Гражданский кодекс часть 1

индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее – заявитель, ИП ФИО5, Предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 28.11.2013 по делу № 04-01/50-13, в соответствии с которым была признана ненадлежащей, нарушающей требования пунктов 1, 2 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе) расположенная на рекламной конструкции по адресу: <...> в районе дома № 2а, реклама, содержание которой было определено Предпринимателем.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, была привлечена индивидуальный предприниматель ФИО6 (далее – третье лицо, ИП ФИО6).

Решением суда от 13.12.2014 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП ФИО5 обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель настаивает на том, что в спорной рекламе отсутствует указание на какие-либо товары, реализуемые в торговом комплексе «Тандем»; не содержится сравнения каких-либо товаров, реализуемых в торговых комплексах «Тандем» и «РИО», а также сравнения зданий названных торговых центров; отмечает, что Предприниматель на момент размещения рекламы не являлся производителем или продавцом товара, который бы нуждался в рекламе, а являлся арендатором нежилого здания, в котором расположен оптовый текстильный центр. Вывод суда о том, что спорная реклама порочит честь, достоинство или деловую репутацию конкурента, ИП ФИО5 считает несостоятельным, не подтвержденным имеющимися в деле доказательствами. Обращает внимание на свою неосведомленность о наличии в городе Ярославле областного торгового комплекса «Тандем» и реализуемой в нем продукции в момент определения рекламного слогана с использованием слова «тандем», который в данном случае следует толковать буквально. Также заявитель опровергает вывод суда о тождественности слова «Тандем», указанного в спорной рекламе, и названия торгового комплекса; считает неизученными обстоятельства наличия конкурентных интересов и наличия аналогичности двух торговых центров, тождественности их наименования в рекламе; ссылается на отсутствие признаков недобросовестности спорной рекламы, установление которых в данном случае требовало проведение анализа; вместе с тем факт нарушения положений Закона № 38-ФЗ в данном случае надлежащим образом не установлен; доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Антимонопольный орган представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы заявителя, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены. ИП ФИО6 в письменном виде позицию по делу суду апелляционной инстанции не представила.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ярославской области.

В судебном заседании представитель Предпринимателя настаивал на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить. Представители Управления и ИП ФИО6 возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.08.2013 ИП ФИО6 обратилась в УФАС с жалобой относительно размещения на рекламной конструкции по адресу: <...> в районе дома № 2а, информации следующего содержания: «НИКАКОГО ТАНДЕМА С ПОДДЕЛКАМИ – РИО – 100 км ИВАНОВО – оптовый текстиль центр».

В обращении указано, что оптовый текстиль центр «РИО» (Иваново) и областной торговый комплекс «Тандем» (Ярославль) являются конкурентами и занимаются сдачей в аренду торговых помещений для продажи текстильных изделий. Информация о том, что в торговом комплексе «Тандем» реализуется поддельная продукция, никакими фактами не подтверждена и не соответствует действительности.

Определением УФАС по признакам наличия в рассматриваемой рекламе нарушения требований части 2 статьи 5 Закона № 38-ФЗ в отношении ИП ФИО5 было возбуждено производство по делу № 04-01/50-13 о нарушении законодательства о рекламе, поскольку в рассматриваемой рекламе указаны сведения, которые содержат некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, реализуемыми другими продавцами, а также порочат честь, достоинство и деловую репутацию лица, являющегося конкурентом; данная информация порочит честь, достоинство и деловую репутацию лица, сдающего в аренду торговые помещения для продажи текстильных изделий в торговом комплексе «Тандем», а также юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, реализующих в нем свои товары, поскольку указывает на продажу в данном торговом комплексе подделок (контрафактных товаров).

28.11.2013 комиссией Управления по результатам рассмотрения материалов названного дела было принято решение, в соответствии с которым реклама торгового центра «РИО», содержание которой было определено Предпринимателем, была признана ненадлежащей в связи с нарушением в данном случае требований пунктов 1, 2 части 2 статьи 5 Закона о рекламе.

В адрес ИП ФИО5 было выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, которое Предпринимателем было исполнено.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его незаконным.

Суд первой инстанции, основываясь на представленных в материалы дела доказательствах и внутреннем убеждении, счел, что спорная реклама, хотя формально и имеет объектом рекламирования текстильный центр «РИО» (Иваново), однако фактически направлена на привлечение внимания к данному объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему, его продвижение на рынке исключительно путем противопоставления объекта рекламирования аналогичному торговому комплексу «Тандем» в городе Ярославле с помощью прямого указания на ненадлежащее качество реализуемого в последнем товара; однако, в деле отсутствуют и Предпринимателем не представлены какие-либо доказательства того, что областной торговый комплекс «Тандем» реализует контрафактную (поддельную) продукцию, в связи с чем данная информация признана судом недостоверной. С учетом изложенного суд первой инстанции, принимая во внимание, что спорная реклама содержит заведомо некорректные сравнения рекламируемого товара с товарами, реализуемыми продавцами торгового комплекса «Тандем», а также порочит деловую репутацию всех лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в том числе по реализации текстильных товаров, в торговом комплексе «Тандем», согласился с выводами антимонопольного органа, признал оспариваемое решение законным и обоснованным, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 38-ФЗ данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

В силу части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Размещенная на рекламной конструкции по адресу: <...> в районе дома № 2а, информация о центре оптового текстиля «РИО» отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, направлена на привлечение внимания к нему и продвижение реализуемых в нем товаров на рынке, соответственно, является рекламой.

В силу пункта 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Частью 1 статьи 5 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с пунктами 1, 2 части 2 статьи 5 Закона № 38-ФЗ недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами; а также порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 9 постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснил, что при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся.

Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

Поэтому реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

Действующее законодательство не содержит понятия «некорректное сравнение». Вместе с тем к некорректному следует отнести любое нетактичное сравнение, когда без видимых оснований высказываются предположения, что рекламируемый товар (услуга) обладают определенными превосходными свойствами, а товары (услуги) иных организаций уступают рекламируемому, тем самым формируя у потенциальных потребителей рекламы данное утверждение.

Под преимуществом следует понимать превосходство качества рекламируемого товара или оказываемой услуги по каким-либо характеристикам над качеством аналогичного товара или услуги иных производителей. Наличие таких качеств, как правило, обеспечивает предпочтение к товару или услуге потребителей.

По мнению апелляционного суда, из формы подачи и смысла спорной рекламной информации вышеуказанная реклама представляет собой некорректное сравнение торгового комплекса «Тандем» (Ярославль) с торговым центром «РИО» (Иваново), а также реализуемых в них товаров. Использование в рекламе слогана «никакого тандема с подделками» не является оправданным и правильным по смыслу с точки зрения правил русского языка, в котором такая словесная конструкция отсутствует. Использованное в контексте рекламного слогана слово «подделками» указывает на преимущество торгового центра «РИО» перед торговым комплексом «Тандем», поскольку подразумевает, что рекламируемый объект является лучшим из числа однородных, обладая достоинствами и преимуществами перед последним в связи с отсутствием в нем на реализации контрафактной (поддельной) продукции. Таким образом, некорректность сравнения рекламируемого торгового центра и реализуемого в нем товара в рассматриваемом случае выражается в том, что после прочтения текста рекламного объявления формируется общая оценка превосходства торгового центра «РИО» перед торговым комплексом «Тандем».

Кроме того, необходимо отметить, что в соответствии со статьей 152 Гражданского кодекса Российской Федерации защите подлежат честь, достоинство и деловая репутация гражданина, а также деловая репутация юридического лица.

Обстоятельствами, имеющими значение для вывода о посягательстве на перечисленные выше объекты защиты, являются: факт распространения сведений, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности.

В частности, порочащими являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

С учетом фактических обстоятельств дела следует также согласиться с судом первой инстанции в том, что спорная реклама порочит честь, достоинство или деловую репутацию конкурента – Предпринимателя, сдающего в аренду торговые площади в торговом комплексе «Тандем», а также лиц, реализующих в нем свою текстильную продукцию, поскольку указывает на наличие в названном торговом комплексе подделок, то есть содержит явную негативную оценку аналогичных товаров другого предприятия, то время как доказательства реализации в нем контрафактной продукции отсутствуют, заявителем не представлены, на наличии таковых ИП ФИО5 не настаивает.

Обстоятельства наличия в рассматриваемом случае конкурентных интересов и наличия аналогичности двух торговых центров, занимающихся реализацией текстильных изделий, тождественности их наименования в рекламе вопреки утверждениям в апелляционной жалобе следует признать установленными.

Аргументы заявителя относительно недопустимости отождествления слова «тандем», указанного в спорной рекламе, и названия торгового комплекса, расположенного в городе Ярославле, судом апелляционной инстанции рассмотрены и признаны несостоятельными. Заслуживает внимания факт размещения рекламы торгового центра «РИО», расположенного в непосредственной близости от города Иванова, на рекламных конструкциях в городе Ярославле, в котором и находится торговый комплекс «Тандем» с представленной в нем на реализации аналогичной текстильной продукцией. Кроме того, слово «тандем» в рассматриваемой рекламе выполнено тем же шрифтом и заглавными буквами, какие обычно используются торговым комплексом «Тандем» в собственной рекламе. В данном случае использование слова «тандем» доступно для быстрого восприятия и легко узнаваемо для целевой аудитории, что косвенно подтверждается представленными в материалы дела опросными листами, в которых посетители торгового комплекса «Тандем» отмечали, что спорная реклама вызывает у них ассоциации с торговым комплексом и может повлиять на его посещаемость.

При этом доводы заявителя апелляционной жалобы, что текстильная продукция реализовывается не на всей торговой площади торгового комплекса «Тандем», в данном торговом комплексе реализуются и иные товары, не опровергают вышеприведенные выводы.

Ссылка заявителя, что утверждение антимонопольного органа о нарушении требований Закона о рекламе является голословным, поскольку ответчик не руководствовался какими-либо экспертными заключениями, несостоятельна. Выводы антимонопольного органа подтверждаются совокупностью представленных в материалы дела доказательств, при этом требований об обязательном использовании экспертных заключений в качестве доказательств по делу закон не содержит.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с имеющимися доказательствами, суд апелляционной инстанции считает выводы антимонопольного органа, поддержанные судом первой инстанции, обоснованными. Спорная реклама правомерно признана антимонопольным органом ненадлежащей, поскольку распространялась с нарушением требований пунктов 1, 2 части 2 статьи 5 Закона № 38-ФЗ.

В силу части 6 статьи 38 Закона № 38-ФЗ рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 2 статьей 5 данного Закона.

30.06.2013 между ООО Рекламная группа «ДРИМ» и ИП ФИО5 заключен договор № 300613 на размещение рассматриваемой рекламы, из содержания которого следует, что рекламные плакаты предоставлены заказчиком, то есть Предпринимателем.

При изложенных выше обстоятельствах антимонопольный орган обоснованно возложил ответственность за распространение ненадлежащей рекламы на рекламодателя – ИП ФИО5

В этой связи решение УФАС от 28.11.2013 по делу № 04-01/50-13 следует признать правомерным; обстоятельств, объективно свидетельствующих о его несоответствии Закону о рекламе, не усматривается.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Арбитражный суд Ярославской области обоснованно принял решение об отказе в удовлетворении требований заявителя о признании незаконным оспариваемого решения Управления. Суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены по приведенным в апелляционной жалобе доводам.

Ссылка заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции на прекращение статуса индивидуального предпринимателя заявителя с 08.12.2014, не влияет на законность принятого по делу судебного акта, поскольку заявитель утратил статус индивидуального предпринимателя после принятия судом резолютивной части решения, на момент обращения с заявлением в суд ФИО5 обладала статусом индивидуального предпринимателя, соответственно, заявление было принято судом к производству с соблюдением правил подведомственности и было рассмотрено по существу.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается физическими лицами в размере 150 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

При подаче апелляционной жалобы ФИО5 по чеку-ордеру от 09.01.2015 № 2947923105 уплатила государственную пошлину в размере 3000 рублей, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 2850 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.12.2014 по делу №А82-13466/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Бунегиной Ларисы Витальевны – без удовлетворения.

Возвратить ФИО5 (ИНН: <***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2850 (двух тысяч восьмисот пятидесяти) рублей 00 копеек, излишне уплаченную по чеку-ордеру от 09.01.2015 № 2947923105.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

ФИО7

ФИО1