Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании представителя заявителя Кистнера В.А., действующего на основании доверенности от 17.05.2021, представителя ответчика Васенина А.В., действующего на основании доверенности от 16.11.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Региональный оператор Севера»

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 18.08.2021 по делу № А29-5398/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Региональный оператор Севера» (ОГРН 1071102001695; ИНН 1102055018)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми

о признании незаконным и отмене решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Региональный оператор Севера» (далее – ООО «Региональный оператор Севера», заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее – УФАС, Управление, ответчик) от 11.02.2021 № 02-01/995.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 18.08.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель указывает, что его действия не являются злоупотреблением доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку были совершены вынужденно и имеют разумное оправдание. Для выявления в действиях Общества нарушения, предусмотренного соответствующей нормой части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, необходимо было провести анализ состояния конкуренции на товарном рынке оказания услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов (далее – ТКО) на территории Республики Коми, а не на товарном рынке оказания услуг по обращению с ТКО. По мнению Общества, в документации о проведении спорных электронных аукционов им не было допущено необоснованного укрупнения лотов. Действия по формированию лотов являлись обоснованными как с экономической, так и с юридической стороны. Нарушения при проведении торгов, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, в том числе при формировании соответствующих лотов, подлежат квалификации по пункту 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, а не по пункту 9 части 1 статьи 10 этого закона. Судом первой инстанции незаконно и необоснованно не удовлетворено ходатайство Общества об отложении судебного заседания, назначенного на 18.08.2021 года на 11 час. 40 мин., на более позднюю дату в связи с намерением заявителя подготовить и представить в материалы дела мотивированную правовую позицию по существу аналитических отчетов от 30.07.2020 и от 26.02.2021.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы заявителя, указал на законность и обоснованность решения суда.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 05.10.2021 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 06.10.2021 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании представители сторон поддержали занятые по делу правовые позиции.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, на основании результатов мониторинга конкурсных отборов региональных операторов по обращению с ТКО и операторов по транспортированию ТКО, проведенного по поручению ФАС России от 05.07.2019 № ИА/57540/19, в отношении ООО «Региональный оператор Севера» проведена проверка.

В ходе проверки УФАС установило следующее.

По результатам конкурсного отбора, проведенного Министерством энергетики, жилищно-коммунального хозяйства и тарифов Республики Коми (далее – Министерство), региональным оператором по обращению с ТКО в Республике Коми признано ООО «Ухтажилфонд» (в настоящее ООО «Региональный оператор севера»).

22.06.2018 между Министерством и региональным оператором заключено соглашение об организации деятельности по обращению с ТКО на всей территории Республики Коми.

Согласно аналитическому отчету по результатам анализа состояния конкуренции на товарном рынке оказания услуги по обращению с ТКО в Республике Коми от 09.11.202019 доминирующее положение на товарном рынке оказания услуги по обращению с ТКО на территории Республики Коми занимает ООО «Региональный оператор севера» (т. 8, л. д. 73-77).

Общество явилось организатором следующих закупок:

1. Номер извещения 2100700002619000012 от 04.09.2019 на оказание услуг по транспортированию ТКО (МО MP «Усть-Вымский», МО MP «Княжпогостский», МО MP «Удорский» - ЛОТ 4).

В документации об электронном аукционе установлено требование об обеспечении заявки в размере 5% начальной (максимальной) цены договора - 10 479 777,44 рублей, установлено требование об обеспечении исполнения договора в размере 30% начальной (максимальной) цены договора на сумму 62 878 664,61 рублей. Срок предоставления обеспечения исполнения договора - в сроки, установленные для заключения договора.

Заявки на участие в закупке не поданы (протокол признания аукциона несостоявшимся от 13.09.2019).

20.09.2019 региональным оператором принято решение о проведении повторного аукциона, номер извещения 2100700002619000020 (МО MP «Усть-Вымский», МО MP «Княжпогостский», МО MP «Удорский» - ЛОТ 4).

В документации об электронном аукционе установлено требование об обеспечении заявки в размере 4% начальной (максимальной) цены договора – 8 383 821,95 рублей, установлено требование об обеспечении исполнения договора в размере 25% начальной (максимальной) цены договора на сумму 52 398 887,18 рублей. Срок предоставления обеспечения исполнения договора - в сроки, установленные для заключения договора.

Заявки на участие в закупке также не поданы (протокол признания аукциона несостоявшимся от 03.10.2019).

После чего региональным оператором в ЕИС размещены извещения о закупках у единственного поставщика:

1) № 32008870297 - по данной закупке заключен договор № 257/19-РО от 31.12.2019 с ООО «Жилуслуга» на сумму 56 979 275,95 руб., по которому оказываются услуги по транспортированию ТКО на территории МО MP «Усть-Вымский»;

2) № 32008798767 - по данной закупке заключен договор № 248/19-РО от 12.12.2019 с ООО «Услуга» на сумму 21 693 282,38 руб., по которому оказываются услуги по транспортированию ТКО на территории МО MP «Усть-Вымский»;

3) № 32008798693 - по данной закупке заключен договор № 246/19-РО от 31.12.2019 с ООО «Бизнес-Форест» на сумму 54 847 968,26 руб., по которому оказываются услуги по транспортированию ТКО на территории МО MP «Княжпогостский»;

4) № 32008799328 - по данной закупке заключен договор № 250/19-РО от 31.12.2019 с МУП «Экосервис» на сумму 52 975 479,32 руб., по которому оказываются услуги по транспортированию ТКО на территории МО MP «Удорский».

2. Номер извещения 2100700002619000009 от 04.09.2019 на оказание услуг по транспортированию ТКО (МО ГО «Воркута», МО ГО «Инта», МО MP «Печора», МО ГО «Усинск» - ЛОТ 1).

Согласно документации об электронном аукционе установлено требование об обеспечении заявки в размере 5% начальной (максимальной) цены договора - 24 793 930,47 рублей, установлено требование об обеспечении исполнения договора в размере 30% начальной (максимальной) цены договора на сумму 148 763 582,83 рублей. Срок предоставления обеспечения исполнения договора - в сроки, установленные для заключения договора.

Заявки на участие в закупке не поданы (протокол признания аукциона несостоявшимся от 23.09.2019).

24.09.2019 Обществом принято решение о проведении повторного аукциона, номер извещения 2100700002619000017 (МО ГО «Воркута», МО ГО «Инта», МО MP «Печора», «МО ГО Усинск» - ЛОТ 1).

По условиям документации об электронном аукционе установлено требование об обеспечении заявки в размере 4% начальной (максимальной) цены договора - 19 835 144,38 рублей, установлено требование об обеспечении исполнения договора в размере 25% начальной (максимальной) цены договора на сумму 123 969 652,36 рублей. Срок предоставления обеспечения исполнения договора - в сроки, установленные для заключения договора.

Заявки на участие в закупке также не поданы (протокол признания аукциона несостоявшимся от 11.10.2019).

После чего Обществом в ЕИС размещены извещения о закупках у единственного поставщика:

1) № 32008799192 - по данной закупке заключен договор № 230/19-PO от 01.01.2020 с ООО «СеверСтройИнвест» на сумму 51 023 636,30 руб., по которому оказываются услуги по транспортированию ТКО на территории МО ГО «Инта»;

2) № 31908616034 - по данной закупке заключен договор № 221/19-РО от 13.11.2019 с ООО «Консул» на сумму 110 825 440,25 руб., по которому оказываются услуги по транспортированию ТКО на территории МО MP «Печора»;

3) № 31908562238 - по данной закупке заключен договор № 228/19-РО от 25.11.2019 с ООО «Санбытсервис Плюс» на сумму 86 841 045,00 руб., по которому оказываются услуги по транспортированию ТКО на территории МО ГО «Усинск».

3. Номер извещения 2100700002619000014 от 04.09.2019 на оказание услуг по транспортированию ТКО (МО ГО «Сыктывкар», МО MP «Сыктывдинский» - ЛОТ 6).

Согласно документации об электронном аукционе установлено требование об обеспечении заявки в размере 5% начальной (максимальной) цены договора - 21 978 239,12 рублей, установлено требование об обеспечении исполнения договора в размере 30% начальной (максимальной) цены договора на сумму 131 869 434,75 рублей. Срок предоставления обеспечения исполнения договора - в сроки, установленные для заключения договора.

Заявки на участие в закупке не поданы (протокол признания аукциона несостоявшимся от 23.09.2019).

24.09.2019 Обществом принято решение о проведении повторного аукциона, номер извещения 2100700002619000022 (МО ГО «Сыктывкар», МО MP «Сыктывдинский» - ЛОТ 6).

Согласно документации об электронном аукционе установлено требование об обеспечении заявки в размере 4% начальной (максимальной) цены договора - 17 582 591,30 рублей, установлено требование об обеспечении исполнения договора в размере 25% начальной (максимальной) цены договора на сумму 109 891 195,62 рублей. Срок предоставления обеспечения исполнения договора - в сроки, установленные для заключения договора.

Заявки на участие в закупке также не поданы (протокол признания аукциона несостоявшимся от 11.10.2019).

После чего Обществом в ЕИС размещено извещение о закупке у единственного поставщика - № 32008799525. По данной закупке заключен договор № 280/19-РО от 31.12.2019 с ООО «Экотранс» на сумму 40 902 397,59 руб., по которому оказываются услуги по транспортированию ТКО на территории МО MP «Сыктывдинский».

Транспортировку ТКО в МО ГО «Сыктывкар» региональный оператор осуществлял самостоятельно.

4. Номер извещения 2100700002619000011 от 04.09.2019 на оказание услуг по транспортированию ТКО (МО MP «Ижемский», МО ГО «Ухта», МО MP «Троицко-Печорский», МО MP «Усть-Цилемский» - ЛОТ 3).

Согласно документации об электронном аукционе установлено требование об обеспечении заявки в размере 5% начальной (максимальной) цены договора - 15 594 043,99 рублей, установлено требование об обеспечении исполнения договора в размере 30% начальной (максимальной) цены договора на сумму 93 564 263,95 рублей. Срок предоставления обеспечения исполнения договора - в сроки, установленные для заключения договора.

Заявки на участие в закупке не поданы (протокол признания аукциона несостоявшимся от 23.09.2019).

24.09.2019 Обществом принято решение о проведении повторного аукциона, номер извещения 2100700002619000019 (МО MP «Ижемский», МО ГО «Ухта», МО MP «Троицко-Печорский», МО MP «Усть-Цилемский»).

Согласно документации об электронном аукционе установлено требование об обеспечении заявки в размере 4% начальной (максимальной) цены договора - 12 475 235,19 рублей, установлено требование об обеспечении исполнения договора в размере 25% начальной (максимальной) цены договора на сумму 77 970 219,96 рублей. Срок предоставления обеспечения исполнения договора - в сроки, установленные для заключения договора.

Заявки на участие в закупке также не поданы (протокол признания аукциона несостоявшимся от 11.10.2019).

После чего Обществом в ЕИС размещены извещения о закупке у единственного поставщика:

1) договор № 268/19-РО от 31.12.2019, договор № 19/20-РО от 21.02.2020 с ИП Артеевым Л.Н. на общую сумму 73 075 314,03 руб., по которому оказываются услуги по транспортированию ТКО на территории МО MP «Ижемский»;

2) договор № 270/19-РО от 31.12.2019 с ИП Дердяем И.И. на сумму 9 163 287,84 руб., по которому оказываются услуги по транспортированию ТКО на территории МО MP «Ижемский»;

3) договор № 272/19-РО от 31.12.2019 с ООО «Искра» на сумму 30 301 886,22 руб., по которому оказываются услуги по транспортированию ТКО на территории МО MP «Троицко-Печорский»;

4) договор № 271/19-РО от 31.12.2019 с МКУ «ДРСУ» на сумму 2 087 650,00 руб., по которому оказываются услуги по транспортированию ТКО на территории МО MP «Усть-Цилемский»;

5) договор № 234/19-РО от 20.12.2019 с ИП Дуркиной Е.П. на сумму 4 355 000,00 руб., по которому оказываются услуги по транспортированию ТКО на территории МО MP «Усть-Цилемский»;

6) договор № 235/19-РО от 20.12.2019 с ООО «ЖЭУ» на сумму 1 863 089,80 руб., по которому оказываются услуги по транспортированию ТКО на территории МО MP «Усть-Цилемский».

5. Номер извещения 2100700002619000013 от 04.09.2019 на оказание услуг по транспортированию ТКО (МО MP «Койгородский», МО MP «Корткеросский», МО MP «Прилузский», МО MP «Сысольский», МО MP «Усть-Куломский - ЛОТ 5).

Согласно документации об электронном аукционе установлено требование об обеспечении заявки в размере 5% начальной (максимальной) цены договора - 15 594 043,99 рублей, установлено требование об обеспечении исполнения договора в размере 30% начальной (максимальной) цены договора на сумму 95 118 281,85 рублей. Срок предоставления обеспечения исполнения договора - в сроки, установленные для заключения договора.

Заявки на участие в закупке не поданы (протокол признания аукциона несостоявшимся от 23.09.2019).

24.09.2019 Обществом принято решение о проведении повторного аукциона, номер извещения 2100700002619000021 (МО MP «Койгородский», МО MP «Корткеросский», МО MP «Прилузский», МО MP «Сысольский», МО MP «Усть-Куломский).

Согласно документации об электронном аукционе установлено требование об обеспечении заявки - в размере 4% начальной (максимальной) цены договора - 12 682 437,58 рублей, установлено требование об обеспечении исполнения договора - в размере 25% начальной (максимальной) цены договора на сумму 79 265 234,87 рублей. Срок предоставления обеспечения исполнения договора - в сроки, установленные для заключения договора.

Заявки на участие в закупке также не поданы (протокол признания аукциона несостоявшимся от 10.10.2019).

После чего Обществом в ЕИС размещены извещения о закупке у единственного поставщика:

1) договор № 256/19-РО от 31.12.2019 с ООО «Жилфонд» на сумму 33 125 663,82 руб., по которому оказываются услуги по транспортированию ТКО на территории МО MP «Койгородский»;

2) договор № 253/19-РО от 31.12.2019 с МУП «Успех» на сумму 41 494 131,92 руб., по которому оказываются услуги по транспортированию ТКО на территории МО MP «Корткеросский»;

3) договор № 249/19-РО от 31.12.2019 с ИП Кузнецовой Н.В. на сумму 45 321 006,53 руб., по которому оказываются услуги по транспортированию ТКО на территории МО MP «Прилузский»;

4) договор № 261/19-РО от 31.12.2019 с ООО «Премьерсервис» на сумму 11 414 025,00 руб., по которому оказываются услуги по транспортированию ТКО на территории МО MP «Прилузский»;

5) договор № 254/19-РО от 30.12.2019 с ООО «Чистая Сысола» на сумму 28 658 536,58 руб., по которому оказываются услуги по транспортированию ТКО на территории МО MP «Сысольский»;

6) договор № 255/19-РО от 11.12.2019 с МУП «Север» на сумму 49 756 826, 90 руб., по которому оказываются услуги по транспортированию ТКО на территории МО MP «Усть-Куломский».

Проанализировав содержание документаций об электронных аукционах, договоров, Управление установило, что Обществом территории лотов по закупкам в форме электронных аукционов были разделены на отдельные договоры - закупки у единственного поставщика. В отличие от документаций об электронных аукционах в договорах, заключенных по результатам закупок у единственного поставщика, обеспечение заявок и обеспечение исполнения договоров предусмотрено не было.

УФАС у исполнителей услуг по договорам оказания услуг по транспортированию ТКО запрашивало информацию, в том числе поясняющую, по какой причине указанные хозяйствующие субъекты не принимали участие в вышеуказанных электронных аукционах.

Согласно письменным пояснениям ООО «Жилуслуга» от 31.08.2020, ООО «Услуга» от 04.09.2020, МУП «Экосервис» от 01.09.2020, ООО «СеверСтройИнвест» от 09.09.2020, ИП Дердяя И.И. от 27.10.2020, ИП Артеевой Л.Н. от 02.09.2020, ИП Дуркиной Е.П. от 09.09.2020, ООО «ЖЭУ» от 09.09.2020, МКУ «ДРСУ» от 03.08.2020, ООО «Премьерсервис» от 16.09.2020, МУП «Север» от 17.08.2020 инициатором заключения договоров выступал региональный оператор, указанные контрагенты не принимали участие в закупках в силу отсутствия денежных средств для обеспечения заявок и исполнения договора.

ООО «Санбытсервис Плюс» в письме от 01.09.2020 сообщило, что инициатором заключения договора являлся региональный оператор, участие в закупке не принимало в связи с наличием действующего договора на оказание аналогичных услуг.

ООО «Консул» в информации от 13.11.2019 сообщило, что инициатором заключения договора явился региональный оператор, участие в закупках ООО «Консул» не принимало в связи с отсутствием производственных возможностей оказания услуг в 4 муниципальных образованиях, а также из-за недостатка денежных средств для предоставления обеспечения заявок и исполнения договора. Аналогичные пояснения дали иные хозяйствующие субъекты (МКУ «ДРСУ», МУП «Стандарт», ООО «Чистая Сысола» и др.).

Исходя из пояснений ООО «Топ Офис» от 27.10.2020, данная организация осуществляла оказание соответствующих услуг на территории МО ГО «Воркута» в 2019 году. Формирование лотов, объединяющих несколько муниципальных образований, находящихся на значительном отдалении друг от друга (более 300 км), изначально предполагало участие минимального количества подрядчиков в электронном аукционе.

Из письма ООО «Экотранс» от 02.09.2020 следует, что инициатором заключения договора выступал региональный оператор, участие в закупках организация не принимала в связи с несогласием с условиями проекта договора.

На основании изложенного УФАС пришло к выводу о том, что при заключении договоров на оказание услуг по транспортированию ТКО с единственными поставщиками ООО «Региональный оператор Севера» создало для них более выгодные условия в сравнении с условиями, предложенными в документациях об электронных аукционах.

Изменение условий первоначальных аукционов могло повлиять на количество участников. Так, если бы в аукционных документациях были закреплены более низкие требования к организациям, осуществляющим деятельность по транспортированию ТКО, то количество потенциальных участников могло быть больше. Однако более выгодные условия были предложены только единственным поставщикам.

Таким образом, рассматриваемые действия ООО «Региональный оператор Севера» создали преимущественный доступ на рассматриваемый товарный рынок для отдельных хозяйствующих субъектов.

ООО «Региональный оператор Севера», обладая определенной рыночной властью в силу своего доминирующего положения на товарном рынке оказания услуги по обращению с ТКО, обязано было обеспечить равный доступ всех потенциальных участников на рынок по транспортировке ТКО на территории региона в целях создания конкуренции на данном рынке.

Действия ООО «Региональный оператор Севера», выразившиеся в создании препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам - организациям, осуществляющим свою деятельность в области транспортирования ТКО на территории Республики Коми, являются нарушением Обществом пункта 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), поскольку привели (могли привести) к ограничению конкуренции на товарном рынке транспортирования ТКО на территории Республики Коми, к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на товарном рынке по транспортировке ТКО на территории Республики Коми, в сфере предпринимательской деятельности.

11.02.2021 комиссия Управления подготовила в полном объеме решение № 02-01/995 о нарушении заявителем антимонопольного законодательства (т. 1, л. д. 33-49).

Не согласившись с решением, заявитель обратился в Арбитражный суд Республики Коми с требованиями по настоящему делу.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пункт 9).

Согласно пункту 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» по смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

При возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных форм. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и причинившее вред иным участникам рынка.

В силу части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (пункт 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ).

Согласно статье 1 Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» (далее – Закон № 89-ФЗ) обращение с отходами - это деятельность по сбору, накоплению, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов; региональный оператор по обращению с твердыми коммунальными отходами (далее также - региональный оператор) - оператор по обращению с твердыми коммунальными отходами - юридическое лицо, которое обязано заключить договор на оказание услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами с собственником твердых коммунальных отходов, которые образуются и места накопления которых находятся в зоне деятельности регионального оператора.

В соответствии с частью 1 статьи 24.6 Закона № 89-ФЗ сбор, транспортирование, обработка, утилизация, обезвреживание, захоронение твердых коммунальных отходов на территории субъекта Российской Федерации обеспечиваются одним или несколькими региональными операторами в соответствии с региональной программой в области обращения с отходами и территориальной схемой обращения с отходами.

Накопление, сбор, транспортирование, обработка, утилизация, обезвреживание, захоронение твердых коммунальных отходов осуществляются в соответствии с правилами обращения с твердыми коммунальными отходами, утвержденными Правительством Российской Федерации (далее - правила обращения с твердыми коммунальными отходами) (часть 2 статьи 24.6 Закона № 89-ФЗ).

Пунктом 4 Правил обращения с твердыми коммунальными отходами, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.11.2016 № 1156 (далее – Правила № 1156), установлено, что обращение с твердыми коммунальными отходами на территории субъекта Российской Федерации обеспечивается региональными операторами в соответствии с региональной программой в области обращения с отходами, в том числе с твердыми коммунальными отходами, и территориальной схемой обращения с отходами (далее - схема обращения с отходами) на основании договоров на оказание услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами, заключенных с потребителями.

Региональный оператор осуществляет сбор, транспортирование, обработку, утилизацию, обезвреживание, захоронение твердых коммунальных отходов самостоятельно или с привлечением операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами.

Таким образом, обращение с отходами - это деятельность, которая осуществляется только специализированным лицом (региональным оператором).

Из материалов дела следует и заявителем не оспаривается, что статус регионального оператора на территории Республики Коми присвоен ООО «Региональный оператор Севера».

В связи с этим суд первой инстанции и ответчик пришли к обоснованному выводу о том, что на территории Республики Коми ООО «Региональный оператор Севера» является единственным лицом, которое осуществляет деятельность по оказанию услуг по обращению с ТКО, соответственно, занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по обращению с ТКО на территории Республики Коми.

При таких обстоятельствах заявитель при осуществлении деятельности по оказанию услуг по обращению с ТКО на территории Республики Коми обязан был соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Закона № 135-ФЗ.

Довод заявителя о том, что для выявления в действиях Общества нарушения, предусмотренного пунктом 9 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, необходимо было провести анализ состояния конкуренции на товарном рынке оказания услуг по транспортированию ТКО на территории Республики Коми, а не на товарном рынке оказания услуг по обращению с ТКО, отклоняется апелляционным судом.

Как указывалось выше, обращение с ТКО, в том числе транспортирование ТКО, на территории субъекта Российской Федерации обеспечивается региональным оператором самостоятельно или с привлечением операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами.

В рассматриваемом случае транспортирование ТКО на территории Республики Коми обеспечивается ООО «Региональный оператор Севера», как региональным оператором.

Таким образом, доминирующее положение заявителя на рынке оказания услуг по обращению с ТКО на территории Республики Коми позволяет ему оказывать решающее влияние на общие условия оказания услуги по транспортированию ТКО на территории Республики Коми, в связи с чем ответчиком правомерно проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке оказания услуги по обращению с ТКО в Республике Коми, а не на товарном рынке оказания услуги по транспортированию ТКО в Республике Коми.

Оспариваемым решением Управления в качестве противоправных, нарушающих установленный пунктом 9 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрет, квалифицированы действия Общества, выразившиеся в создании препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам - организациям, осуществляющим свою деятельность в области транспортирования ТКО на территории Республики Коми.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.2016 № 1133 утверждены Правила проведения торгов, по результатам которых формируются цены на услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора (далее – Правила № 1133)

В соответствии с пунктом 4 Правил № 1133 торги проводятся в форме аукциона в электронной форме в порядке, установленном Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ), с учетом особенностей, предусмотренных настоящими Правилами.

Согласно пунктам 7, 8 Правил № 1133 организатором аукциона является региональный оператор. Организатор аукциона обязан провести аукцион, сформировав лоты в соответствии с пунктом 9 настоящих Правил. В отношении каждого лота проводится отдельный аукцион.

В силу пункта 9 Правил № 1133 услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов на определенной территории в зоне деятельности регионального оператора выделяются в отдельный лот. В целях формирования лотов территория, в отношении которой региональный оператор обязан провести аукцион, разбивается не менее чем на 3 лота (территории).

В соответствии с пунктом 12 Правил № 1133 документация об аукционе наряду с информацией, указанной в статье 64 Закона о контрактной системе, содержит помимо прочего сведения о предмете аукциона (лота), в том числе описание границы территории в пределах зоны деятельности регионального оператора, на которой оказываются услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов.

Вместе с тем независимо от количества лотов их формирование не может быть произвольным, поскольку необоснованное укрупнение лота негативно влияет на количество участников закупки, способных принять участие в торгах, имеющих трудовые и иные ресурсы для надлежащего исполнения условий контракта, но не имеющих в наличии финансовых ресурсов, позволивших бы им практически одновременно, в определенный промежуток времени, внести (иметь в наличии) установленное денежное обеспечение.

В рассматриваемом случае ООО «Региональный оператор Севера» в каждый из лотов объединены по два-пять муниципальных образований, населенные пункты между которыми находятся на значительном удалении друг от друга.

Как указали исполнители услуг по договорам оказания услуг по транспортированию ТКО, в связи с объединением в один лот по два-пять муниципальных образований, населенные пункты между которыми находятся на значительном удалении друг от друга, организации не имели производственных и финансовых возможностей для обеспечения выполнения условий закупок. В результате все закупки, проведенные Обществом, признаны несостоявшимися.

Вопреки доводам Общества, группировка лотов не являлась экономически обоснованной.

Доказательства обратного Обществом в материалы дела не представлены.

Согласно пункту 13 Правил № 1133 в случае если аукцион, в том числе аукцион, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, признан несостоявшимся по основаниям, указанным в части 4 статьи 71 Федерального закона, организатор аукциона вправе самостоятельно обеспечить транспортирование твердых коммунальных отходов или проводит аукцион повторно.

В силу части 4 статьи 71 Закона № 44-ФЗ электронный аукцион признается не состоявшимся, в том числе в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе не подано ни одной заявки на участие в нем. В этом случае заказчик вносит изменения в план-график (при необходимости) и вправе осуществить закупку путем проведения запроса предложений в электронной форме в соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 83.1 настоящего Федерального закона (при этом объект закупки не может быть изменен) или новую закупку в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком, в том числе в случае признания определения поставщика (подрядчика, исполнителя) несостоявшимся в соответствии с частями 1-3.1 статьи 71 настоящего Федерального закона. При этом контракт заключается в соответствии с требованиями части 5 настоящей статьи.

Согласно части 5 статьи 93 Закона № 44-ФЗ заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае признания определения поставщика (подрядчика, исполнителя) несостоявшимся осуществляется в соответствии с пунктами 24 и 25 части 1 настоящей статьи:

1) на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки (если настоящим Федеральным законом предусмотрено извещение об осуществлении закупки), документацией о закупке (если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке);

2) по цене, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, а также цену контракта, предложенную участником закупки (если в соответствии с настоящим Федеральным законом заявка участника закупки содержит предложение о цене контракта и (или) предусмотрена подача участником закупки такого предложения), либо по цене за единицу товара, работы, услуги, рассчитанной в соответствии с частью 2.1 статьи 83.2 настоящего Федерального закона, и максимальному значению цены контракта (в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона);

3) в порядке, установленном настоящим Федеральным законом для заключения контракта с победителем соответствующего способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя), с учетом положений части 9 настоящей статьи. При этом при заключении контракта в случае, предусмотренном частью 27 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, использование единой информационной системы, размещение информации и документов в единой информационной системе, на электронной площадке не осуществляются;

4) по согласованию с контрольным органом в сфере закупок в случае признания несостоявшимися конкурса, аукциона или запроса предложений, если начальная (максимальная) цена контракта превышает предельный размер (предельные размеры) начальной (максимальной) цены контракта, который устанавливается Правительством Российской Федерации.

Из вышеизложенных положений Закона № 44-ФЗ следует, что заказчик, заключая контракт с единственным поставщиком, должен осуществить такую закупку по условиям и цене, предусмотренным аукционной документацией.

Однако договоры оказания услуг по транспортированию ТКО заключены не в отношении лотов, указанных в документации об электронном аукционе, а в отношении отдельных территорий; в отличие от документаций об электронных аукционах в договорах, заключенных по результатам закупок у единственного поставщика, обеспечение заявок и обеспечение исполнения договоров предусмотрено не было.

Заключенные договоры являются более доступными с экономической точки зрения, то есть Обществом созданы более выгодные условия в сравнении с условиями, предложенными в документациях об аукционах.

Доказательства того, что такие действия Общества имеют разумное оправдание, в материалы дела не представлены.

Пояснения заявителя, данные в ходе проведенной антимонопольным органом проверки о том, что последующее (в третий раз и далее) проведение аукциона или организация, согласование, проведение аукциона на иных условиях ставило бы под угрозу своевременное исполнение региональным оператором обязательств, принятых по соглашению с Министерством, и исполнение обязанностей перед потребителями услуг по обращению с ТКО, по убеждению апелляционного суда не являются разумным оправданием его действий.

Кроме того, Обществом без проведения закупок заключены договоры с организациями, которые были выбраны заявителем из кандидатур, представленных органами муниципальной власти. Ряду организаций не было предложено заключить соответствующие договоры на транспортировку ТКО.

В соответствии со сведениями, размещенными на официальном сайте Межрегионального управления Росприроднадзора по Республике Коми и Ненецкому автономному округу, 343 организации на территории Республики Коми имеют действующие лицензии на транспортировку отходов 1-4 классов опасности (https://rpn.gov.ru/regions/11/for users/licensing/), в том числе на транспортировку отходов из жилищ, с которыми не были заключены соответствующие договоры: в г. Сыктывкаре - ООО «Эко-технологии Плюс», ООО «Геоклимат, ООО «Ярослава», ООО УК «Экотехнологии», ООО «Арион», ООО «РЭК Плюс», ООО «Благоустройство», ООО «Забота-Сервис», ООО «Основа», ООО «СКМ-Логистика», в г. Воркуте - ООО «ЕЭК», ООО «Топ офис», ООО «ЖКУ», ООО «ЖЭУ», в Усть-Куломском районе - МУП «Север», в г. Усинске - ООО «Мастер», ИП Мугаллимов А.М., в Удорском районе - ООО «Светлый город», в г. Ухте - ООО «Домоуправ», в ООО УК «Домсервис», ООО «СМУ № 13», в Сыктывдинском районе - ИП Зиновьева К.С., в Ижемском районе - ИП Мяндина К.Н., в Усть-Цилемском районе - ООО «УстьЦильмаагропромсервис», в г. Сосногорске - ИП Елистратов К.В., в Усть-Вымском районе - ООО «Жилищный сервис». Данные сведения носят общедоступный характер.

Обществом не выяснялась возможность оказания услуг организациями, расположенными в смежных муниципальных образованиях. В ряде случаев договоры заключены с лицами, не имеющими действующую лицензию на транспортировку отходов из жилищ.

Таким образом, ООО «Региональный оператор Севера» создало преимущественный доступ на рассматриваемый товарный рынок для отдельных хозяйствующих субъектов.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Общество в силу своего статуса регионального оператора, занимающего доминирующее положение на рынке оказания услуг по обращению с ТКО, заключив договоры с определенными лицами на более выгодных условиях в сравнении с условиями, предложенными в документациях об аукционах, злоупотребило своим доминирующим положением, что привело к ограничению конкуренции на смежном товарном рынке - рынке оказания услуг по транспортированию ТКО, поскольку создало для иных хозяйствующих субъектов препятствие доступу на товарный рынок.

Таким образом, нарушение заявителем пункта 9 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в создании препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам - организациям, осуществляющим свою деятельность в области транспортирования ТКО на территории Республики Коми, нашло подтверждение в представленных в материалы дела доказательствах.

Довод заявителя о том, что действия Общества подлежали квалификации по части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, отклоняется апелляционным судом в связи с тем, что положения части 1 статьи 17 Закона № 135 распространяются на действия лиц при проведении торгов, а в данном случае ответчиком выявлены нарушения в действиях заявителя при заключении договоров с единственными поставщиками, то есть не по результатам проведения торгов.

На основании вышеизложенного решение УФАС от 11.02.2021 (резолютивная часть от 02.02.2021) № 02-01/995 является законным и обоснованным.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая, что оспариваемое решение Управления соответствует нормам действующего законодательства, не нарушает права и законные интересы заявителя, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Довод заявителя о неправомерном отклонении судом первой инстанции ходатайства об отложении судебного разбирательства отклоняется апелляционным судом.

Из содержания части 5 статьи 158, части 1 статьи 159 АПК РФ следует, что подача стороной ходатайства об отложении судебного заседания не обязывает суд отложить судебное заседание, данный вопрос должен быть разрешен исходя из оценки причин, с которыми сторона связывает необходимость отложения, и с учетом мнения других участников процесса.

Заявленное Обществом ходатайство об отложении судебного заседании обосновано необходимостью ознакомления с аналитическими отчетами от 30.07.2020 и от 26.02.2021 и подготовкой правовой позиции.

Как следует материалов дела, аналитические отчеты получены заявителем 12.08.2021. В судебном заседании 12.08.2021 объявлен перерыв до 18.08.2021.

17.08.2021 заявителем представлены возражения на отзыв ответчика, в том числе изложена позиция по содержанию аналитических отчетов от 30.07.2020 и от 26.02.2021 (т. 10, л. д. 26-30).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства заявителя об отложении судебного заседания.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение Арбитражного суда Республики Коми следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы составляет 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена Обществом на общую сумму 3000 рублей, в этой связи на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «Региональный оператор Севера» (ОГРН 1071102001695; ИНН 1102055018) следует возвратить из федерального бюджета 1500 рублей излишне уплаченной по платежному поручению от 01.10.2021 № 20793 государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 18.08.2021 по делу № А29-5398/2021 оставить без изменения, аапелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Региональный оператор Севера» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

С.С. Волкова

Судьи

П.И. Кононов

Г.Г. Ившина