Гражданский кодекс часть 1

представителей ответчика ФИО3, действующей на основании доверенности от 20.01.2014 № 13, ФИО4, действующего на основании доверенности от 18.02.2014 № 18,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 16.12.2013 по делу №А28-10862/2013, принятое судом в составе судьи Андриянова А.А.,

по заявлению федерального государственного унитарного предприятия «Охрана» Министерства внутренних дел Российской Федерации в лице филиала по Кировской области (ИНН: <***>, ОГРН: <***>; место нахождения: 105066, Москва, ул. Нижняя ФИО5, д. 35 стр. 1А; почтовый адрес: 610004, <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН: <***>, ОГРН: <***>; место нахождения: 610020, <...>; почтовый адрес: 610019, <...>)

о признании недействительным приказа от 30.05.2013 № 168,

установил:

федеральное государственное унитарное предприятие «Охрана» Министерства внутренних дел Российской Федерации (далее – заявитель, ФГУП «Охрана» МВД России, Предприятие) в лице филиала по Кировской области обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 30.05.2013 № 168 о включении данного хозяйствующего субъекта в Реестр, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2003 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Решением суда от 16.12.2013 требования заявителя были удовлетворены, оспариваемый приказ УФАС признан недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ответчик, настаивая на том, что анализ рынка услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств в административных границах муниципального образования «Город Киров» проведен с соблюдением действующей процедуры, не согласен с выводом суда о том, что антимонопольным органом не установлено действительного состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, и недостоверно определены доли хозяйствующих субъектов на данном товарном рынке. В обоснование своих возражений Управление обращает внимание на то, что в результате направленных в ходе судебного разбирательства по делу запросов в адрес указанных Предприятием хозяйствующих субъектов, участвовавших совместно с заявителем в тендерах на оказание услуг по монтажу и техническому обслуживанию в 2010-2011 г.г., к составу продавцов на рынке было добавлено два хозяйствующих субъекта, доля которых в 2011 году составляла по 0,02 %; иной информации о наличии конкурентов и объемах оказанных ими услуг, которая могла бы повлиять на расчет долей участников рынка таким образом, чтобы опровергнуть установленный УФАС факт доминирования ФГУП «Охрана» МВД России, заявителем представлено не было.

Также антимонопольный орган опровергает выводы суда о том, что при анализе рынка не были учтены 14 хозяйствующих субъектов, которые указаны в письме ЦЛРР УМВД России по Кировской области от 06.08.2013 №16/1362, и приводит данные, которые, по мнению Управления, свидетельствуют о бесперспективности дополнительного поиска возможных участников рынка, поскольку ни при каких обстоятельствах доля Предприятия на рынке не снизится до 35 %, что исключило бы возможность включения его в Реестр.

Ссылаясь на то, что оспариваемый приказ был издан с соблюдением предусмотренных административным регламентом сроков, а также на проводившуюся переписку с Федеральной антимонопольной службой по поводу первоначально подготовленного аналитического отчета, заявитель жалобы исключает возможность несоответствия изложенных в аналитическом отчете выводов реальному положению дел к моменту принятия решения о включении ФГУП «Охрана» МВД России в Реестр.

Предприятие представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы антимонопольного органа, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

В судебном заседании представитель УФАС настаивал на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, просил решение суда первой отменить; представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, приказом Федеральной антимонопольной службы от 07.02.2011 № 66 утвержден План работы Федеральной антимонопольной службы по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2011-2012 г.г., пунктом 6.1 которого предусмотрено проведение анализа рынка услуг охраны квартир (том 2 л.д. 74-76).

Письмом от 28.11.2011 № АК/44171 в адрес территориальных органов был направлен проект методических рекомендаций по проведению анализа состояния конкурентной среды на рынке услуг охраны жилых помещений (том 2 л.д. 58-73). Впоследствии письмом от 25.06.2012 № ЦА/19980 были направлены доработанные методические рекомендации по анализу рынка, в соответствии с которыми анализ рынка услуг охраны жилых помещений необходимо было провести в границах административно-территориальных образований с численностью населения более 100 000 человек (том 2 л.д. 42-56).

В соответствии с методическими рекомендациями Федеральной антимонопольной службы Управлением проведен анализ рынка состояния конкурентной среды на рынке услуг охраны жилых помещений на территории муниципального образования «Город Киров», по результатам которого составлен аналитический отчет, который содержал сведения об объемах оказанных услуг по охране жилых помещений и объемах оказания услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений (том 2 л.д. 29-41). Письмом от 28.12.2012 №5610/02 данный аналитический отчет отправлен в Федеральную антимонопольную службу (том 2 л.д. 28).

Письмом от 14.05.2013 № ПС/18491/13 Федеральная антимонопольная службы сообщила, что оказание услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений является самостоятельным товарным рынком и в срок до 20.05.2013 просила внести корректировки в аналитический отчет в части разделения рынков на рынок услуг охраны жилых помещений и на рынок услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений. В этом же письме указано на то, что в случае, если будет установлено, что ФГУП «Охрана» МВД России имеет долю на рынке услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений в размере более чем 35 процентов, то сведения о данном хозяйствующем субъекте должны быть включены в Реестр (том 2 л.д. 23-24).

В соответствии с данным письмом антимонопольным органом были внесены корректировки, по результатам которых был составлен аналитический отчет (том 2 л.д. 5-21), направленный письмом от 27.05.2013 № 2262/02 в Федеральную антимонопольную службу (том 2 л.д. 4).

В результате проведенного исследования было установлено, что на анализируемой территории услуги по проектированию и монтажу средств охраны оказывают: ФГУП «Охрана» МВД России, ООО «Фемида», ООО ЧОО «Вятка-Безопасность», при этом доля заявителя на товарном рынке в 2010 году составляла 99,76%, в 2011 году - 99,92 %, а доли ООО «Фемида» и ООО ЧОО «Вятка-Безопасность» – 0,06 % и 0,02 % соответственно.

Приказом УФАС от 30.05.2013 № 168 ФГУП «Охрана» МВД России было включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, с долей на рынке оказания услуг по осуществлению работ по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений (ОКВЭД 45.31) более 50 % (том 2 л.д. 2).

Не согласившись с указанным приказом антимонопольного органа, Предприятие обратилось в Арбитражный суд Кировской области с требованием о признании его недействительным.

Суд первой инстанции учел то обстоятельство, что в основу оспариваемого приказа от 30.05.2013 положены выводы аналитического отчета, основанные на изучении соответствующего рынка по состоянию на 2010-2011 г.г., в то время как обстановка на указанном рынке, реальное положение его участников и соотношение их долей в 2012 году ответчиком не оценивалась; установил наличие на территории города Кирова большого количества иных, кроме заявителя и двух перечисленных в аналитическом отчете ответчиком субъектов хозяйственной деятельности, осуществляющих деятельность по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны, факт участия которых на товарном рынке и объемы этого участия антимонопольным органом в установленном порядке не исследовались; пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не принято достаточных мер для получения необходимой информации о количестве таких организаций в исследуемом временном интервале, не получено сведений об объемах оказанных ими услуг исключительно по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений, а также не принято мер по получению информации о хозяйствующих субъектах, не занимающихся охранной деятельностью, но выполняющих работы по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны. В этой связи суд, приняв во внимание принятые ответчиком в ходе судебного разбирательства меры по установлению иных участников анализировавшегося рынка и их результативность, констатировал наличие явной неполноты проведенного антимонопольным органом исследования, результаты которого послужили основанием для принятия оспариваемого приказа.

Поскольку приказ УФАС от 30.05.2013 № 168 был основан на применении данных аналитического отчета, составленного с нарушением Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220), суд пришел к выводу о том, что он не может быть признан соответствующим действующему законодательству, вследствие чего удовлетворил заявленные требования и признал оспариваемый приказ Управления недействительным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 1, 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, Центральным банком Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесено ведение реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. При этом в силу пункта 3 части 2 статьи 23 Закона № 135-ФЗ порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции также утверждается федеральным антимонопольным органом.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов установлен в Правилах, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 (далее – Правила ведения реестра). В соответствии с пунктом 13 указанных Правил основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является аналитический отчет, подготовленный по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, используется Порядок № 220.

Руководствуясь данным нормативным правовым актом, Управление подготовило аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг по охране жилых помещений на территории муниципального образования «Город Киров» (скорректированный с учетом требований письма Федеральной антимонопольной службы от 14.05.2013 № ПС/18491/13). Изложенные в данном отчете выводы послужили основанием для издания антимонопольным органом приказа от 30.05.2013 № 168, в соответствии с которым ФГУП «Охрана» МВД России было включено в Реестр хозяйствующих субъектов с долей на рынке оказания услуг по осуществлению работ по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений (ОКВЭД 45.31) более 50 %.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции на основании достаточной совокупности доказательств, которым при правильном применении статьи 71 АПК РФ дана надлежащая правовая оценка, обоснованно расценил в качестве не соответствующего требованиям Порядка №220 подготовленный ответчиком аналитический отчет по причине явной неполноты проведенного антимонопольным органом исследования, в связи с чем правомерно удовлетворил заявленные Предприятием требования о признании недействительным вынесенного на основании данного аналитического отчета оспариваемого приказа.

Как указано в разделе 1 аналитического отчета по результатам анализа конкуренции на рынке услуг по охране жилых помещений на территории муниципального образования «Город Киров» (здесь и далее судом исследуется аналитический отчет после его корректировки, направленный в ФАС России письмом от 27.05.2013 т. 2 л.д. 5-19), анализ состояния конкуренции проводился за период с 01.01.2010 по 31.12.2011 в соответствии с методическими рекомендациями по анализу рынка охраны жилых помещений, содержащимися в письме Федеральной антимонопольной службы от 25.06.2012 № ЦА/19980, а также согласно письму ФАС России №ПС/18491/13 от 14.05.2013 путем направления запросов всем поставщикам услуг охраны жилых помещений, в том числе государственным охранным организациям, находящимся и осуществляющим в исследуемом периоде времени реализацию услуг охраны жилых помещений на территории города Кирова.

Оспариваемый приказ издан ответчиком почти через полтора года после окончания периода, определенного антимонопольным органом в качестве временного интервала исследования. Апелляционный суд считает возможным согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что данные аналитического отчета, основанные на изучении рынка по состоянию на 2010-2011 г.г., могут не соответствовать реальному положению дел на исследованном рынке к моменту принятия антимонопольным органом решения о включении заявителя в Реестр, поскольку состав хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом рынке, и соотношение их долей в 2012 году ответчиком не оценивались.

При этом ссылки заявителя апелляционной жалобы на соблюдение сроков административного регламента и на ведущуюся с Федеральной антимонопольной службой переписку, исключавшую подготовку аналитического отчета в установленные методическими рекомендациями Федеральной антимонопольной службы по анализу рынка сроки, не свидетельствуют о неправомерности выводов суда и не освобождают антимонопольный орган от обязанности доказывания актуальности исследования, положенного в основу оспариваемого приказа.

Продуктовые границы рынка определены в аналитическом отчете как оказанные на возмездной основе услуги по охране жилых помещений на таких товарных рынках как рынок услуг охраны жилых помещений и рынок услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка предусматривает проведение процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, которая включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В силу статьи 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Из имеющихся в материалах дела документов не следует и антимонопольным органом не доказано, что определенная антимонопольным органом услуга (оказанные на возмездной основе услуги по охране жилых помещений) обращается на обоих выявленных ответчиком товарных рынках: на рынке услуг охраны жилых помещений и на рынке услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений.

Напротив, в аналитическом отчете указано, что потребитель может заказать проектирование и монтаж технических средств охраны в одной фирме, а договор по выезду рабочей группы по пульту централизованного наблюдения заключить с другой фирмой.

При таких обстоятельствах, учитывая выделение антимонопольным органом в аналитическом отчете двух самостоятельных товарных рынков, представляется не доказанным определение продуктовых границ товарных рынков как «оказанных на возмездной основе услуг по охране жилых помещений».

В силу пункта 5.1 Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Как указано выше, определив продуктовыми границами оказанные на возмездной основе услуги по охране жилых помещений на следующих товарных рынках: рынок услуг охраны жилых помещений и рынок услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений, антимонопольный орган в аналитическом отчете не указал, какой рассматриваемый им товар (услугу) реализовывали хозяйствующие субъекты в границах каждого из двух определенных товарных рынков.

Как указал антимонопольный орган, при установлении состава хозяйствующих субъектов, действующих на исследуемом товарном рынке, в соответствии с пунктом 1.5 Порядка № 220 и на основании пункта 4 раздела II методических рекомендаций Федеральной антимонопольной службы по проведению анализа состояния конкурентной среды на рынке охраны жилых помещений в адрес УМВД России по Кировской области был направлен запрос информации по форме, указанной в Приложении № 1 к методическим рекомендациям.

Приложение № 1 к методическим рекомендациям предписывало территориальным органам запросить следующие сведения: обо всех хозяйствующих субъектах, имеющих лицензии на осуществление охранной деятельности, в соответствии со статьями 11.2, 11.3 Закона Российской Федерации от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», осуществлявших в 2010 и 2011 годах охранную деятельность; об объемах реализации услуг охраны жилых помещений каждым установленным хозяйствующим субъектом, осуществляющим охранную деятельность в 2010 и в 2011 годах.

В ответ на направленный антимонопольным органом запрос от УМВД России по Кировской области был получен ответ с указанием 149 хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на осуществление охранной деятельности (ОКВЭД – 74.60), осуществлявших в 2010 и 2011 годах охранную деятельность (том 2 л.д. 149-161). Также получены сведения об объемах реализации услуг охраны жилых помещений каждым установленным хозяйствующим субъектом, осуществляющим охранную деятельность.

Как указывает ответчик в апелляционной жалобе, помимо направления запроса в УМВД России по Кировской области, Управлением исследовались Интернет-версии информационных справочников на предмет выявления хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений. В ходе данных исследований, проводимых с марта 2012 года по май 2013 года, удалось выявить 7 хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги на данном товарном рынке.

Однако данные сведения об использовании каких-либо Интернет-версий информационных справочников, а также результаты их использования в аналитическом отчете отсутствуют.

В качестве источника полученной информации антимонопольным органом в аналитическом отчете поименованы только ответ УМВД России по Кировской области, а также запросы в адрес частных охранных организаций, перечень которых предоставлен УМВД России по Кировской области. Иные источники получения информации в аналитическом отчете не указаны.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает, что 156 субъектам были направлены запросы о предоставлении информации и об объемах оказанных услуг на анализируемых рынках г. Кирова.

Вместе с тем из материалов дела следует, что в октябре-декабре 2012 года (до издания оспариваемого приказа) антимонопольным органом действительно были направлены запросы в адрес частных охранных организаций, осуществлявших охранную деятельность на территории Кировской области в 2010-2011г.г. (том 2 л.д. 334), перечень которых был предоставлен УМВД России по Кировской области в ответе от 29.03.2012 (том 2 л.д. 149-161). Однако данные запросы содержали ссылку на проведение анализа только рынка услуг охраны жилых помещений. Данными запросами ответчик просил предоставить информацию, в том числе о хозяйствующих субъектах, имеющих лицензии на осуществление охранной деятельности, копии договоров на оказание услуг по охране помещений. Упоминание об услугах по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию средств охраны на объектах содержится только в пункте 5 запроса и связано исключительно с предоставлением информации о порядке формирования стоимости услуг по охране жилых помещений и формирования стоимости услуг по обслуживанию технических средств охраны.

Ссылка антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции на то, что в таблице № 1, прилагаемой к данному запросу, хозяйствующим субъектам было предложено представить сведения, в том числе об оказании услуг на рынке проектирования, монтажа и эксплуатационного обслуживания технических средств охраны жилых помещений, в силу чего ответы на данные запросы были использованы при анализе рынка проектирования, монтажа и эксплуатационного обслуживания технических средств охраны жилых помещений, судом рассмотрена. В то же время формулировка запроса антимонопольного органа, содержание поставленных вопросов, указание на анализируемый рынок услуг охраны жилых помещений, название таблицы № 1 к запросу (информация о порядке формирования стоимости тарифа по оказанию услуг по охране жилых помещений, в том числе с подключением на пульты централизованного наблюдения, а также формирование тарифов по обслуживанию технических средств охраны на объектах), а также запрос сведений только относительно стоимости услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений, не позволяют признать поставленные вопросы корректными и достаточными в целях получения ответов, использование которых при анализе рынка услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений будет являться надлежащим, достоверным и единственно достаточным.

Доказательств направления до даты издания оспариваемого приказа иных запросов, с иным содержанием, применительно к исследуемому рынку услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений антимонопольным органом не представлено.

Иные источники получения информации относительно перечня хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, как следует из аналитического отчета, Управлением не использовались.

На вышеназванные запросы Управлением были получены ответы от хозяйствующих субъектов и выявлены организации, имеющие лицензии на осуществление охранной деятельности в соответствии со статьями 11.2, 11.3 Закона № 2487-1. На основании данной информации УФАС определило состав хозяйствующих субъектов (ОКВЭД 74.60 – «Проведение расследований и обеспечение безопасности»), действующих на исследуемом рынке, исключительно из числа лицензиатов (за исключением Филиала ФГУП «Охрана» МВД России ввиду того, что Закон № 2487-1 на ФГУП «Охрана» МВД России не распространяется), осуществляющих охранную деятельность, а затем определило состав хозяйствующих субъектов на исследуемом товарном рынке (ОКВЭД 45.31 – «Производство электромонтажных работ»).

В соответствии с пунктами 15, 32 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», регулирующего отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности, лицензированию подлежит деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, а также частная охранная деятельность; вместе с тем деятельность по оказанию услуг по проектированию, монтажу, и обслуживанию технических средств охраны жилых помещений не требует наличия лицензии. Как установлено антимонопольным органом, данная деятельность образует самостоятельный товарный рынок и не относится к рынку услуг охранной деятельности. Административный барьер для осуществления данной деятельности частными охранными организациями, прочими организациями с инженерно-техническим профилем и индивидуальными предпринимателями отсутствует. Потребитель (заказчик) может заказать проектирование, монтаж и обслуживание технических средств охраны в любой организации или у любого индивидуального предпринимателя, осуществляющих данные виды деятельности.

Однако часть из полученных на запросы Управления ответов (ООО ЧОА «Комбат», ООО ЧОА «Союз 1», ООО ОП «Альфа», ООО ОП «Центурион» (т. 2 л.д. 189-193) и другие) содержат исключительно сведения о том, что данные организации не занимаются охраной жилых помещений. Сведений относительно оказания услуг по проектированию и монтажу технических средств охраны данные ответы не содержат, что с учетом формулировок вопросов, поставленных в запросе, не может свидетельствовать о полном исследовании рынка услуг по проектированию, монтажу и обслуживанию технических средств охраны.

Данные обстоятельства не позволяют признать доказанными изложенные в аналитическом отчете выводы о том, что на анализируемой территории услуги по проектированию и монтажу средств охраны оказывают только 3 хозяйствующих субъекта (ФГУП «Охрана» МВД России, ООО «Фемида» и ООО ЧОО «Вятка-Безопасность»), и выводы о размере их долей на рынке, что в свою очередь указывает на недостаточный объем проведенных антимонопольным органом исследований.

Предприятием к заявлению о признании приказа УФАС недействительным были приложены копии протоколов рассмотрения и оценки котировочных заявок, подтверждающие факт участия заявителя в процедурах размещения заказа, в которых наряду с ФГУП «Охрана» МВД России принимали участие еще 33 хозяйствующих субъекта, только 2 из которых были поименованы в полученном от УМВД России по Кировской области списке хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на осуществление охранной деятельности и осуществлявших в 2010 и 2011 годах охранную деятельность.

Действительно, в ходе судебного разбирательства по делу антимонопольным органом дополнительно были направлены запросы в адрес 31 хозяйствующего субъекта из указанных заявителем, однако 11 хозяйствующих субъектов по известным адресам отсутствовали; каких-либо действий со стороны УФАС по выявлению таких хозяйствующих субъектов и получению необходимой для анализа рынка информации не предпринималось, что также подтверждает тот факт, что проведенный Управлением непосредственно до издания оспариваемого приказа анализ не охватывает всю полноту рынка услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений на территории муниципального образования «Город Киров». Информация о хозяйствующих субъектах, не занимающихся охранной деятельностью, но оказывающих услуги по проектированию монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений, также получена не была.

Согласно пункту 1.5 Порядка № 220 при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются: данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.

Пунктом 5.2 Порядка № 220 определено, что количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции; количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Представленные в материалы дела ответы хозяйствующих субъектов, на которых антимонопольный орган основывает свои доводы, частично получены после проведения анализа состояния рынка и издания оспариваемого приказа (том 2 л.д. 124-148 – ответы на запрос от 04.09.2013), частично касаются сведений об осуществлении охранной деятельности; ответы, касающиеся рынка услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений, получены в ответ на запрос от 01.10.2013 (том 3 л.д. 2), следовательно, также получены после издания ответчиком приказа от 30.05.2013. Запросы в территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Кировской области и в Управление Федеральной налоговой службы по Кировской области (том 3 л.д. 11, 13) также направлены уже в ходе судебного разбирательства по делу.

Письмом от 31.10.2013 № 17-01-13/168 Кировстат предоставил антимонопольному органу список организаций, учтенных в территориальном разделе Статистического регистра по муниципальному образованию «Город Киров», с кодом вида деятельности 45.31 «Производство электромонтажных работ», который включал в себя 161 организацию (том 4 л.д. 13). Указанные в списке организации также не были в полном объеме выявлены и исследованы антимонопольным органом при проведении анализа товарного рынка услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений.

В этой связи следует признать, что поименованное в пункте 5.2 Порядка №220 условие достаточности выявленных субъектов, основанное на предположении о том, что количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет иной информации о хозяйствующих субъектах, ответчиком при составлении аналитического отчета выполнено не было.

В своей апелляционной жалобе ответчик, указывая на результаты дополнительно принятых мер в ходе судебного разбирательства, ссылается на бесперспективность дополнительного поиска возможных участников рынка, поскольку ни при каких обстоятельствах доля Предприятия на рынке не снизится до 35 %, что исключило бы возможность включения его в Реестр.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции отмечает, что к таким выводам Управление на основании имеющейся совокупности полученных данных должно было прийти на стадии анализа состояния конкуренции на исследуемом рынке. Однако данные выводы в аналитическом отчете сделаны не были, что не воспрепятствовало включению ФГУП «Охрана» МВД России в Реестр. Суд не может признать доказанной позицию антимонопольного органа, основанную на предположении о бесперспективности дополнительного исследования, сделанном при рассмотрении дела в суде, без полного и всестороннего исследования товарного рынка на стадии его изучения до составления аналитического отчета и издания оспариваемого приказа.

Более того, при определенных в аналитическом отчете продуктовых границах товарного рынка (услуги по охране жилых помещений на следующих товарных рынках: рынок услуг охраны жилых помещений и рынок услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны) предпринятые ответчиком меры по определению состава хозяйствующих субъектов, действующих на данных рынках, не могут быть признаны надлежащими, поскольку, как указано выше, ответчик не доказал, что именно данная услуга по охране жилых помещений обращается на выявленных товарных рынках.

Содержание аналитического отчета свидетельствует о том, что состав хозяйствующих субъектов был определен на основании лишь двух источников информации: на основании полученных от УМВД по Кировской области данных о частных охранных организациях, осуществлявших охранную деятельность, а также полученных в ответ на запросы ответов хозяйствующих субъектов, предоставлявших услуги по охране жилых помещений. Иные источники в аналитическом отчете не указаны (том 2 л.д. 8).

Вместе с тем направление в ходе проведения исследования товарного рынка услуг по охране жилых помещений соответствующего запроса лишь в один официальный орган (УМВД России по Кировской области) свидетельствует о явной недостаточности объема проведенной работы по выявлению хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию средств охраны жилых помещений. Данные, которые могли быть получены от органов статистики и налоговых органов, антимонопольным органом не исследовались; меры для получения сведений от физических и юридических лиц, являющихся потребителями услуги, не предпринимались; данные от иных обязательных источников информации не получались.

Таким образом, имеющихся данных о хозяйствующих субъектах не было достаточно для того, что подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них.

Дополнительно принятые Управлением после составления аналитического отчета и вынесения оспариваемого приказа меры свидетельствуют о том, что было возможно дополнительное изучение рынка и состава участников, действующих на нем. Доводы ответчика о том, что дополнительно полученные сведения не могут повлиять на долю Предприятия на исследуемом рынке, не могут быть приняты во внимание, поскольку все мероприятия в рамках определения хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, и установления их доли должны быть проведены до включения хозяйствующего субъекта в Реестр. Те меры, которые были предприняты антимонопольным органом в процессе рассмотрения дела судом, не нашли отражения в аналитическом отчете и не могут быть проверены с точки зрения их полноты и достаточности для проведенного ранее исследования. Следует отметить, что исследование рынка в соответствии с положениями Порядка № 220 и Правил ведения реестра является началом процедуры по включению в Реестр. При этом имеющиеся недостатки в аналитическом отчете не могут быть восполнены после издания соответствующего приказа.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вопреки предусмотренной законом обязанности доказывания аналитический отчет, послуживший основанием для издания приказа от 30.05.2013 № 168, содержит вышеперечисленные недостатки относительно определения временного интервала исследования товарного рынка, продуктовых границ товарного рынка, а также состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, что не позволяет признать позицию антимонопольного органа на дату включения заявителя в Реестр доказанной.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что приказ УФАС от 30.05.2013 № 168 о включении ФГУП «Охрана» МВД России в Реестр, основанный на применении данных аналитического отчета, составленного с нарушением Порядка № 220, не может быть признан соответствующим действующему законодательству и правомерно удовлетворил требования заявителя.

Следовательно, решение суда первой инстанции от 16.12.2013 по делу №А28-10862/2013 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления – без удовлетворения.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств дела и норм права, как не опровергающие правомерности и обоснованности выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем, государственная пошлина с ответчика не взыскивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 16.12.2013 по делу №А28-10862/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

ФИО6

ФИО1