - производство общестроительных работ, налоговую отчетность не представляет.

Согласно выписке по операциям по расчетному счету поступавшие на расчетный счет ООО СПК «Благовест» денежные средства были обналичены. Денежные средства от ООО «Ярославль-2000» перечислялись на счет ООО «Авто-трейд» за ООО СПК «Благовест». Кассиром ООО СПК «Благовест» являлась ФИО37, которая также является главным бухгалтером ООО «Ярославль-2000». Денежные средства снимались по чекам ФИО37, ФИО15 (финансовым директором ООО «Ярославль-2000»), ФИО38.

Согласно выписке по расчетному счету ООО «Ярославль-2000» поступившие о ЗАО «ЯСУ ГСФС» денежные средства в 2008 снимались по чеку либо перечислялись ИП ФИО13 с последующим снятием по чеку, ООО «СтайлПрофи» с последующим снятием по чеку, ООО «Авто-трейд» за ООО СПК «Благовест», ООО «Ремонтно-строительная компания», ООО «Ремстрой». В адрес ООО «Авто-трейд» перечислено за период с апреля по июнь 2008 сумма в размере 3 071 967 руб., в период с 27.07.2008 по 30.07.2008 возвращено со счета ООО «Авто-трейд» на счет ООО «Ярославль-2000» 8 200 000 руб., из них 5399975 руб. в тот же период ООО «Ярославль-2000» перечислило на счет ОАО «Металлоторг».

На счет ООО «Ремстрой» денежные средства приходили только от ООО «Ярославль-2000» и от ОАО «Металлоторг». Деньги списываются как спонсорская помощь, снимаются наличными по договорам беспроцентных займов, перечисляются на счета ИП ФИО13 за товар, ООО «Авто-трейд» по договору подряда, ОАО «Металлоторг» как возврат денежных средств по письму.

Фактически имеет место взаимозависимость между ООО «Ярославль-2000» и ОАО «Металлоторг», и через ФИО5 (акционера Общества и супругу учредителя и директора ОАО «Металлоторг» ФИО6) и ее брата ФИО25 ООО «Ярославль-2000» также взаимозависим и с ЗАО «ЯСУ ГСФС».

Таким образом, право на отнесение к затратам стоимости спорных субподрядных работ на сумму 8 205 424 руб. и право на применение налоговых вычетов по НДС в сумме 1 476 967 руб. Общество не доказало.

7.Объект «<...>»

По договору подряда № 1-01/4 от 25.01.2008 между ЗАО «ЯСУ ГСФС» (подрядчик) и ООО «ПИК-Девелопмент» (заказчик) Общество обязуется выполнить работы по вдавливанию свай на объекте «<...>» (договор к проверке не представлен).

Работы сданы Обществом заказчику по акту о приемке выполненных работ от 30.04.2008 на сумму 1 486 500 руб., в т.ч. НДС 226 754,23 руб. (т. 4, л.д. 42).

В состав сданных работ входит перевозка СВУ-В-6, вдавливание свай с бурением лидирующих скважин, статические испытания свай.

В состав затрат Обществом включена стоимость субподрядных работ по договору № 01-2-2008 от 02.06.2008 с ООО «Авто-трейд» на вдавливание свай установкой СВУ-В-6 с выполнением сопутствующих работ на указанном объекте. Срок выполнения работ - апрель-июнь 2008. Стоимость работ составляет 1 071 422 руб., в т.ч. НДС 163 440,30 руб.

Акт о приемке выполненных работ составлен 30.06.2008 за период с 01.06.2008 по 30.06.2008 на сумму 1 071 422 руб., в т.ч. НДС 163 440,30 руб.

При этом:

- акт по договору № 01-2-2008 составлен 30.06.2008, работы заказчику Общество сдало еще в апреле 2008,

- в расходы Обществом включены затраты на перевозку спецтехники субподрядчиком ООО «Авто-трейд» в сумме 409 764,41 руб., в г. Москве на пер.Афанасьевский. Доставку спецтехники осуществляло ООО «Эксполайн» и ООО «Фирма ПИК-транспорт2 в апреле 2008 (имеются путевые листы с отметками Общества).

ООО «Авто-трейд» состоит на учете в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области с момента госрегистрации 09.06.2006, заявленный вид деятельности - торговля автотранспортными средствами. Отчетность представлена с минимальными показателями, начиная с 9 месяцев 2008 отчетность не представлялась. Директор ФИО29 является «массовым» учредителем и руководителем. По данным отчетности организация не имеет имущества, транспортных средств, среднесписочная численность работников - 1 человек.

Данные работы контрагенту не оплачивались.

В адрес ООО «Авто-трейд» со счета ООО «Ярославль-2000» перечислена за период с апреля по июнь 2008 сумма в размере 3 071 967 руб., в период с 27.07.2008 по 30.07.2008 возвращено со счета ООО «Авто-трейд» на счет ООО «Ярославль-2000» 8 200 000 руб., из них в тот же период ООО «Ярославль-2000» перечислило на счет ОАО «Металлоторг» 5 399 975 руб.

Согласно приведенным выше показания сотрудников Общества все работы по вдавливанию и забивке свай Общество всего проводило самостоятельно без привлечения сторонних организаций.

Дата выполнения работ по договору № 01-2-2008 по акту от 30.06.2008 расходится с датой сдачи работ заказчику (работы сданы в апреле 2008).

В отношении оплаты выполненных работ субподрядчику ООО «Авто-трейд» в материалах дела имеется соглашение об уступке права требования от 30.09.2010 между ООО «Строительное управление №2 Гидроспецфундаментстрой» перед ОАО «ЯСУ Гидроспецфундаментстрой» в сумме 13 014 070 руб.

Согласно договору подряда и акту выполненных работ от 30.06.2008 осуществлена перевозка СВУ-В-6, в то время как ООО «Эксполайн» и ООО «Фирма ПИК-транспорт» осуществляло в апреле 2008 доставку иной спецтехники (не СВУ), поэтому заключение договоров перевозки с данными организациями не доказывают отсутствие услуг по перевозке ООО «Авто-трейд».

Таким образом, апелляционный суд признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что Общество не обосновало привлечение указанного субподрядчика, т.е. все работы, указанные в договоре субподряда № 01-2-2008 от 02.06.2008 с ООО «Авто-трейд» были выполнены собственными силами и средствами Общества, а оформление субподрядных отношений преследовало цель неправомерного увеличения затрат и налоговых вычетов, то есть получения необоснованной налоговой выгоды.

8. Объект «Торгово-развлекательный и гостиничный комплекс «РИО» на Тутаевском шоссе с инженерными коммуникациями в г. Ярославле. Здание торгово-развлекательного центра».

Согласно договору подряда № 8-01 от 01.07.2008 ООО «Промстроймонтаж» (заказчик) поручает, а ОАО «ЯСУ ГСФС» (подрядчик) принимает на себя обязательство по вдавливанию свай марки С120.30-12у в количестве 36 шт. установкой СВУ-В-6 с отметки 102.000 в скважины диаметром 500мм глубиной 2,5м и лидирующие скважины диаметром 350мм и глубиной 6м на объекте «Торгово-развлекательный и гостиничный комплекс «РИО» на Тутаевском шоссе с инженерными коммуникациями в г. Ярославле. Здание торгово-развлекательного центра».

Стоимость работ составляет 937 316 руб. с НДС; с включает в себя стоимость перевозки установки СВУ-В-6 на объект и с объекта с учетом монтажа и демонтажа 99 085 руб., стоимость перевозки копра КГ-12 с установкой СО-2 на объект и обратно с учетом монтажа и демонтажа 39 200 руб., стоимость бурения скважин 133 751 руб., стоимость работ по вдавливанию свай 665 280 руб.

Дополнительным соглашением № 1 от 11.08.2008 к договору Общество приняло на себя обязательства по проведению контрольных динамических испытаний 3-х свай на данном объекте (21 065,51 руб. с НДС).

Дополнительным соглашением № 2 от 18.08.2008 к договору Общество приняло на себя обязательство по забивке свай длиной 10м сечением 30х30см в количестве 24 шт. (119 023 руб. с НДС). С учетом стоимости технологического простоя копра общая стоимость работ по дополнительному соглашению №2 составляет 216 307 руб. с НДС.

Обществом сданы заказчику работы:

- по акту о приемке выполненных работ от 31.07.2008 - на сумму 937 316 руб. (в т.ч. НДС 142 980,41 руб.),

- по акту от 31.08.2008 - на сумму 26 197,18 руб. (в т.ч. НДС 3 996,18 руб.),

- по акту от 30.09.2008 - на сумму 216 307 руб. (в т.ч. НДС 32 995,98 руб.).

По условиям договора подряда № 05-3-2008 от 01.07.2008 ООО НПП «ФИО39 принимает на себя обязательства по устройству котлована и дренажа, по забивке свай копром КГ-12 и вдавливанию свай установкой СВУ-В-6 с выполнением сопутствующих работ на указанном объекте (п. 1.1.2 договора). Стоимость работ составляет 1 094 930 руб. (с НДС) и включает в себя перевозку установки СВУ-В-6-96000 руб., перевозку копра КГ-12 с установкой СО-2-36000 руб., бурение скважин диаметром 500мм и 350мм - 130 000 руб., вдавливание свай длиной 12м в количестве 36 шт. - 17000 руб. за 1 штуку, забивка свай длиной 10м - 110 000 руб., динамические испытания 4-х свай - 135 000 руб., технологический простой копра - 95 000 руб.

В акте о приемке выполненных работ от 30.09.2008 указана сумма 874 000 руб. (в т.ч.НДС 133 322,03 руб.) на перевозку СВУ-В-6, копра КГ-12, бурение лидирующих скважин диаметром 500мм и 350мм, вдавливание 36 шт. свай длиной 12м.

Также составлен акт от 30.09.2008 на сумму 220 930 руб. (в т.ч. НДС 33701,19 руб.) на динамические испытания 4 шт. свай, забивку свай длиной 10м сечением 30х30см, технологический простой копра при смене оборудования.

Договор № 05-3-2008 заключен 01.07.2008, а срок выполнения работ - июль-сентябрь 2008. Однако по договору с заказчиком ООО «Промстроймонтаж» дополнительные соглашения на проведение динамических испытаний свай подписаны в августе 2008. Таким образом, на момент заключения с субподрядчиком договора № 05-3-2008 от 01.07.2008 Общество не могло знать о необходимости проведения динамических испытаний свай и технологическом простое копра. Данные виды работ сданы субподрядчиком в сентябре 2008, то есть после сдачи этих работ Обществом заказчику в августе 2008, что фактически невозможно.

Работы ООО НПП «Химкомплект» не оплачивались.

Счет-фактура № 978 от 30.09.2008 оформлен с нарушением установленного статьей 168 НК РФ 5-дневного срока на работы по всем пяти объектам договора подряда № 05-3-2008 от 01.07.2008 на общую сумму 10 410 017 руб.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО31 показал, что организация занималась оптовой продажей строительных материалов, договоров с ОАО «ЯСУ ГСФС» он не подписывал, с руководителем ФИО4 не знаком. Подписи ФИО31 в документах и в протоколе допроса существенно отличаются.

Допрошенная в качестве свидетеля старший инженер ПТО в ООО «Промстроймонтаж» ФИО40 показала, что раз в неделю по четвергам она присутствовала на объекте ТРЦ «РИО» в период забивки свай. «ЯСУ ГСФС» было выбрано для забивки свай, так как был небольшой объем свай, а «ЯСУ ГСФС» имеет специальную технику, работников, лицензию. Техника использовалась: копер, СВУ, работала одна бригада порядка 4-5 человек. На работниках была спецодежда с надписью «Гидроспецфундаментстрой», и на технике та же надпись. Об организации ООО «Химкомплект» не слышала (протокол допроса свидетеля № 567 от 11.05.2011).

Мастер ФИО21 показал, что практически постоянно был при строительных работах на объектах «ТЦ «РИО», «Планетарий», всегда все делали своими силами, никого не привлекали, была своя техника (СВУ, копер, бульдозер, трубоукладчик, компрессор, кран, для перевозки СВУ - трал с тягачом, копер и СВУ были свои. Об ООО НПП «Химкомплект» не слышал.

Согласно журналам производства свайных работ по данному объекту работы велись начальником участка ФИО9 и мастером ФИО21

Кроме того, по договору подряда №05-3-2008 от 01.07.2008 на общую сумму 10 410 017 руб. (в т.ч. НДС 1587 968 руб.) ООО НПП «Химкомплект» выполняет работы на пяти строительных объектах:

1) «Жилой комплекс из 8-ми многоквартирных сблокированных домов по адресу: <...>» (стоимость работ 698 400 руб.);

2) «Торгово-развлекательный и гостиничный комплекс «РИО» на Тутаевском шоссе с инженерными коммуникациями в г. Ярославле. Здание торгово-развлекательного центра» (стоимость работ 1 094 930 руб.);

3) «Здание планетария с инженерными коммуникациями по ул. Большая Октябрьская в г. Ярославле» (стоимость работ 6 621 487 руб.);

4) «3-4-этажный жилой дом с автостоянкой и инженерными коммуникациями по ул. Республиканской (в районе дома № 47) в г. Ярославле» (стоимость работ 932 600 руб.);

5) «Реконструкция объекта стадиона «Шинник» с основным футбольным полем и инженерными коммуникациями на площади Труда в г. Ярославле. Спортивная арена с трибунами на 23000 мест. Южная трибуна» (стоимость работ 1 062 600 руб.).

Общая стоимость работ по договору составляет 10 410 017 руб. (в т.ч.НДС 1 587 968,69 руб.).

При этом акты выполненных работ по этим объектам составлены ООО НПП «Химкомплект»:

- 31.08.2008 и 30.09.2008 - по зданию планетария,

- 30.09.2008 - по стадиону «Шинник»,

- 31.07.2008 и 30.09.2008 - по ТРЦ «РИО»,

- 30.09.2008 - по 3-4 этажному дому на ул. Республиканская г. Ярославль,

- 31.07.2008 - по жилому комплексу по ул. Розы Люксембург г. Тверь.

При отсутствии техники, оборудования и численности работников 1 человек выполнение такого объема работ данной организацией в указанные сроки представляется крайне сомнительным.

Вывод суда первой инстанции о том, что спорные работы были выполнены самим Обществом, а привлечение субподрядчика ООО «Химкомплект» носило формальный характер и было направлено на неправомерное увеличение затрат и налоговых вычетов по НДС, следует признать правомерным.

9. Объект «Жилой комплекс с подземной автостоянкой по ул.Пионерская (строение 1 и 2) в г. Ярославле» (2008).

В 2008 на объекте «Жилой комплекс с подземной автостоянкой по ул.Пионерская (строение 1 и 2) в г. Ярославле» Общество выполняло также работы по договору № 7-22 от 29.09.2007 с ОАО «Металлоторг».

Работы сданы заказчику по актам о приемке выполненных работ от 30.04.2008 на сумму 4 500 000 руб. и от 31.05.2008 на сумму 1 085 764,70 руб. (с НДС). Согласно справке от 30.03.2008 стоимость выполненных работ - 404863,39 руб. с НДС.

Обществом включены в расходы затраты в сумме 1 933 500 руб. по договору № 04-2008 от 04.02.2008 с ООО «Ярославль-2000» на вдавливание установкой СВУ-В-6 и забивку свай с выполнением сопутствующих работ на объекте, а также в состав налоговые вычетов НДС в размере 348 030 руб.

Стоимость работ по договору составляет 2 281 530 руб. (с НДС) = 350 руб. х (10м х 425 шт. + 3м х 34 шт.) + 21230 руб. (перевозка копра с объекта).

Работы сданы по акту о приемке выполненных работ от 31.03.2008 на сумму 2 281 530 руб., в т.ч. НДС 348 030 руб.

Стоимость сданных субподрядчиком работ в 5 раз превышает стоимость работ, сданных заказчику.

Ввиду отсутствия акта с заказчиком невозможно сопоставить объемы выполненных работ.

В акт с субподрядчиком включена перевозка копра с объекта, при этом отсутствует перевозка копра на объект. Поскольку нет счета за простой копра, невозможно установить, что это был копер, доставленный на объект в октябре 2007. Темпы забивки свай (2,8 сваи или 26 пог.м в час) также вызывают сомнения.

Мастер участка ФИО9, допрошенный в качестве свидетеля, сообщил о самостоятельном выполнении Обществом работ по вдавливанию свай. Из протокола допроса ФИО13, следует, что ООО «Ярославль-2000» всегда привлекало к выполнению работ субподрядные организации, самостоятельно работы не выполняло.

ООО «Ярославль-2000» представлен договор подряда № 3 от 04.02.2008 с его субподрядчиком ООО «Ремонтно-строительная компания» (ИНН: <***>) на выполнение работ по вдавливанию свай установкой СВУ-В-6 и забивке свай с выполнением сопутствующих работ на указанном объекте. Стоимость работ определяется актом о приемке выполненных работ.

Работы сданы по акту от 31.03.2008 на сумму 1 800 023 руб., в т.ч. НДС 274 579,78 руб.

ООО «Ремонтно-строительная компания» (ИНН: <***>) состояла на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому району г. Ярославля с 30.12.2006 до 27.10.2008, с 27.10.2008 до 21.07.2009 - в Межрайонной ИФНС России № 2 по Костромской области, с 21.07.2009 - в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ярославской области.

Заявленный вид деятельности - производство общестроительных работ.

Представляемая отчетность содержит минимальные показатели: за 1 квартал 2008 налог на прибыль - 1352 руб., НДС - 1014 руб. Согласно налоговым декларациям имущество у организации отсутствует. Среднесписочная численность работников за 2007 - 2 человека. Руководителем с 11.01.2008 указан ФИО41, являющийся «массовым» учредителем и руководителем.

Таким образом, ООО «Ремонтно-строительная компания», в отличие от Общества, не обладает техникой, работниками для выполнения спорных работ, директор является «массовым» учредителем и руководителем. Соответственно, судом первой инстанции был сделан обоснованный вывод о формальном характере оформления договора с ООО «Ярославль-20002 с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

10. Объекты «3-4-х этажный жилой дом с автостоянками и инженерными коммуникациями по улице Республиканской в районе дома № 47 в Кировском районе города Ярославля», «Реконструкция объекта стадиона «Шинник» с основным футбольным полем и инженерными коммуникациями на площади Труда в г. Ярославле. Спортивная арена с трибунами на 23000 мест. Южная трибуна», «Здание планетария с инженерными коммуникациями по ул. Большая Октябрьская в г. Ярославле».

По договору субподряда №8-04 от 01.09.2008 генподрядчик ООО «Норскстройинвест» поручает, а субподрядчик ОАО «ЯСУ ГСФС» принимает на себя обязательства по вдавливанию пробных свай марки С110.30-6у в количестве 4 шт. проведению динамических испытаний пробных свай и массовому вдавливанию свай марки С80.30-6у в количестве 138 шт. и марки С590.30-6у в количестве 4 шт. установкой СВУ-В-6 с существующей отметки земли в лидирующие скважины диаметром 55мм глубиной 2м на объекте «3-4-х этажный жилой дом с автостоянками и инженерными коммуникациями по улице Республиканской в районе дома №47 в Кировском районе города Ярославля».

Заказчиком является ОАО «Облстройзаказчик».

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что субподрядчик выполняет все работы собственными силами из собственных материалов, отвечая перед Генподрядчиком за качество выполненных строительно-монтажных работ.

Срок выполнения работ: начало работ - 02.09.2008, окончание работ - 17.10.2008.

Стоимость работ составляет 2 195 308,33 руб. (с НДС) и включает в себя стоимость перевозки СВУ-В-6 на объект и обратно с учетом монтажа и демонтажа - 133 771,38 руб., стоимость работ по бурению лидирующих скважин диаметром 500мм и глубиной 2м в количестве 146 шт. - 174370,25 руб., стоимость работ по вдавливанию свай - 1 868 800 руб., стоимость работ по проведению динамических испытаний 4-х пробных свай установкой СВУ-В-6-18366,70 руб.

Работы сданы генподрядчику по актам о приемке выполненных работ от 30.09.2008 на сумму 1 000 000 руб. (в т.ч. НДС 152 542,37 руб.) и от 30.10.2008 на сумму 787 668,55 руб. (в т.ч. НДС 120 152,83 руб.).

По указанному договору Обществом учтены затраты в общей сумме 1421439 руб. и применены налоговые вычеты по НДС в сумме 255 859 руб. по субподрядным работам с субподрядчиком ООО ПНН «Химкомплект» по договорам:

Срок выполнения работ - июль-сентябрь 2008, стоимость работ составляет 932 600 руб. с учетом перевозки СВУ-В-6, бурения лидирующих скважин диаметром 500мм на глубину 2м в количестве 172 пог.м, динамических испытаний 4 свай, вдавливания свай длиной 6м 77 шт.

Работы сданы Обществу по акту о приемке выполненных работ от 30.09.2008 на сумму 932 600 руб., в т.ч. НДС 142 261,02 руб.

- № 06-4-2008 от 29.09.2008 на устройство котлована и дренажа, по забивке свай копром КГ-12 и вдавливанию свай установкой СВУ-В-6 с выполнением сопутствующих работ на указанном объекте (п. 1.1.2 договора).

Срок выполнения работ - октябрь-ноябрь 2008, стоимость работ 744 697,95 руб. (в т.ч. НДС).

Работы сданы Обществу по акту от 31.10.2008 на сумму 744 697,94 руб., в т.ч. 113 597, 99 руб. НДС.

Исходя из даты заключения договора № 05-3-2008 от 01.07.2008 и сроков выполнения работ (июль-сентябрь 2008), а также из даты заключения договора №8-04 от 01.09.2008 с генподрядчиком ООО «Норскстройинвест», Общество на момент заключения договора с субпорядчиком ООО НПП «Химкомплект» не могло знать об объекте и объемах работ на нем, что свидетельствует о мнимости договора. Счет-фактура выставлен покупателям с нарушением 5-дневного срока, установленного статье 168 НК РФ. Акты выполненных работ с ООО НПП «Химкомплект» полностью включают в себя весь объем работ Общества по договору с генподрядчиком, что означает выполнение всех работ на объекте только силами субподрядной организации. При этом ООО НПП «Химкомплект» не имеет техники и работников, директор ФИО31 отрицает наличие финансово-хозяйственных отношений с ОАО «ЯСУ ГСФС» и знакомство с директором ФИО4

Предметом договора подряда № 8-05 от 18.08.2008, заключенного между Обществом (подрядчик) и ОАО «Ярнефтехимстрой» (заказчик) является выполнение работ по забивке пробных свай марки С80-30-8.1 АШ класса В20 W4 F200 в количестве 12 шт. и марки С110-30-11.1 АШ класса В25 W4 F200 в количестве 6 шт., проведению динамических испытаний 18 свай и статических испытаний 6 свай на выдергивание на объекте Реконструкция объекта стадиона «Шинник» с основным футбольным полем и инженерными коммуникациями на площади Труда в г. Ярославле. Спортивная арена с трибунами на 23000 мест. Южная трибуна».

Стоимость работ составляла первоначально 1 163 848,62 руб. (с НДС) без учета срубки свай, впоследствии увеличивалась в связи с заключением дополнительных соглашений: № 1 от 11.09.2008 на 1 983 568 руб., № 3 от 11.10.2008 на 101 931 руб. дополнительных работ по забивке свай.

Работы сданы заказчику по актам о приемке выполненных работ от 30.09.2008 на сумму 1 034 834,26 руб. (в т.ч.НДС 157 856,07 руб.), от 30.09.2008 на сумму 322 448,15 руб. (в т.ч.НДС 49 187,01 руб.), от 31.10.2008 на сумму 895 468,85 руб. (в т.ч. НДС 136 596,89 руб.).

По данному договору Обществом отнесено на расходы в целях налогообложения прибыли 1 469 492 руб. по договорам с субподрядчиком ООО НПП «Химкомплект»:

- № 05-3-2008 от 01.07.2008 на устройство котлована и дренажа, по забивке свай копром КГ-12 и вдавливанию свай установкой СВУ-В-6 с выполнением сопутствующих работ на указанном объекте (п. 1.1.5 договора) на сумму 1062600 руб. с НДС. Стоимость работ включена перевозка копра КГ-12-53000 руб., забивка пробных свай длиной 8м в количестве 12 шт. и длиной 11м в количестве 1 шт. по 300 руб. за 1пог. м, технологический простой копра во время «отдыха» свай - 60 000 руб., динамические испытания 13 свай - 55000 руб., массовая забивка свай длиной 8м в количестве 325 шт. и длинно 11м в количестве 25 шт. - по 300 руб. за 1пог.м сваи.

Работы сданы по акту о приемке выполненных работ от 30.09.2008 на сумму 1 062 600 руб., в т.ч. НДС 162 091,53 руб.

Стоимость работ составляет 671 400 руб. (с НДС), в том числе забивка свай длиной 8м в количестве 57 шт. и длинной 11м в количестве 162 шт. - по 300 руб. за 1пог.м.

Работы сданы по акту от 31.10.2008 на сумму 671 400 руб., в т.ч. НДС 102 416,95 руб.

Договор № 05-3-2008 от 01.07.2008 заключен с субподрядчиком ООО НПП «Химкомплект» ранее, чем основной договор с заказчиком, акты выполненных работ с субподрядчиком полностью включают в себя весь объем работ Общества по договору с генподрядчиком, что означает выполнение всех работ на объекте только силами субподрядной организации; работы ООО НПП «Химкомплект» не оплачивались, директор отрицает наличие договорных отношений с Обществом, свидетели сообщают о самостоятельном выполнении всех свайных работ силами и оборудованием Общества, динамические испытания свай проводили те же работники и той же техникой, что и забивку свай, на статические испытания свай всегда привлеклось ООО «СКИФ-НТ».

Допрошенный в качестве свидетеля начальник ПТО СУ-2 ОАО «Ярнефтехимстрой» ФИО42 (протокол допроса свидетеля № 601 от 27.04.2011) показал, что от «ЯСУ ГСФС» работали порядка 6 человек (по 2 человека на копер). «ЯСУ ГСФС» не привлекало для каких-либо работ, в том числе для динамических испытаний, прочие организации, все выполняли те же люди. На спецодежде работников и на оборудовании значилось наименование «Гидроспецфундаменстрой». Об организации ООО НПП «Химкомплект» не слышал.

По условиям договора подряда № 8-02 от 09.07.2008 ОАО «Ярнефтехимстрой» (заказчик) поручает, а ОАО «ЯСУ ГСФС» (подрядчик) принимает на себя обязательство по устройству пионерного котлована на объекте «Здание планетария с инженерными коммуникациями по ул. Большая Октябрьская в г. Ярославле».

Стоимость работ составляет 1 584 932,79 руб. с НДС.

Согласно дополнительному соглашению № 1 от 25.07.2008 к договору №8-02 Общество принимает на себя обязательства по водоотливу из котлована на данном объекте, стоимость работ 94 284 руб. с НДС.

В соответствии с договором № 8-03 от 09.07.2008 между теми же сторонами Общество принимает на себя обязательство по вдавливанию свай установкой СВУ-В-6 и устройству дренажа на данном объекте. Стоимость работ составляет 9 996 424,25 руб. с НДС.

Дополнительным соглашением № 1 от 03.10.2008 к договору № 8-03 в связи с изменением проектной документации Общество приняло на себя обязательства по вдавливанию свай длиной 5 м в количестве 124 шт., длиной 8 м в количестве 24 шт., устройству буронабивных свай длиной 6 м в количестве 216 шт. и 9 м в количестве 12 шт. и дополнительные работы по дренажу на объекте «Здание планетария с инженерными коммуникациями по ул. Большая Октябрьская в г.Ярославле».

Стоимость работ по дополнительному соглашению составляет 7 146 620,93 руб. с НДС.

Обществом по данным договорам отнесены на расходы в целях налогообложения прибыли затраты в сумме 10 934 284 руб. и применены налоговые вычеты по НДС по следующим договорам с организациями-субподрядчиками:

- № 36-2008 от 01.09.2008 с ООО «СУ N 2 Гидроспецфундаментстрой» (договор не представлен) на вдавливание 130 шт. свай длиной 9 м, стоимость работ 1 490 000 руб. с НДС.,

- № 05-3-2008 от 01.07.2008 с субподрядчиком ООО НПП «Химкомплект» на устройство котлована и дренажа, по забивке свай копром КГ-12 и вдавливанию свай установкой СВУ-В-6 с выполнением сопутствующих работ на указанном объекте (п. 1.1.3 договора). Стоимость работ составляет 6 621 487 руб., в том числен НДС.

Работы сданы по актам о приемке выполненных работ от 30.09.2008 на сумму 2 681 437,97 руб. (в т.ч. НДС 409 032,76 руб.), от 30.09.2008 на сумму 3940 050 руб. (в т.ч. НДС 601 024,58 руб.) (т. 7, л.д. 68, 74, 74 оборот).

- № 06-4-2008 от 29.09.2008 с субподрядчиком ООО НПП «Химкомплект» на устройство котлована и дренажа, по забивке свай копром КГ-12 и вдавливанию свай установкой СВУ-В-6 с выполнением сопутствующих работ на указанном объекте (п. 1.1.1 договора).

Стоимость работ составляет 4 790 968,05 руб. (с НДС).

Работы сданы по актам о приемке выполненных работ от 31.10.2008 на сумму 2 361 121,22 руб. (в т.ч. НДС 360 171,03 руб.), от 30.11.2008 на сумму 2 429 846,83 руб. (в т.ч. НДС 370 654,60 руб.).

Фактически договоры с субподрядчиком заключены ранее заключения договоров с заказчиком.

Количество вдавленных свай превышает объем свай, сданных заказчику.

Оплата работ не производилась.

В качестве свидетеля был допрошен начальник участка СУ № 5 ОАО «Ярнефтехимстрой» ФИО43 (протокол допроса свидетеля № 568 от 11.05.2011), который сообщил, что как начальник участка присутствовал на объекте «Здание планетария» 2-3 раза в неделю, контролировал ход работ. Постоянно присутствовал мастер ФИО44 На объекте присутствовала следующая техника «ЯСУ ГСФС»: сваевдавливающая установка, 2 экскаватора, самосвалы, КАМАЗ, кран для сборки СВУ. По численности состав бригад «ЯСУ ГСФС» был человек 15 вместе с водителями. От «ЯСУ ГСФС» контактировали с Ж-вым, ФИО14. Привлекались ли «ЯСУ ГСФС» субподрядные организации, не помнит. Динамические, статические испытания проводили те же работники, что и свайные работы. Организаций «Ярославль-2000», «Химкомплект», «Авто-трейд» не знает, не слышал.

Свидетель ФИО33 показал, что присутствовал на объекте «Здание планетария» в период забивки свай постоянно. На объекте «Здание планетария» работали 6 человек постоянно, бригады были постоянные, в спецодежде с надписью «Гидроспецфундаментстрой». Привлекались разнорабочие (копали котлован), какой организации - не знает; на вопрос, на каких объектах, не ответил. Об организациях ООО «Ярославль-2000», ООО НПП «Химкомплект», ООО «Благовест», ООО «СтайлПрофи», ООО «Авто-трейд», ООО «Ярстройдизайн», ООО «Стройком», ООО «Спецпромстрой» не слышал, руководителей не знает, участия в производстве работ данные организации не принимали (протокол допроса свидетеля № 604 от 27.05.2011).

Согласно журналам свайных работ на объекте ООО НПП «Химкомплект» и других субподрядчиков не установлено.

Договор № 05-3-2008 от 01.07.2008 заключен с субподрядчиком раньше, чем договоры с заказчиком ОАО «ЯНХС» от 09.07.2008.

Заказчику сдано на 130 шт. свай меньше, чем принято по акту от субподрядчика, объемы субподрядных работ завышены на 130 штук свай.

Общество в суде первой инстанции признало, что работы по вдавливанию 130 шт. свай ООО «СУ N 2 Гидроспецфундаментстрой» не выполнялись.

В судебном заседании апелляционного суда представители Общества пояснили, что считают, что вдавливание «лишних» свай может укреплять дополнительно фундаменты. Однако к данным пояснениям суд апелляционной инстанции относится критически, поскольку доказательств внесения соответствующих изменений в проектно-сметную документацию, на основании которой осуществляется строительство объектов, в материалы дела не представлено, как не представлено документов о согласовании с заказчиками вдавливание «без оплаты» дополнительных свай, что влечет удорожание работ.

Доводы апеллянта о том, что своими силами он не смог бы выполнить такие объемы работ по вдавливанию свай, что подтверждается техническим паспортом на СВУ, не принимаются апелляционным судом, поскольку из рекламной информации, размещенной на сайте Общества следует, что оно готово выполнять работы в день по вдавливанию до 30 свай. Кроме того, из имеющихся в материалах дела документов следует, что работы по вдавливанию осуществлялись в отношении свай различных параметров (по длине, толщине, виду и т.д.).

Также из имеющихся в материалах дела документов (актов сдачи-приемки заказчикам выполненных работ) усматривается, что налогоплательщиком осуществлялись работы не только по вдавливанию свай но и по их забивке.

Соответственно, апелляционный суд признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что в отношении названных выше трех объектах, Общество фактически само выполнило спорные работы, оформив документы о привлечении к выполнению работ подрядных организаций.

Судом отклоняется довод заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции дважды исключил из состава расходов стоимость субподрядных работ в размере 193 500 рублей по акту от 30.04.2007 и счету-фактуре № 11 от 30.04.20107, как не нашедший подтверждения в ходе рассмотрения апелляционной жалобы, так как налоговым органом данная сумма однократно исключена из состава расходов, и решение Инспекции в данной части признано судом первой инстанции правомерным.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что судом первой инстанции был сделан правомерный вывод об отсутствии у Общества права на включение в состав расходов для целей исчисления налога на прибыль и об отсутствии права на применение налоговых вычетов по НДС на основании документов, оформленных по сделкам с названными выше контрагентами, поскольку фактически Общество намеревалось не осуществлять реальную финансово-хозяйственную деятельность и получить конкретный результат от сделок с субподрядными организациями, а имело целью получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения своих налоговых обязательств по налогу на прибыль и по НДС, в обоснование чего налогоплательщиком формально были составлены соответствующие документы по сделкам с названными выше контрагентами и отражены в бухгалтерском и налоговом учете операции, не соответствующие их подлинному экономическому смыслу.

В то же время, рассмотрев и оценив доводы жалобы, апелляционный суд принимает во внимание, что фактически позиция заявителя жалобы сводится к несогласию с оценкой судом первой инстанции обстоятельств ведения Обществом его финансово-хозяйственной деятельности в отношении спорных контрагентов, что не является основанием для отмены решения от 27.12.2013.

При рассмотрении доводов жалобы о необходимости снижения сумм доначисленных по спорному решению пеней и сумм наложенных штрафов Второй арбитражный апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 17.12.1996 № 20-П, пени представляют собой способ исполнения обязанности по уплате налогов и сборов в бюджет, являются дополнительным платежом, направленным на компенсацию потерь государственной казны в результате несвоевременной уплаты сумм налогов.

При этом порядок исчисления и уплаты пеней за несвоевременную уплату налогов регулируется нормами налогового, а не гражданского законодательства, которое в соответствии с пунктом 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации к налоговым и другим финансовым и административным правоотношениям не применяется, поэтому отсутствуют основания для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающей возможность уменьшения размера неустойки при исполнении обязательств участниками гражданско-правовых отношений.

По поводу снижения размера примененного штрафа апелляционный суд считает, что с учетом обстоятельств совершенного Обществом налогового правонарушения, отсутствия доказательств тяжелого финансового положения суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в данном конкретном случае оснований для изменения решения налогового органа в данной части.

На основании изложенного Второй арбитражный апелляционный суд признает решение Арбитражного суда Ярославской области от 27.12.2013 законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права, а также исходя из имеющихся в материалах дела доказательств и установленных по делу фактических обстоятельств. Поэтому оснований для удовлетворения жалобы ЗАО «Ярославское специализированное управление «Гидроспецфундаментстрой» по изложенным в ней доводам у апелляционного суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 27.12.2013 по делу №А82-15961/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Ярославское специализированное управление «Гидроспецфундаментстрой» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>) – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Хорова

Судьи

ФИО45

М.В. Немчанинова