Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

на решение Арбитражного суда Костромской области от 28.05.2013 по делу №А31-10831/2012, принятое судом в составе судьи Сизова А.В.,

по заявлению открытого акционерного общества «ТНК-Ярославль» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (ИНН: <***>, ОГРН: <***>)

о признании недействительным решения от 23.07.2012 по делу № 04-04/1005,

установил:

открытое акционерное общество «ТНК-Ярославль» (далее – заявитель, ОАО «ТНК-Ярославль», Общество) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 23.07.2012 по делу №04-04/1005, в соответствии с которым признан факт нарушения Обществом пунктов 8, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Решением суда от 28.05.2013 требования заявителя удовлетворены, оспариваемое решение УФАС признано недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным, необоснованным и немотивированным, антимонопольным орган обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

По мнению ответчика, проведенный им в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства анализ конкурентной среды на оптовом рынке автомобильного бензина и дизельного топлива на территории Костромской области за 2011 год соответствует положениям Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок №220). Вывод Арбитражного суда Костромской области о неверном определении географических границ товарного рынка нефтепродуктов УФАС находит безосновательным, в обоснование чего отмечает, что доля ОАО «ТНК-Ярославль» определена антимонопольным органом исходя из объемов поставки и реализации на территории именно Костромской области; определение географических границ проведено в соответствии со статьей 4 Закона № 135-ФЗ; основным критерием являлись экономические возможности покупателей приобрести товар на определенной территории; географические границы оптового рынка нефтепродуктов определены методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом рынке. В разделе 4 аналитического отчета отражено, что основными приобретателями нефтепродуктов являются костромские независимые контрагенты.

Вывод суда о межрегиональных границах оптового рынка нефтепродуктов заявитель апелляционной жалобы также считает необоснованным, поскольку бензин марки «Нормаль-80» не реализовывался и не перемещался на другие территории и в другие регионы, а оставался в географических границах Костромской области, что установлено определенными в пунктах 4.4, 4.5 Порядка № 220 методами. Сведения о наличии поставщиков за пределами Костромской области, по мнению УФАС, не могли повлиять на долю хозяйствующего субъекта на исследуемом товарном рынке.

Относительно вменения заявителю нарушения предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запретов антимонопольный орган отмечает, что в данном случае хозяйствующие субъекты, осуществляющие реализацию нефтепродуктов через АЗС и не входящие в одну группу лиц с ОАО «ТНК-Ярославль», находятся в неравном положении с Обществом. В ходе рассмотрения дела Обществом заявлялись доводы об ограничении поставки автомобильного бензина марки «Нормаль-80» другим хозяйствующим субъектам из-за изменения условия обращения товара на рынке, связанного с введением в действие Технического регламента «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту», утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 № 118, ставшего причиной существенного сокращения производства автомобильного бензина данной марки нефтеперерабатывающими предприятиями группы лиц ОАО «ТНК-Ярославль». Вместе с тем названным Техническим регламентом не ограничивался оборот бензина с октановым числом от 80, что позволяло реализовывать нефтепродукты, информация о продлении сроков действия реализации автомобильного бензина второго экологического класса была доступна неопределенному кругу лиц. Таким образом, по мнению ответчика, у Общества не имелось оснований для прекращения реализации автомобильного бензина марки «Нормаль-80».

По мнению Управления, поскольку в рассмотренный период времени покупка бензина данной марки была доступна только на АЗС группы ОАО «ТНК-Ярославль», Общество при наличии у него возможности осуществлять реализацию нефтепродуктов с соблюдением норм Закона № 135-ФЗ и не сделав этого, используя свое доминирующее положение, злоупотребило им, что является основанием для признания его нарушившим требования действующего законодательства.

Общество представило письменный отзыв на апелляционную жалобу в котором опровергает доводы жалобы антимонопольного органа.

19.07.2013 от заявителя поступило уведомление о том, что годовым общим собранием акционеров принято решение о принятии Устава Общества в новой редакции и переименовании ОАО «ТНК-Ярославль» в ОАО «РН-Ярославль» (протокол от 06.06.2013 № 5). В этой связи суд решил считать наименование заявителя по делу ОАО «РН-Ярославль».

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Костромской области.

Доводы апелляционной жалобы поддержаны представителями УФАС в судебном заседании апелляционного суда в полном объеме. Представитель ОАО «РН-Ярославль» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с поручением Федеральной антимонопольной службы Управление проводит ежедневный и еженедельный мониторинг цен на нефтепродукты по всем видам автомобильного бензина и дизельного топлива.

В ходе проведенного анализа по результатам данных мониторингов антимонопольным органом установлено, что с 11.02.2011 на АЗС, принадлежащих ООО «Костромская топливная компания», перестал реализовываться автомобильный бензин марки «Нормаль-80». На АЗС ИП ФИО4 реализация данного вида топлива была прекращена с 03.03.2011 по 28.04.2011, на АЗС ООО «Союз В.Г.В.» – с 29.04.2011 по 04.05.2011.

Приказом руководителя УФАС от 17.01.2012 № 3 возбуждено дело № 04-04/1005 по признакам нарушения Обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (том 1 л.д. 171).

Управлением был проведен анализ конкурентной среды на оптовом рынке автомобильного бензина и дизельного топлива на территории Костромской области за 2011 год. В результате проведенного анализа установлено, что доля ОАО «Газпромнефть-Ярославль» на оптовом рынке автомобильного бензина марки «Нормаль-80» составляет более 40 процентов, но менее 50 процентов; доля ОАО «ТНК-Ярославль» на оптовом рынке автомобильного бензина марки «Нормаль-80» составляет более 20 процентов, но менее 50 процентов. Соответственно, совокупная доля ОАО «ТНК-Ярославль» и «Газпромнефть-Ярославль» на оптовом рынке автомобильного бензина марки «Нормаль-80», поставляемого на территорию Костромской области, составляет более 60 процентов и, соответственно, превышает 50 процентов.

Результаты анализа отражены в аналитическом отчете (том 1 л.д. 94-98).

Общество в рассматриваемый период являлось единственным хозяйствующим субъектом, имеющим в собственности на территории Костромской области 6 нефтебаз, 4 из которых являются действующими с общим объемом суммарной емкости хранения под автомобильный бензин марки «Нормаль-80» 4 000 куб.м. Ответчиком сделан вывод о том, что заявитель обладал технической возможностью приобретать и хранить автомобильный бензин названной марки в объеме, достаточном для дальнейшей реализации, в том числе третьим лицам.

Все хозяйствующие субъекты, закупающие нефтепродукты и в дальнейшем реализующие их на территории Костромской области, не имеют в наличии нефтебазы, что свидетельствует об отсутствии у них возможности для хранения бензина.

ОАО «ТНК-Ярославль» входит в группу лиц ОАО «ТНК-ВР Холдинг» и является его единственным посредником при реализации нефтепродуктов на территории Костромской области. ОАО «ТНК-ВР Холдинг» осуществляется не только оптовая реализация нефтепродуктов, в состав группы лиц данной нефтяной компании входят хозяйствующие субъекты, добывающие основные объемы нефти и владеющие нефтеперерабатывающими заводами на территории Российской Федерации, то есть является вертикально интегрированной нефтяной компанией.

Совокупность указанных обстоятельств позволила УФАС прийти к выводу о наличии у ОАО «ТНК-Ярославль» возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынках нефтепродуктов и затруднять доступ на рынок оптовой реализации нефтепродуктов другим хозяйствующим субъектам.

Из представленных в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства данных следует, что единственным поставщиком Общества является ОАО «ТНК-ВР Холдинг» (договор поставки от 01.02.2010 № ТВХ-0026/10), а отпуск нефтепродуктов осуществляется с ОАО «Славнефть-Ярославльнефтеоргсинтез».

В рассматриваемый период времени ОАО «ТНК-Ярославль» как поставщик автомобильного бензина марки «Нормаль-80» не исполнял свои обязательства по договорам и не отгружал нефтепродукты.

При рассмотрении дела были запрошены сведения у хозяйствующих субъектов, осуществляющих реализацию нефтепродуктов на территории Костромской области. Из представленных ответов ИП ФИО5, ИП ФИО6, ООО «МИНИ» следует, что основным поставщиком нефтепродуктов для них является ОАО «ТНК-Ярославль», которым в поставке автомобильного бензина марки «Нормаль-80» было отказано с февраля 2011 года.

Комиссия УФАС установила, что в 2011 году объем закупаемого Обществом автомобильного бензина марки «Нормаль-80» составил 21 396 тонн, в то время как в 2010 году данный объем составлял 41 477 тонн (закупка топлива снизилась на 48,4 %). В адрес ОАО «ТНК-Ярославль» не поступало писем от ОАО «Славнефть-Ярославльнефтеоргсинтез» о сокращении объемов производства автомобильного бензина марки «Нормаль-80». Также не было официальных писем со стороны ОАО «ТНК-ВР Холдинг» о сокращении объемов поставки автомобильного бензина марки «Нормаль-80», перебоев в поставках автомобильного бензина не зафиксировано, поставки производились регулярно.

При таких обстоятельствах ответчик пришел к выводу о том, что у Общества существовала технологическая возможность осуществления поставки автомобильного бензина как на собственные АЗС, так и хозяйствующим субъектам, не входящим в группу лиц ОАО «ТНК-ВР Холдинг». Вследствие того, что ОАО «ТНК-Ярославль» не поставляло в адрес хозяйствующих субъектов, осуществляющих дальнейшую реализацию нефтепродуктов через АЗС на территории Костромской области, автомобильный бензин марки «Нормаль-80», были ущемлены интересы участников розничного рынка нефтепродуктов, не входящих в группу лиц ОАО «ТНК-ВР Холдинг».

10.07.2012 комиссия Управления приняла решение по делу № 04-04/1005 (в полном объеме изготовлено 23.07.2012), в соответствии с которым признала факт нарушения Обществом пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в создании дискриминационных условий по отношению к хозяйствующим субъектам, не входящим в группу лиц ОАО «ТНК-ВР Холдинг», а также факт нарушения пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в создании препятствий доступу на товарный рынок хозяйствующим субъектам, не входящим в группу лиц ОАО «ТНК-ВР Холдинг» на рынке автомобильного бензина марки «Нормаль-80» в географических границах Костромской области (том 1 л.д. 18-25).

Не согласившись с указанным решением, ОАО «ТНК-Ярославль» обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что аналитический отчет подготовлен антимонопольным органом с нарушением положений Порядка №220, а доминирующее положение Общества на рынке оптовой реализации бензина марки «Нормаль-80» надлежащим образом не установлено, поскольку ответчиком необоснованно были ограничены географические границы рассматриваемого товарного рынка административными границами Костромской области, в то время как данный рынок является межрегиональным. Поскольку недоказанность доминирующего положения на определенном товарном рынке исключает возможность квалификации действий заявителя как нарушающих требования статьи 10 Закона № 135-ФЗ, суд удовлетворил требования ОАО «ТНК-Ярославль» и признал оспариваемое решение УФАС недействительным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В частности, пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещается создание дискриминационных условий; пунктом 9 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ – создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данных правонарушений необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В силу части 3 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Процедура установления доминирующего положения на момент проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке и составления аналитического отчета была определена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 №5 (далее – Административный регламент).

Пунктом 3.6.4 Административного регламента предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Порядок № 220 используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Пунктом 1.3 Порядка № 220 предусмотрено, что проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает несколько этапов, в том числе определение временного интервала исследования товарного рынка, определение продуктовых границ товарного рынка, определение географических границ товарного рынка, определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, составление аналитического отчета.

В материалы дела представлен аналитический отчет по результатам анализа конкурентной среды на оптовом рынке автомобильного бензина и дизельного топлива на территории Костромской области за 2011 год.

Согласно данному отчету продуктовые границы товарного рынка определены как оптовая торговля низкооктановым и высокооктановым автомобильным бензином, а также дизельным топливом. Географические границы товарного рынка определены административными границами Костромской области.

По результатам изучения оптового рынка нефтепродуктов на территории Костромской области за 2011 год антимонопольный орган установил, что на оптовом рынке реализации автомобильного бензина марки «Нормаль-80» в административных границах Костромской области коллективное доминирование занимают ОАО «ТНК-Ярославль» и ОАО «Газпромнефть-Ярославль» с долей более 60 %. Доля Общества составляет более 20 %.

Вместе с тем, устанавливая доминирующее положение Общества на рассмотренном товарном рынке через признаки коллективного доминирования (часть 3 статьи 5 Закона № 135-ФЗ), антимонопольный орган ни в аналитическом отчете, ни в оспариваемом решении от 23.07.2012 не оценивает наличие (отсутствие) предусмотренного пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции критерия, частности: в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен.

В то же время для доказывания доминирующего положения каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов все перечисленные в части 3 статьи 5 Закона № 135-ФЗ условия должны быть установлены и доказаны антимонопольным органом в совокупности.

Однако из текста аналитического отчета по результатам анализа конкурентной среды за 2011 год следует, что в 2011 году на территорию Костромской области вышел такой крупный поставщик нефтепродуктов как ОАО «Газпромнефть-Ярославль» который входит в состав ВИНК ОАО «Газпром нефть». Доля ОАО «Газпромнефть-Ярославль» по оптовой реализации нефтепродуктов на территории Костромской области в 2011 году составила более 15%.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может признать доказанным наличие условия, предусмотренного пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона № 135-ФЗ. Иного антимонопольным органом не представлено. Изложенный вывод суда о недоказанности неизменности долей хозяйствующих субъектов и затрудненности доступа на товарный рынок новых конкурентов подтверждается также представленным в материалы дела аналитическим отчетом по результатам анализа конкурентной среды за 2010 год (т. 1 л.д. 172) в котором в составе хозяйствующих субъектов, действующих на рассмотренном товарном рынке в 2010 году, ОАО «Газпромнефть-Ярославль» не поименовано.

Кроме того, проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что из представленных в материалы дела доказательств не следует, что при определении географических границ товарных рынков антимонопольным органом были соблюдены требования Порядка № 220. Данное обстоятельство также не позволяет считать доказанной правильность установления доминирующего положения заявителя на определенном товарном рынке.

В соответствии с пунктом 4.1 Порядка № 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Под товарным рынком понимается сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

В силу пункта 4.2 Порядка № 220 определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Пунктом 4.5 Порядка № 220 определено, что определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

В аналитическом отчете Управления указано, что географические границы рассматриваемого товарного рынка определены с учетом того, что полномочия территориальных органов Федеральной антимонопольной службы ограничены границами того региона, где осуществляет деятельность территориальный орган, а также того, что покупатели товара находятся на территории Костромской области (том 1 л.д. 95 оборотная сторона). Формирование объемов рынка происходит за счет нефтепродуктов, ввозимых на территорию области из других регионов.

В то же время такой критерий как территория распространения полномочий территориального Управления ФАС не предусмотрен Порядком № 220 при определении географических границ товарного рынка и не должен влиять на доказывание доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Кроме того, из представленного в материалы дела аналитического отчета не следует, что антимонопольным органом при проведении анализа состояния конкуренции на товарных рынках (при определении географических границ) выполнены вышеприведенные положения Порядка № 220.

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что из текста отчета не представляется возможным установить, каким именно из указанных в пункте 4.5 Порядка № 220 методом Управление определило географические границы товарного рынка.

Ссылаясь на пункты 4.4, 4.5 Порядка № 220, антимонопольный орган указывает, что использование указанных в них конкретных методов обязательным не является, Управлением использован метод установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах).

Действительно, антимонопольный орган вправе использовать один из перечисленных в пункте 4.5 Порядка № 220 методов, либо их сочетание, либо иной метод, однако использованные методы либо их сочетание должны быть достаточны для надлежащего и достоверного определения географических границ товарного рынка. Независимо от избранного метода, ответчик должен установить и доказать отсутствие (наличие) оснований для отнесения территорий (продавцов) к другим товарным рынкам.

В то же время, несмотря на представленные Обществом возражения по поводу доминирования на товарном рынке, антимонопольный орган не доказал, что использованный им метод является достаточным и достоверным в целях однозначного определения географических границ рынка.

Ссылка представителей антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции, что Порядок № 220 не содержит императивных требований о фиксации в аналитическом отчете всех проведенных Управлением действий, а определение географических границ товарного рынка проведено ответчиком надлежащим образом, не может восполнить отсутствие в аналитическом отчете, в оспариваемом решении Управления, а также в материалах дела надлежащей совокупности доказательств, подтверждающих правильность и полноту исследования географических границ товарного рынка.

Обосновывая в апелляционной жалобе правильность определения географических границ товарного рынка, ответчик не привел доводов и доказательств, подтверждающих отсутствие необходимости наиболее полного использования предусмотренных Порядком № 220 приемов и методов в целях правильного определения географических границ товарного рынка и объективного исследования состояния конкуренции на нем.

При использовании метода установления фактических районов продаж антимонопольный орган не принял во внимание представленную в материалы дела информацию ОАО «Газпромнефть-Ярославль» (письмо от 30.05.2011 №32/1221) о наличии договорных отношений с покупателями Костромской области и ценах на автомобильный бензин марки «Нормаль-80», отпускаемый с пункта налива ОАО «Славнефть-Ярославльнефтеоргсинтез» и нефтебазы в городе Рыбинск, находящихся на территории Ярославской области; информацию ООО «Костромская топливная компания» (письмо от 02.07.2012 № 259) о приобретении автомобильного бензина марки «Нормаль-80» у ОАО «Газпромнефть-Ярославль» и ООО «Дизель» (нефтебаза, расположенная в Ивановской области).

В пункте 8 аналитического отчета указано, что формирование оптового рынка происходит в основном за счет ввоза нефтепродуктов из Ярославской области. Однако сведения о наличии поставщиков нефтепродуктов, находящихся в других регионах за пределами Костромской области, не были использованы при определении географических границ товарного рынка.

При подготовке аналитического отчета Управление не доказало, что в рассматриваемой ситуации поставщики нефтепродуктов, расположенные за пределами административных границ Костромской области, могут быть отнесены к иным товарным рынкам, нежели рассматриваемый.

Утверждения заявителя апелляционной жалобы о том, что данные сведения не повлияли бы на долю хозяйствующего субъекта на товарном рынке, представляются бездоказательными, поскольку вся информация и результат исследования доказательств при определении географических границ товарного рынка и доли хозяйствующего субъекта на нем должны быть отражены в аналитическом отчете, составленном по результатам проведения анализа состояния конкуренции, и подтверждены соответствующими доказательствами, а не излагаться в апелляционной жалобе после принятия решения антимонопольным органом и судом первой инстанции.

При недоказанности правильности определения географических границ товарного рынка нельзя говорить и о доле Общества на нем, а также о наличии совокупности признаков доминирования, предусмотренных частью 3 статьи 5 Закона № 135-ФЗ.

Согласно пункту 4.4 Порядка № 220 если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Анализ соответствующего 10% ценового барьера, предусмотренного пунктом 4.4 Порядка № 220, ответчиком не проведен, в аналитическом отчете отсутствует.

Указание в апелляционной жалобе на то, что при повышении цены на бензин на 10 % при прочих равных условиях покупатели не будут приобретать нефтепродукты вдали от Костромского региона, является бездоказательным, не основанным на результатах проведенного анализа конкуренции на товарном рынке. Кроме того, исследование предусмотренных пунктом 4.4 Порядка № 220 условий необходимо в целях установления территорий, цена поставляемого товара с которых находится в пределах данного 10% барьера, в целях проверки возможности отнесения данных территорий к рассматриваемому товарному рынку.

С учетом изложенного следует признать, что без надлежащего установления географических границ товарного рынка нельзя говорить о том, что состав субъектов и их доли на таком рынке определены верно.

Доводы Общества, изложенные в представленных в материалы дела письменных пояснениях, антимонопольным органом не опровергнуты.

В то же время в соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются, поскольку отраженные в решении суда первой инстанции недостатки проведенного анализа установлены на основе всестороннего и полного исследования материалов дела и имеющихся в деле доказательств, соответственно, проведенное антимонопольным органом исследование достаточным не является и не может быть восполнено в апелляционной жалобе.

Ссылки Управления на определение географических границ с учетом того, что покупатели товара находятся на территории Костромской области, без исследования всех вышеприведенных предусмотренных Порядком № 220 условий не свидетельствуют о правильности определения географических границ рынка.

Неправильное определение географических границ товарного рынка не позволяет признать доминирующее положение ОАО «ТНК-Ярославль» на таком товарном рынке доказанным, что исключает возможность квалификации деяния хозяйствующего субъекта, как нарушающего требования статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Помимо изложенного суд апелляционной инстанции признает обоснованными выводы суда первой инстанции о недоказанности ответчиком нарушения действиями заявителя вменяемых норм Закона № 135-ФЗ.

Решением антимонопольного органа от 23.07.2012 признаны противоречащими пункту 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действия заявителя, выразившиеся в создании дискриминационных условий по отношению к хозяйствующим субъектам, не входящим в группу лиц ОАО «ТНК-ВР Холдинг», а также признаны противоречащими пункту 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действия заявителя, выразившиеся в создании препятствий доступу на товарный рынок хозяйствующим субъектам, не входящим в группу лиц ОАО «ТНК-ВР Холдинг» на рынке автомобильного бензина марки «Нормаль-80» в географических границах Костромской области.

Проанализировав имеющиеся в деле материалы и доказательства, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание пояснения Общества о том, что снижение реализации бензина марки «Нормаль-80» было обусловлено снижением производства данной марки топлива в результате мер, принимаемых Правительством Российской Федерации и направленных на модернизацию нефтеперерабатывающей отрасли и увеличение выпуска более качественных, высокооктановых бензинов. Согласно требованиям пункта 5 Технического регламента №118 с 05.09.2011 производство и выпуск в оборот автомобильных бензинов с октановым числом 80 и менее не допускается. Группа компаний «ТНК-ВР Холдинг» заблаговременно и поэтапно начала процесс модернизации нефтеперерабатывающих заводов, а изменения структуры реализации повлекло снижение производства бензина «Нормаль-80».

Таким образом, по утверждению заявителя, снижение оптовых поставок бензина «Нормаль-80» произошло по объективным и не зависящим от ОАО «ТНК-Ярославль» причинам, что также отражено антимонопольным органом в разделе 5 аналитического отчета. Данные аргументы Общества антимонопольным органом не опровергнуты.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ответчик не доказал наличие оснований для принятия оспариваемого решения от 23.07.2012. Достаточных и надлежащих доказательств, свидетельствующих о неправомерности позиции Общества, антимонопольным органом не приведено.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции от 28.05.2013 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу антимонопольного органа – без удовлетворения.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку заявитель жалобы в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Костромской области от 28.05.2013 по делу №А31-10831/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина

А.В. Караваева