Гражданский кодекс часть 1

при участии: от третьего лица - публичного акционерного общества акционерного коммерческого банка «Инвестиционный Торговый банк»: Василенко А.Ю., представителя по доверенности от 20.12.2016 № 1950, паспорт;

от истца - общества с ограниченной ответственностью «ГарантИвестСервис»:
Капустина А.Е., представителя по доверенности от 04.10.2016 № 4, паспорт;
от ответчика - публичного акционерного общества «Горно-металлургическая компания «Норильский никель»: Омельченко И.А., представителя по доверенности от 13.12.2016
№ ГМК-115/162-нт, паспорт; Пономарева И.В., представителя по доверенности от 13.12.2016 № ГМК-115/166-нт, паспорт; Кузнецова А.А., представителя по доверенности от 13.12.2016 № ГМК-115/174-нт, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы публичного акционерного общества акционерного коммерческого банка «Инвестиционный Торговый банк», общества с ограниченной ответственностью «ГарантИнвестСервис» (ИНН 7723633664, ОГРН 1077761935888)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 03 февраля 2017 года по делу № А33-19711/2015, принятое судьёй Мальцевой А.Н.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ГарантИвестСервис» (ИНН 7723633664, ОГРН 1077761935888) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иском к публичному акционерному обществу «Горно-металлургическая компания «Норильский никель» (ИНН 8401005730, ОГРН 1028400000298, далее – ПАО «ГМК «НОРИЛЬСКИЙ НИКЕЛЬ») о взыскании 724 933 797 рублей 50 копеек, из которых: 292 050 427 рублей 33 копейки стоимости фактически выполненных работ; 2 948 284 рубля 32 копейки стоимости поставленного оборудования; не требующего монтажа; 100 254 839 рублей 60 копеек затрат на поставку оборудования, требующего монтажа; 142 126 953 рубля 29 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами; 45 021 900 рублей 96 копеек иных затрат, 142 531 194 упущенной выгоды.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 28.09.2015 привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: публичное акционерное общество акционерный коммерческий банк «Инвестиционный Торговый банк» (ИНН 7717002773, ОГРН 1027739543182, далее – АКБ «ИНВЕСТТОРГБАНК» (ПАО)).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 03.02.2017 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО «ГарантИвестСервис» и АКБ «ИНВЕСТТОРГБАНК» (ПАО) обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ООО «ГарантИвестСервис» указало, что экспертиза по делу проведена по прошествии длительного периода времени, вследствие чего результаты экспертизы носят относительный характер, экспертиза не дала ответы на поставленные вопросы и не может являться допустимым доказательством по делу; доказательств обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ и их приемки ответчиком не представлено; обоснованность отказа ответчика от договора в части поставки оборудования, не требующего монтажа и обстоятельства поставки, входящие в предмет доказывания по настоящему делу, судом не оценены.

В апелляционной жалобе АКБ «ИНВЕСТТОРГБАНК» (ПАО) указало, что суд первой инстанции ошибочно посчитал, что стороны могли согласовать виды и объемы работ по договору исключительно в проектной документации, поскольку истцом представлены доказательств согласования сторонами видов и объемов работ в иной форме; истцом представлены необходимые доказательства реального исполнения порученных ему работ и их принятие заказчиком; суд первой инстанции неправомерно посчитал, что указанные истцом в качестве реального ущерба расходы не связаны непосредственно с исполнением договора; заключение экспертов не опровергает доводов истца, подтверждая реальное исполнение работ.

ПАО «ГМК «НОРИЛЬСКИЙ НИКЕЛЬ» представила в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразило против удовлетворения апелляционной жалобы, настаивая на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

Определением Третьего Арбитражного апелляционного суда от 20.03.2017 апелляционные жалобы приняты к производству, рассмотрение жалоб неоднократно откладывалось, сторонам предлагалось урегулировать спор, предоставить расчеты (смоделировать акт формы КС-2 с учетом актов принятых объемов работ, подписанных представителями заказчика), дать пояснения о полномочиях представителей заказчика, подписавших акты, обосновать стоимость работ в объемах, указанных в двусторонних актах выполненных работ.

В судебном заседании на вопрос суда представители сторон пояснили, что спор мирным путем урегулировать невозможно. Истец пояснил о том, что общая цена работ (п.2.1 договора, приложение №1) составляет 1610455330 рублей, рассчитана на основании укрупненного сметного расчета. Стоимость работ в действующих ценах определяется как сумма произведенной базисной стоимости в ценах 2004 года и матрицы индексов, рассчитываемой и утверждаемой в соответствии с установленным у заказчика порядком. Ответчиком была передана Фирменная нормативно-сметная база ОАО «ГМК» Норильский никель» с электронным ключом для составления локальных смет на производимые работы. Именно на основании нормативно-сметной базы ответчика подрядчик составил односторонне подписанные акты формы КС-2, справки формы КС-3.

В суд апелляционной инстанции истцом представлены расчеты по стоимости работ за объемы, отраженные в актах:№1-8-и1143 , №2-8-и1143, №3-8-и1143, №4-8-и1143, №5-8-и1143 от 02.04.2012, №6-8-и1143 от 04.04.2012 (том 2, л.д.113-123), подписанных представителями заказчика, а также письменные пояснения к данному расчету на сумму 11280134 рубля 33 копейки.

На вопрос суда об обосновании величин расчета стоимости работ, представитель ООО «ГарантИвестСервис» и ПАО АКБ «Инвестиционный Торговый банк» пояснили, что в отсутствие согласованных сторонами локальных смет, в связи с отсутствием в настоящее время доступа к электронной базе заказчика, предоставить иное обоснование расчетов, кроме как акта по форме КС-2 от 20.03.2012, составленного истцом на основании данных Фирменной нормативно-сметной базы ОАО «ГМК» Норильский никель» и подписанного подрядчиком в одностороннем порядке (т.28, л.д.217-221), не представляется возможным. Истец также ссылается на внесудебное экспертное заключение АНО «УГМС-С» от 13.07.2017 № 2017-0082.

Представитель истца подержал доводы, изложенные в письменных пояснениях, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела экспертного заключения от 13.07.2017 № 2017-0082.

Представитель ответчика возразил по представленным пояснениям, а так же по заявленному ходатайству о приобщении к материалам дела экспертного заключения, указав, что именно данный эксперт во внесудебном порядке предоставлял материалы экспертного исследования по другим вопросам спорных правоотношений.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела экспертного заключения от 13.07.2017 № 2017-0082 отказано, поскольку данное доказательство является новым, в суд первой инстанции не предоставлялось. Кроме того, следует исключить возражения стороны о заинтересованности эксперта с учетом предоставления им ранее материалов, которые используются истцом при рассмотрении настоящего дела.

Представители ответчика по представленному истцом расчету на сумму 11280134 рубля 33 копейки пояснили, что расчет не может быть признан достоверным, основан на акте КС-2, от принятия работ по которому заказчик мотивированно отказался, и на локальных сметах, составленных истцом в одностороннем порядке в нарушение пункта 2.1. договора.. Подрядчик выполнял работы в отсутствие проектно-сметной документации, сводного сметного расчета и утвержденной заказчиком матрицы индексов, применение в расчете индекса пересчета стоимости работ из базового в текущий уровень цен -7,0915, является необоснованным. Согласно заключению судебной экспертизы работы выполнены некачественно. Работы, указанные в актах:№1-8-и1143, №2-8-и1143, №3-8-и1143, №4-8-и1143, №5-8-и1143 от 02.04.2012, №6-8-и1143 от 04.04.2012 не имеют для заказчика потребительской ценности. Представители ответчика также пояснили, что лица, подписавшие указанные акты, являются работниками ОАО «ГМК» Норильский никель».

Представители сторон поддержали ранее заявленные доводы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Истец в обоснование исковых требований ссылается на следующее:

- в соответствии с пунктом 7.2. договора ответчик обязался передать истцу проектную документацию после подписания договора. Данное обязательство исполнено не было. Вместе с тем, на совместных совещаниях, проводимых в офисе Заполярного филиала ответчика, фактически принято решение о проведении работ при отсутствии проектной документации, обязанность передачи которой лежит на ответчике, указанное подтверждается соответствующими Протоколами совместных совещаний.

Из протоколов совместных совещаний и иных документов следует, что ответчиком фактически согласованы производимые истцом работы.

Согласованность проводимых работ следует из документов, утвержденных ПАО «ГМК «Норильский Никель»: ПЕСХ. Проект производства работ по модернизации трехэтажного складского комплекса № ППР 7/2011-00, ПЕСХ. Проект производства работ по демонтажу лифтов трехэтажного складского комплекса № ППР 2/2012-00, Технология хранения. Трехэтажный складской комплекс Предприятия «Единое складское хозяйство» ЗФ ОАО «ГМК «Норильский Никель», Технологическая карта по устранению дефектов железобетонных изделий и конструкций составами из сухих смесей Эмако (Етасо) и др.

Работы проводились истцом в соответствии с Техническим заданием ответчика от 21.07.2012, проектом производства работ по модернизации трехэтажного складского комплекса №ППР 1/2011-00, утвержденных ответчиком.

У сторон не возникало недопонимания относительно предмета и объема выполняемых работ. Ответчик всячески способствовал проведению соответствующих работ.

Результаты проведения отдельных работ на объекте фиксировались актами, подписанными без замечаний со стороны ответчика. Следовательно, проведенные работы представляют для ответчика определенную ценность.

- доводы об уведомлении истца о необходимости приостановить работы ввиду отсутствия проектной документации (на основании писем № ЗФ-24/465 от 26.01.2012 и
№ ЗФ-24/1074 от 20.02.2012) являются несостоятельными.

В письме №ЗФ-24/1074 от 20.02.2012 ответчик фактически допускает возможность выполнения работ до получения проектной документации, если для конкретной работы проектные решения в виде проекта производства работ (ППР) имеются.

- в письме (№ЗФ-16/852) предусмотрено, что ответчиком не утверждены лишь 4 позиции из 11, остальные же позиции являются согласованными. Кроме того, основной причиной несогласования указанных 4-х позиций явилось непредоставление истцом полных технических характеристик (т.е. полного комплекта документации по оборудованию).

- из предметов договоров, представленных истцом в качестве обоснования понесенных затрат, следует, что они относятся к выполнению работ по договору №88-2545/11 от 16.11.2011.

Контрагенты по представленным договорам прямо согласовывались истцом с ответчиком в качестве субподрядных организаций по договору.

- истцом представлено заключение эксперта, в соответствии с которым сумма упущенной выгоды в связи с отказом ответчика от исполнения договора составила
142 531 194 рублей. При определении суммы упущенной выгоды эксперт основывал свои расчеты на Временной методике определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров (приложение к Письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 №С-12/НА-225). Ответчик контррасчет не предоставил.

Ответчик заявленные исковые требования оспорил согласно доводам, приведенным в отзыве:

- работы выполнялись истцом с существенными нарушениями строительных норм и правил, что привело к невозможности для ответчика использовать результаты работ по назначению. При этом работы, в нарушение договора, выполнялись подрядчиком на свой риск в отсутствие проектной документации, наличие которой являлось обязательным условием для начала работ.

Для заказчика целью заключения договора и выполнения работ являлась полная модернизация Объекта и появление у заказчика возможности для дальнейшей нормальной эксплуатации Объекта. Требования к конечному результату работ должны были определяться в проектно-сметной документации на Объект (далее - проектная документация), предоставленной подрядчику заказчиком. Обязанность подрядчика выполнять работы в строгом соответствии с проектной документацией неоднократно подчеркивается в договоре.

- проектная документация не получена заказчиком в связи с неисполнением обязательств подрядчиком - проектной организацией, в связи с чем заказчик не имел возможности передать с проектную документацию истцу.

- оборудование, приобретенное истцом, ответчику не передавалось. Закупка оборудования производилась истцом в отсутствие проектной документации, которой должны были определяться перечень оборудования и требования к нему. В отсутствие проектной документации приобретение оборудования для Объекта не было согласовано. В переписке в отношении части оборудования заказчик прямо указывал, что не согласовывает приобретение такого оборудования (письма от 27.04.2012 № ЗФ-16/620, от 08.06.2012 №ЗФ-16/852). Оборудование заказчику не передавалось, товарные накладные не подписывались;

- расходы, которые истец считает своими убытками, не связаны с исполнением обязательств перед ответчиком, не являются убытками истца;

Расходы, связанные с приобретением оборудования, не переданного заказчику, не являются убытками. Оборудование, не переданное заказчику, является собственностью подрядчика. Подрядчик в любой момент после прекращения действия договора имел возможность реализовать оборудование третьим лицам, тем самым не только компенсировать свои затраты, но и получить прибыль.

Поскольку результатом работ должна была стать модернизация складского комплекса «под ключ», стоимость всех сопутствующих расходов, в том числе, транспортировочные расходы, расходы на использование специализированной техники, расходы на банковскую гарантию, аренду помещений и т.д., были включены в стоимость работ. Таким образом, расходы, произведенные подрядчиком, включены в фактическую стоимость работ и компенсируются подрядчику при оплате надлежащим образом выполненных работ.

Неправомерность действий банка по отказу в выплате гарантии подтверждается постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2014 и Определением Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 12.08.2015 по делу № А40-134952/2012. Вместе с тем истец продолжал перечислять банку вознаграждение, в настоящее время просит взыскать эти расходы с ответчика. Данные расходы не являются убытками истца и не подлежат взысканию с ответчика, поскольку понесены не вследствие действий ответчика, а вследствие неправомерных действий банка и по собственной инициативе.

Из представленных документов следует, что истцом заключены договоры займа с ООО «ЛандЭН» и ЗАО «Энергетическая Строительная Компания Энстром». Займы не являлись целевыми и не связаны с исполнением Договора с заказчиком.

Заказывая разработку проекта производства работ, подрядчик нарушал порядок, установленный договором с заказчиком, действовал на свой риск. В связи с этим, расходы на оплату услуг по разработке проектной документации в размере 1 112 000 рублей не являются убытками, связанными с отказом от исполнения договора.

Расходы подрядчика на аренду производственных помещений, оплату транспортных услуг, погрузочно-разгрузочных работ, аренду специализированной техники в силу пункта 2.2 договора являются составной частью стоимости работ.

- ненадлежащее исполнение истцом обязательств по договору не позволяло истцу качественно и в срок выполнить работы, предусмотренные договором с ответчиком. Отказ ответчика от исполнения договора не является единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду. Представленный истцом расчет упущенной выгоды является неверным и необоснованным,

- несмотря на наличие порядка исполнения договора, подрядчик практически сразу после подписания договора стал существенно нарушать его.

В отсутствие проектной документации и проекта производства работ, не закончив демонтажные работы, подрядчик приступил к отделочным работам, тем самым грубо нарушая установленный Договором порядок выполнения работ. Данные работы должны были выполняться в соответствии с проектной документацией, в связи с этим заказчик просил подрядчика приостановить работы письмами от 26.01.2012 №ЗФ-24/465, от 20.02.2012 №ЗФ-24/1074.

Подрядчик продолжал выполнение работы без проектной документации.

Требования приостановить работы связаны не только с отсутствием проектной документации, но и с выявляемыми явными недостатками работ, их несоответствием строительным нормам и правилам. В частности, подрядчик приступил к работам по внутренней отделке помещений до завершения работ по ремонту кровли и фасадов, что стало приводить к протечкам, подтекам, приводившим в негодность результаты отделочных работ, что подтверждается заключениями независимых специалистов.

- проект производства работ №ППР 1/2011-00 (приложение № 15 к исковому заявлению) разработан подрядчиком после начала отделочных работ и в отсутствие проектной документации. В связи с этим заказчик просил подрядчика пояснить, на основании чего данный проект разработан (письмо от 28.02.2012 №ЗФ-24/1241).

- несоответствие порядка выполнения работ строительным нормам и правилам, выполнение работ в отсутствие проектной документации, закупка подрядчиком оборудования, не согласованного с заказчиком, отсутствие сданных результатов работ являлись для заказчика существенными основаниями для рассмотрения вопроса о прекращении отношений с подрядчиком.

- акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, перечень смонтированного оборудования поступили от подрядчика 01.10.2012 и 02.10.2012, хотя в соответствии с пунктом 8.1 договора подрядчик обязан был сдавать работы ежемесячно, начиная с декабря 2011 года. Акты, справки и перечень оборудования поступили заказчику по почте, непосредственно на Объекте подрядчик передачу результатов выполненных работ и оборудования не осуществил.

При проверке результатов работ, указанных подрядчиком в актах о приемке выполненных, выявлено, что часть работ фактически не выполнена, часть работ выполнена с существенными недостатками, выполнение другой части работ невозможно проверить.

В суде апелляционной инстанции стороны поддержали указанные доводы, представив дополнительные письменные пояснения и возражения.

Из материалов дела следует, что между истцом (генподрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор от 16.11.2011 № 88-2545/1.

По условиям пункта 1.1 договора от 16.11.2011 № 88-2545/11 генподрядчик обязался по заданию заказчика выполнить строительно-монтажные, пусконаладочные и прочие работы, в условиях действующего производства, необходимые для модернизации и ввода в эксплуатацию расположенного на территории г. Норильска объекта капитального строительства, состоящего из 8 (восьми) отдельных секций, общей площадью 70 000 кв.м.: «ПЕСХ. Модернизация трёхэтажного складского комплекса» (шифр: И1143) (далее - Объект), в соответствии с передаваемой заказчиком генподрядчику проектно-сметной документацией на Объект (далее - проектная документация) и с условиями настоящего договора, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полной модернизации Объекта и дальнейшей нормальной его эксплуатации, а заказчик обязуется принять и оплатить результат работ в соответствии с разделом 3 договора.

Согласно пункту 1.3 договора сроки и порядок выполнения работ определяются Календарным планом выполнения работ (приложение № 1 к договору).

В соответствии с пунктом 2.1 договора общая цена работ, выполняемых генподрядчиком по договору, является предельной и не может превышать
1 610 455 330 рублей, в том числе НДС 18% - 245 662 677 рублей 46 копеек.

Согласно пункту 2.2 договора цена включает в себя стоимость всех работ (в том числе, стоимость материалов, оборудования, страхования, расходов по их доставке до места проведения работ), а также затраты на оплату налогов, сборов и пошлин, командировочные расходы и прочие расходы, которые потребуется платить в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании пункта 3.4 после подписания договора заказчик осуществляет авансовый платеж в размере 25% от общей цены работ, что составляет 402 613 832 рубля 50 копеек, в том числе НДС - 18% в размере 61 415 669 рублей 36 копеек с даты предъявления генподрядчиком счета и уменьшаемой, безотзывной, безусловной банковской гарантии (выданной банком-гарантом, согласованным с заказчиком), обеспечивающей возврат аванса в следующем порядке:

3.4.1. Первую часть аванса в размере 201 306 916 рублей 25 копеек, в том числе НДС - 18% в размере 30 707 834 68 копеек, заказчик перечисляет генподрядчику в течение 10 банковских дней после предоставления последним счета и банковской гарантии (образец - приложение №4 к договору)

3.4.2. Вторую часть аванса в размере 201 306 916 рублей 25 копеек, в том числе НДС - 18% в размере 30 707 834 68 копеек, заказчик перечисляет генподрядчику в течение 10 банковских дней после предоставления последним счета и банковской гарантии (образец - приложение №4 к договору).

Как определено в пункте 4.1.2 договора, до начала производства работ в течение 5 рабочих дней после подписания договора заказчик передает генподрядчику по согласованному сторонами графику секции, являющиеся основными частями Объекта, по акту приема-передачи строительной площадки (Образец - приложение № 5 к договору). Датой начала производства строительно-монтажных работ будет считаться дата подписания Акта приема-передачи строительной площадки. Датой окончания работ будет считаться дата подписания уполномоченными представителями заказчика и генподрядчика акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию (Приложение
№ 3 к договору).

В соответствии с пунктом 4.2.1 договора генподрядчик гарантирует, что номенклатура, качество и количество строительных и отделочных материалов, а также комплектующих изделий, поставляемых им для выполнения работ на Объекте, будет соответствовать проектной документации, строительным нормам и правилам РФ, и образцам, согласованным с заказчиком.

Наименование и количество, поставляемых для выполнения работ материалов и оборудования, указываются в проектной документации (пункт 4.2.3 договора).

На основании пункта 6.2 договора генподрядчик обязался обеспечить качественное выполнение строительно-монтажных и прочих работ в срок, предусмотренный договором, в соответствии с проектной документацией, утвержденной заказчиком для производства работ, действующими в РФ нормами и техническими условиями, требованиями технического регламента о требованиях пожарной безопасности и СНиП, а также правовыми документами, регулирующими строительные работы.

Согласно пункту 6.4.1 договора генподрядчик обязался приобрести и доставить до места проведения работ строительные материалы и изделия, оборудование и инвентарь в соответствии с номенклатурой и количеством, которые предусмотрены в проектной документации.

Пунктом 7.2 договора предусмотрена обязанность заказчика передать генподрядчику проектную документацию после подписания договора. График выдачи проектной документации будет согласован сторонами в течение 15 рабочих дней с момента подписания настоящего договора.

Пунктом 8.1 определен порядок сдачи-приемки строительно-монтажных работ для предварительной оплаты:

Для сдачи-приемки выполненных строительно-монтажных работ генподрядчик не позднее 25-го числа текущего месяца предъявляет уполномоченным представителям заказчика выполненные работы для предварительной оплаты и после приемки работ предоставляет заказчику не позднее 1 -го числа месяца, следующего за отчетным, документы, указанные в п. 3.2. договора (пункт 8.1.1);

Заказчик в течение 3 рабочих дней со дня получения извещения от генподрядчика о его готовности предъявить выполненные работы за текущий месяц, обязуется осмотреть работы и принять их для предварительной оплаты или дать обоснованные замечания (пункт 8.1.2);

Работа в текущем месяце, считается выполненной подрядчиком, а результат работы считается принятым для предварительной оплаты заказчиком после подписания уполномоченными представителями сторон документов, указанных в пункте 3.2. Договора.

В силу пункта 16.1 заказчик вправе отказаться от исполнения договора в случаях: неоднократного нарушения генподрядчиком сроков выполнения работ, влекущего увеличение срока окончания работ по договору более чем на 30 календарных дней; несоблюдения генподрядчиком требований по качеству работ, если исправление соответствующих некачественно выполненных работ влечет задержку окончания работ по договору более чем на 30 календарных дней; аннулирования свидетельств СРО на строительную деятельность, других актов государственных органов в рамках действующего законодательства РФ, лишающих генподрядчика права на производство работ.

Акционерным коммерческим банком «Инвестиционный Торговый банк» (гарант) предоставлены банковские гарантии от 23.11.2011 №0682/11№ на сумму
201 306 916 рублей 25 копеек, от 23.11.2011 №0673/11 на сумму 201 306 916 рублей
25 копеек, по условиям которых, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом (истцом) своих обязательств по заключенному между бенефициаром (ответчиком) и принципалом (истцом) договору, а именно при неисполнении или ненадлежащем исполнении принципалом обязательств по погашению аванса, гарант принял обязательство безусловно, безотзывно в течение 5 дней с даты получения требования выплатить бенефициару денежные суммы в пределах 201 306 916 рублей
25 копеек по банковской гарантии погашения аванса от 23.11.2011 №0682/11 и
201 306 916 рублей 25 копеек по банковской гарантии погашения аванса от 23.11.2011 №0673/11.

Согласно платежным поручениям от 06.12.2011 №30252 на сумму
201 306 916 рублей 25 копеек, от 06.12.2011 №30251 на сумму 201 306 916 рублей
25 копеек заказчиком произведены авансовые платежи, предусмотренные условиями пункта 3.4 договора.

Как следует из иска, генподрядчиком составлены и подписаны в одностороннем порядке акты выполненных работ (по форме КС-2) от 20.03.2012 №ГИС-КС-2-01,
№ГИС-КС-2-02, от 23.07.2012 № ГИС-КС-2-03, № ГИС-КС-2-04, №ГИС-КС-2-05,
№ГИС-КС-2-06, №ГИС-КС-2-07, №ГИС-КС-2-08, №ГИС-КС-2-09, №ГИС-КС-2-10, №ГИС-КС-2-11, №ГИС-КС-2-12, №ГИС-КС-2-13, №ГИС-КС-2-14, №ГИС-КС-2-15, от 17.08.2012 №ГИС-КС-2-16, №ГИС-КС-2-17, справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) на общую сумму 292 050 427 рублей 33 копейки, осуществлена поставка оборудования на общую сумму 104 904 516 рублей 78 копеек.

Письмом от 30.10.2012 № ЗФ-24/7223 заказчик отказался от подписания указанных актов.

Письмами от 08.08.2012 №ЗФ/711 и №ЗФ/712 заказчик на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации уведомил генподрядчика об отказе от исполнения договора и потребовал возвратить аванса в течение 10 рабочих дней с момента получения уведомления.

В указанные сроки возврат авансовых средств генподрядчиком не осуществлен, в связи с чем, письмами от 07.09.2012 №ЗФ/787, №ЗФ/788 заказчик потребовал от банка в течение 5 банковских дней с момента получения требований уплатить денежные средства по гарантиям в общей сумме 402 613 832 рубля 50 копеек.

Поскольку обязательства по выплате денежных средств гарантом не исполнены, открытое акционерное общество «Горно-металлургическая компания «Норильский никель» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Акционерному коммерческому банку «Инвестиционный Торговый банк» о взыскании 402 613 832 рублей 50 копеек по двум банковским гарантиям от 23.11.2011 №№0682/11, 0637/11.

Решением от 13.05.2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2013, иск удовлетворен.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.03.2014 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражный суд города Москвы от 19.08.2014 в иске отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2014 решение суда первой инстанции отменено, иск удовлетворен.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.02.2015 отменено постановление суда апелляционной инстанции от 27.10.2014 и оставлено в силе решение от 19.08.2014.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 12.08.2015 постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.02.2015 по делу
№А40-134952/2012 Арбитражного суда города Москвы отменено. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2014 по делу оставлено в силе.

Указывая, что во исполнение условий договора генподрядчиком фактически выполнены работы и поставлено оборудование, обязанность по оплате которых ответчиком не исполнена, при этом истцом понесены затраты на аренду производственных помещений и складов, на комиссию банка по выдаче и проценты за использование банковской гарантии, проценты за пользование кредитами, на разработку проектной документации по договору, на услуги организации по ведению и сопровождению проекта, на экспертные оценки и осмотры, составление технических отчетов и проектов, на вывоз и утилизацию мусора на строительной площадке, на транспортные услуги, в результате отказа ответчика от договора на стороне истца возникла упущенная выгода, ООО «ГарантИвестСервис» обратилось с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Суд первой инстанции, проанализировав условия представленного договора, пришел к выводу, что по своей правовой природе договора от 16.11.2011 № 88-2545/11 является смешанным договором, содержащим в себе условия договора подряда и договора поставки.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним или иным подобным использованием.

На основании пункта 1 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

В пункте 1 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Исходя из положений пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласованных сторонами условий договора, в соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ.

В силу пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (то есть существенные недостатки).

По смыслу приведенных норм в предмет доказывания входит установление факта уведомления заказчика о готовности к сдаче результата работ, факта выполнения работ, обоснованность причин отказа от подписания акта.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

В связи с возникшими разногласиями сторон по объему, качеству, стоимости работ определением суда по делу назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам открытого акционерного общества «Красноярский ПромстройНИИпроект».

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

-Возможно ли установить объем фактически выполненных ООО «ГарантИнвестСервис» работ в период с ноября 2011 по август 2012 года в соответствии с условиями договора подряда №88-2545/11 от 16.11.2011 (далее - Договор подряда), а также качество этих работ с учетом того, что с сентября 2012 года работы на объекте, в отношении которого был заключен Договор подряда, выполнялись другими подрядчиками? В случае положительного ответа на первый вопрос представьте ответы на нижеследующие вопросы.

1) Соответствуют ли объемы работ, фактически выполненных ООО «ГарантИнвестСервис» в соответствии с условиями Договора подряда, объемам работ, указанным в актах о приемке выполненных работ от 20.03.2012 № ГИС-КС-2-01, № ГИС-КС-2-02, от 23.07.2012 № ГИС-КС-2-03, № ГИС-КС-2-04, № ГИС-КС-2-05, № ГИС-КС-2-06, № ГИС-КС-2-07, № ГИС-КС-2-08, № ГИС-КС-2-09, № ГИС-КС-2-10, № ГИС-КС-2-11, № ГИС-КС-2-12, № ГИС-КС-2-13, № ГИС-КС-2-14, № ГИС-КС-2-15, от 17.08.2012 № ГИС-КС-2-16, № ГИС-КС-2-17, составленных ООО «ГарантИнвестСервис» в одностороннем порядке (по каждому акту)?

2) Какой объем работ фактически выполнен ООО «ГарантИнвестСервис» в период с ноября 2011 по август 2012 года в соответствии с условиями Договора подряда?

3) Соответствует ли качество фактически выполненных ООО «ГарантИнвестСервис» работ по Договору подряда требованиям ГОСТ, СНиП, строительно-техническим требованиям, условиям Договора подряда (в случае выявления отклонений от требований нормативно-технической документации составить таблицу несоответствий)?

4) Каковы фактический объем и стоимость работ, выполненных ООО «ГарантИнвестСервис» качественно и в соответствии с условиями Договора подряда в период с ноября 2011 по август 2012 года?

5) Соответствовали ли материалы и оборудование, приобретенные ООО «ГарантИнвестСервис» для выполнения работ по Договору подряда, обязательным требованиям и условиям Договора подряда?

Из экспертного заключения от 02.11.2016 №З-30-89/16 следует, что установить объем фактически выполненных ООО «ГарантИнсвестСервис» работ в период с ноября 2011 года по август 2012 года в соответствии с условиями договора подряда №88-2545/11 от 16.11.2011 (далее – договор подряда), а также качество этих работ с учетом того, что с сентября 2012 года работы на объекте, в отношении которого был заключен договор подряда, выполнялись другими подрядчиками, не представляется возможным.

Дача ответов на вопросы 2 – 6, поставленные судом определение о назначении строительно-технической экспертизы от 19.01.2016 предусмотрена в случае положительного ответа на первый вопрос. Ввиду того, что при ответе на первый вопрос получен отрицательный ответ, эксперты не имеют возможности дать ответы на вопросы 2 – 6.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что экспертное заключение от 02.11.2016 №З-30-89/16 является достаточным доказательством для выводов суда по данному делу.

В апелляционной жалобе ООО «ГарантИвестСервис» указало, что экспертиза по делу проведена по прошествии длительного периода времени, вследствие чего результаты экспертизы носят относительный характер, экспертиза не дала ответы на поставленные вопросы и не может являться допустимым доказательством по делу. АКБ «ИНВЕСТТОРГБАНК» (ПАО) в апелляционной жалобе также указало, что заключение экспертов не опровергает доводов истца, подтверждая реальное исполнение работ.

На основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценка в рамках рассматриваемого арбитражным судом дела доказательств, в том числе, относимости, допустимости и достоверности заключения эксперта, составленного по результатам проведения экспертизы, является правовым процессуальным действием и относится к исключительной компетенции суда (данный вывод отражен в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 №66).

Суд первой инстанции установил, что в экспертном заключении указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Полученные результаты и выводы, содержащиеся в экспертном заключении, основаны на анализе фактических данных отчетной документации и материалов, представленных в распоряжение экспертов, используя при этом существующие и допустимые при проведении судебной строительно-технической экспертизы методы проведения исследований, изложенные в экспертном заключении.

С учетом положений статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, части 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что представленное в материалы дела экспертное заключение выполнено в соответствии с требованиями, установленными действующим законодательством, на основании представленных экспертам документов и натурного исследования.

Выводы экспертов, приведенные в заключении по представленным на экспертизу документам и поставленным на разрешение вопросам, являются обоснованными и ясными, противоречий в выводах экспертов не имеется.

Какие-либо доказательства того, что представленное в материалы дела заключение эксперта по результатам судебной экспертизы является недостаточно ясным и полным, сторонами не представлены. Не имеется в деле и доказательств того, что заключение эксперта не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку экспертиза проведена в соответствии с требованиями статьями 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении эксперта отражены все предусмотренные названными нормами сведения, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что экспертное заключение от 02.11.2016 №З-30-89/16 является относимым, допустимым и достоверным доказательством по делу.

В суде первой инстанции истцом заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы, поскольку, по мнению истца, заключение является необоснованным, эксперты уклонились от ответа на поставленные вопросы, значимые для дела фактические обстоятельства в заключении экспертов не исследованы, сделав абсолютно юридическое заключение о несоответствии выполненных работ условиям договора, эксперты использовали его как повод для отказа в проведении полноценного строительно-технического исследования относительно объема и стоимости фактически выполненных работ.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд первой инстанции не нашел оснований для его удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы на основании положений статей 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Само по себе несогласие с результатами судебной экспертизы либо порядка и методики проведения исследования не может являться основанием для назначения по делу повторной судебной экспертизы.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив в совокупности представленные доказательства, в том числе экспертное заключение, в соответствии с которым не представляется возможным проверить доказанность и обоснованность размера заявленной ко взысканию стоимости работ и оборудования, при отсутствии доказательств осуществления передачи оборудования ответчику, суд первой инстанции пришел к выводам об отсутствии оснований для удовлетворения требований.

Оснований для иных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Ссылки заявителей апелляционных жалоб на односторонние акты формы КС-2 и справки формы КС-3 в подтверждение объемов и стоимости выполненных работ отклоняются.

При сопоставлении документации эксперт пришел к выводу, что в актах о приемке выполненных работ, составленных ООО «ГарантИнвестСервис» отсутствует указание месторасположения выполненных работ (за исключение актов от 23.07.2012 № ГИС-КС-2-04, № ГИС-КС-2-15, в которых указаны номера секций), соотношение работ по указанным актам с работами по актам о приемки выполненных работ, составленных другими подрядчиками на объекте, выполнялось на основании наименования работ. В представленных материалах дела отсутствуют утвержденные между ООО «ГарантИнветСервис» и ОАО «ГМК Норильский Никель» документы, позволяющие идентифицировать месторасположение выполненных ООО «ГарантИнвестСервис» работ с их объемами. (том 38, л.д. 33)

Экспертом сделаны выводы по результатам сопоставления видов работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, составленных ООО «ГарантИнвестСервис» с представленной документацией:

- как видно из результатов сопоставления наименования работ, указанных в актах о приемки выполненных работ, составленных ООО «ГарантИнвестСервис» с представленной документацией, выполнение работ и применение материалов, указанных в актах ГИСМ-КС-2-01 (поз.10), ГИС-КС-2-02 (поз.8-10), ГИС-КС-2-03, ГИС-КС-2-05, ГИС-КС-2-06, ГИС-КС-2-07, ГИС-КС-2-08, ГИС-КС-2-08, ГИС-КС-2-09, ГИС-КС-2-10 (поз. 1-16, 24, 31, 36-39, 54, 55-56, 59), ГИС-КС-2-11, ГИС-КС-2-12, ГИС-КС-2-13 (поз.14), ГИС-КС-2-14, ГИС-КС-2-15, ГИС-КС-2-16 (поз.4), ГИС-КС-2-17, в представленной документации не предусмотрено;

- работы, указанные в актах ГИСМ-КС-2-01 (поз. 1-9, 11-12), ГИС-КС-2-02 (поз.2-7, 11-13), ГИС-КС-2-10 (поз. 17-22, 25-30, 32-35, 40-53, 57-58), ГИС-КС-2-13 (поз. 1-13, 15-24), ГИС-КС-2-16 (поз.1-3), по наименованию предусмотрены представленной документацией, а именно рабочей документацией шифров 88-2065/11-АС2, 88-2065/11-АС1, 88-2065/11-ЭО. По результатам изучения представленной рабочей документации шифра 88-2065/11-АС2 (таблица 1), сделан вывод, что ввиду отсутствия утвержденной проектной документации, переданной от заказчика генподрядчику, сделать вывод о том, что данная документация содержит перечень наименований и объемов работ, предусмотренных условиями договора, не представляется возможным. Следовательно, не представляется возможным сделать вывод о том, что перечень работ, указанный в актах ГИС-КС-2-01 (поз. 1-9, 11), ГИС-КС-2-02 (поз.2-7, 11-13), ГИС-КС-2-10 (поз. 19-22, 25-30, 32-35, 40-53, 57), ГИС-КС-2-16 (поз.1-3) является предметом договора и соответствует его условиям;

- в представленной документации отсутствуют указания о наименовании работ, указанных в актах ГИС-КС-2-02 (поз.1), ГИС-КС-2-10 (поз.23), ГИС-КС-2-16 (поз. 5-6);

- в представленной документации отсутствуют указания о наименовании работ, указанных в актах ГИС-КС-2-10 (поз.60). Проектной документацией (шифр: 88-2065/11-ПОС, лист 6) предусмотрено для вывоза строительного мусора использовать автосамосвалы КАМАЗ 6520 объемом кузова 18 м³. Согласно техническим характеристикам автосамосвалы КАМАЗ 6520, его грузоподъемность составляет 20 т Наименование работ, указанное в акте с перевозкой самосвалами грузоподъемностью 10 т не соответствует проектному решению указанному в предоставленной документации;

- наименование и объемы работ по акту ГИС-КС-2-04 в предоставленной документации не указаны. Организационно-технологические работы по демонтажу лифта приведены в проекте производства работ по демонтаже лифтов трехэтажного складского комплекса, шифр ППР 2/2012-00. По результатам изучения представленной документации шифра ППР 2/2012-00 (таблица 1), делан вывод, что проект производства работ относится к организационно-технологической документации и не определяет предусмотренные условиями договора наименования работ и их объем. (том 38, л.д. 36-37).

Экспертом сделаны следующие выводы по результатам исследования локальных смет № 1-18:

Ввиду отсутствия утвержденной проектной документации, переданной от заказчика генподрядчику, сделать вывод о том, что данные локальные сметы содержат перечень наименований и объемов работ по утвержденным расценкам предусмотренных условиями договора, не представляется возможным. Следовательно, не представляется возможным сделать вывод о том, что работы, их объем и стоимость, указанные в локальных сметах № 1-18 являются предметом договора или его частью соответствует его условиям.

С учетом вывода сделанного по результатам исследования локальных смет № 1-18, сделан вывод о том, что определить соответствующую условиям договора стоимость фактически выполненных и указанных в таблицах А.1-А.17 работ (определяющую стоимостное выражение объема фактически выполненных работ) не представляется возможным.

Ссылки заявителей апелляционных жалоб на согласование работ сторонами в рамках совместных совещаний и принятие решения о проведении работ при отсутствии проектной документации, отклоняются. Условиями договора определен порядок осуществления работ, в соответствии с условиями договора на ответчика как на заказчика возложена обязанность по предоставлению истцу проектной документации.

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что цена работ будет предъявляться заказчику в соответствии со сводным сметным расчетом на объект, после получения проектной документации генподрядчиком. Иного правила определения цены работ договором не предусмотрено, а цена работ, предусмотренная договором подряда, рассчитана на основании укрупненного сметного расчета.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что обязанность по передаче документации ответчиком не исполнена.

Ссылки заявителей апелляционных жалоб на рабочую документацию также не могут быть приняты во внимание. В договоре не приводится сведений о необходимости выполнения работ по рабочей документации. Рабочая документация не фигурирует в тексте договора заключенного между сторонами, и не определяет условий договора.

Из представленной в материалы дела переписки сторон с достаточной достоверностью не следует согласование объемов и видов подлежащих поставке материалов.

В силу пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Материалы дела доказательств приостановления истцом работ в связи с отсутствием проектной документации не содержат.

По результатам изучения представленной в распоряжение экспертов документации, эксперт указал на то, что представленная в материалы дела документация не определяет предусмотренные условиями договора виды работ и их объем, следовательно, не может являться основанием для выполнения работ по договору. При отсутствии проектной документации предусмотренной договором, параметры определяющие архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения выполнения работ по договору, являются не установленными, что делает невозможным определение качества фактически выполненных ООО «ГарантИнвестСервис» работ в период с ноября 2011 года по август 2012 года в соответствии с условиями договора. (том. 38, л.д. 40-41).

Оценивая представленные доказательства в их совокупности, в том числе экспертное заключение, суд апелляционной инстанции принимает во внимание позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в Информационном письме от 25.02.2014 №165, согласно которой при наличии спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 ГК РФ.

Если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем совместными действиями по исполнению договора и его принятию устранили необходимость согласования такого условия, то договор считается заключенным.

Сдача результата работ лицом, выполнившим их в отсутствие договора подряда, и его принятие лицом, для которого эти работы выполнены, означает заключение сторонами соглашения. Обязательства из такого соглашения равнозначны обязательствам из исполненного подрядчиком договора подряда. В этом случае между сторонами уже после выполнения работ возникают обязательства по их оплате и гарантия их качества, так же как и тогда, когда между сторонами изначально был заключен договор подряда.

Истец и третье лицо в апелляционных жалобах ссылаются на акты: №1-8-и1143, №2-8-и1143, №3-8-и1143, №4-8-и1143, №5-8-и1143, №Д5-8и1143 от 02.04.2012, №6-8-и1143 от 04.04.2012, подписанные со стороны заказчика работниками ОАО «ГМК» Норильский никель» Шишканюк В.В.,Поповым А.А., Щербаковым А.И., Власко В.В., полномочия которых согласно статье 182 Гражданского кодекса Российской Федерации явствовали из обстановки (т.2, л.д.112-123).

По мнению заявителей апелляционных жалоб, указанными актами наряду с другими доказательствами подтверждается выполнение работ, поскольку работы приняты заказчиком по объему и качеству без возражений.

Суд апелляционной инстанции оценил указанные акты для определения объемов и стоимости выполненных работ, зафиксированных со стороны заказчика.

Из акта приемки-передачи помещения после выполнения СМР от 21.03.2012, а также актов №1-8-и1143, №2-8-и1143, №3-8-и1143, №4-8-и1143, №5-8-и1143 от 02.04.2012, №Д5-8-и1143 от 02.04.2012, №6-8-и1143 от 04.04.2012 следует, что работники ОАО «ГМК» Норильский никель» Шишканюк В.В., Попов А.А., Щербаков А.И., Власко В.В. составляли акты на предмет составления сметы с последующей оплатой работ, а также в целях приемки- передачи помещения после выполнения СМР.

Следует отметить, что акты, составленные в произвольной форме, могут свидетельствовать об объеме, стоимости и качестве работ.

Вместе с тем, указанные акты не свидетельствуют о приемке работ по качеству, во всех актах отсутствуют сведения о стоимости работ. Из акта приемки-передачи помещения после выполнения СМР от 21.03.2012 (том 2, л.д.112) следует, что принимается помещение склада №3 третьего этажа секции №8, площадью 2750 кв.м. после выполнения работ: отделочных работ, устройство наливных композитных полов, монтаж и установка стеллажей. Акт не содержит каких-либо сведений о видах отделочных работ и объемов работ. В акте №2-8-и1143 от 02.04.2012 о выполнении расшивки и последующей заделки межпанельных швов в объеме 556 м.п. не конкретизированы сведения об объекте работ, указаны лишь общие сведения: второй этаж восьмой секции трехэтажного складского помещения ПЕСХ, не зафиксированы данные о глубине, толщине швов (том 2, л.д.113). Аналогичные сведения без указания объекта работ содержатся в акте №1-8-и1143, №3-8-и1143, №4-8-и1143, №5-8-и1143 от 02.04.2012. В актах №Д5-8-и1143 от 02.04.2012, №6-8-и1143 от 04.04.2012 не конкретизированы сведения об объекте работ, не по всем видам работ указаны объемы (том, л.д.114-123).

Общий журнал работ, представленный в материалы дела (том 2), также не восполняет отсутствие сведений.

В суде апелляционной инстанции стороны подтвердили, что других актов выполненных работ, подписанных со стороны заказчика, не имеется.

В суд апелляционной инстанции истцом представлены расчеты по стоимости работ за объемы, отраженные в актах:№1-8-и1143 , №2-8-и1143, №3-8-и1143, №4-8-и1143, №5-8-и1143, №Д5-8-и1143 от 02.04.2012, №6-8-и1143 от 04.04.2012 на сумму 11280134 рубля 33 копейки.

В подтверждение величин расчета представители ООО «ГарантИвестСервис» и ПАО АКБ «Инвестиционный Торговый банк» ссылаются на акт по форме КС-2 от 20.03.2012, составленный истцом на основании данных Фирменной нормативно-сметной базы ОАО «ГМК» Норильский никель» и подписанный подрядчиком в одностороннем порядке (т.28, л.д.217-221). Пояснили, что в отсутствие согласованных сторонами локальных смет, в связи с отсутствием в настоящее время доступа к электронной базе заказчика, предоставить иное обоснование величин расчета, кроме как указанного одностороннего акта, не представляется возможным.

Согласно части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частями 2, 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд апелляционной инстанции, оценив указанные акты, в совокупности с иными доказательствами, пришел к выводу о недоказанности объемов и стоимости работ. В отсутствие надлежащих доказательств величин, задействованных при определении стоимости работ, расчет истца не может быть признан достоверным. В указанных актах отсутствуют сведения о стоимости работ, истцом не подтверждены ни объемы, ни показатели формирования стоимости работ (цена по видам работ, примененные коэффициенты и т.п.).

Кроме того, экспертным заключением от 02.11.2016 № З-30-89/16 по результатам судебной строительно-технической экспертизы на объекте: «ПЕСХ. модернизация трехэтажного складского комплекса» (т.38 л.д. 1-152) опровергаются доводы заявителей апелляционной жалобы о наличии потребительской ценности работ и качестве их выполнения.

При проведении исследований объекта, в том числе и в секции №8, экспертами были отмечены повреждения строительных конструкций, которые делают невозможным использование всего результата работ, выполненных ООО «ГарантИнвестСервис», отраженных в актах от 20.03.2012 №№ ГИС-КС-2-01, ГИС-КС-2-02, от 23.07.2012 № ГИС-КС-2-10 (разделы «Фасад», «Потолки», «Стены», «Колонны», «Проемы».

Перечень отмеченных повреждений:

Отделочные работы:

- на внутренних поверхностях строительных конструкций в секциях № 2, № 8 отмечены участки шелушения отделочных слоев, их разрушение, образование пятен в результате протечек с кровли здания (фото Б.1-Б.20 приложения Б). Наличие повреждений обусловлено несоблюдением при выполнении работ требований пункта 3.3 СНиП 3.04.01-87 «Изоляционные и отделочные покрытия», согласно которому до начала отделочных работ должна быть выполнена работа по защите отделываемых помещений от атмосферных осадков. Работы по ремонту кровли до начала выполнения отделочных работ не проводились. На поверхности рулонной кровли, выполненной в составе совмещенного покрытия поверх плит покрытия третьего этажа отмечены следы протечек с вышерасположенной стальной односкатной кровли (фото Б.16 приложение Б). В представленной документации технических решений по ремонту кровли не содержится, необходимость выполнения кровельных работ указана только в альбоме шифра 88-2065/11-ПОС;

- на поверхности полов в секции № 8 отмечены локальные разрушения верхнего наливного слоя (фото Б.21-Б.25 приложения Б).

Доводы заявителей апелляционной жалобы о том, что на момент подписания актов, отсутствовали какие-либо недостатки, а повреждения возникли в результате бездействия ответчика по консервации объекта, судебной коллегией отклоняются с учетом отсутствия доказательств выполнения работ по защите отделываемых помещений от атмосферных осадков, которые должны выполняться до начала отделочных работ.

Как следует из судебной экспертизы наружная поверхность стен здания (общие виды здания приведены на фото Б.26-Б.40) не была подготовлена для устройства навесной фасадной системы – отмечены участки разрушения каменной кладки стен, стеновых панелей, отслоение штукатурного слоя с фрагментами каменной кладки (фото Б.41-Б.54 приложения Б), смонтированные элементы фасадной системы, в местах систематического замачивания, поражены коррозией (фото Б.58-Б.60 приложения Б).

Таким образом, даже по актам, подписанными работниками заказчика, у суда апелляционной инстанции отсутствует возможность с достоверностью определить объем качественно выполненных работ, имеющих для заказчика потребительскую ценность, и их стоимость.

В то время как, в силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Согласно части 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

В связи с отсутствием оснований для взыскания основного долга, не подлежат удовлетворению требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отказ суда первой инстанции во взыскании с ответчика затрат на поставку оборудования стоимостью 100 254 839 рублей 60 копеек также является обоснованным.

Доводы заявителей апелляционных жалоб о том, что закупка оборудования осуществлена по согласованию с ответчиком со ссылкой на письмо заказчика от 27.04.2012 № ЗФ-16/620 (том 4, л.д. 155-156), письма подрядчика(от 02.07.2012 № 688 (том 4, л.д. 228) от 12.10.2012 № Н-150, от 12.10.2012 № Н-151, от 28.09.2012 № Н-144, от 11.10.2012 № Н-147, от 12.10.2012 № Н-149, от 12.10.2012 № Н-152, от 12.10.2012 № Н-153, от 15.10.2012 № Н-155, от 16.10.2012 № Н-157 (том 4, л.д. 157-179), а также договор поставки, заключенный с поставщиком оборудования ЗАО «ЭСК «Энстром», опровергаются материалами дела.

Письмом от 27.04.2012 № ЗФ-16/620 (том 4, л.д. 155-156) заказчик сообщил о несогласовании приобретения стеллажного оборудования и лифтов. В дальнейшем отказ в согласовании данного оборудования был направлен подрядчику письмом от 08.06.2012
№ ЗФ-16/852 (приложение 10 к письменным пояснениям ПАО «ГМК «Норильский никель» от 14.12.2016). Таким образом, подрядчик осуществлял закупку оборудования не только в нарушение условий договора в отсутствие проектной документации (пункты 1.2.1, 4.2.3 и 6.4.1 договора), но и в нарушение прямых указаний заказчика.

Письмом от 02.07.2012 № 688 (том 4, л.д. 228) подрядчик направил заказчику расчет стоимости оборудования. Однако закупка указанного в письме лифтового и стеллажного оборудования заказчиком не была согласована.

Письма истца от 12.10.2012 № Н-150, от 12.10.2012 № Н-151, от 28.09.2012 № Н-144, от 11.10.2012 № Н-147, от 12.10.2012 № Н-149, от 12.10.2012 № Н-152, от 12.10.2012 № Н-153, от 15.10.2012 № Н-155, от 16.10.2012 № Н-157 (том 4, л.д. 157-179) были направлены подрядчиком после прекращения действия договора, в связи с чем, ссылки на них несостоятельны (уведомление заказчика об отказе от исполнения договора получено подрядчиком 17.08.2012).

Ссылки истца и третьего лица на договор поставки с ЗАО «ЭСК «Энстром» подтверждают лишь факт заключения данного договора, но не поставку заказчику согласованного с ним и необходимого ему оборудования.

Истец не оспаривает, что оборудование стоимостью 100 254 839 рублей 60 копеек ответчику в собственность не передано, в настоящее время лифтовое оборудование реализуется судебными приставами-исполнителями в рамках возбужденного в отношении истца исполнительного производства (письмо МОСП по г. Норильску от 03.02.2017 № 24080/17/23159), что дополнительно подтверждает право собственности подрядчика на оборудование.

Из пояснений ответчика следует, что большая часть оборудования, стоимость которого истец требует взыскать с ответчика, на объект ответчика в г. Норильск не поступила. Так, в пояснениях от 07.12.2015, письме от 12.09.2012 № 719 истец признавал, что 3 лифта Q 26694 фирмы DOPPLER находятся на складе ООО «ГИС» в г. Норильск, 4 лифта Q 26694 фирмы DOPPLER готовы к отгрузке из Греции, палетообмотчики ESTEZETA (8 комплектов) находятся в Москве.

Как следует из пояснений ответчика, требования ответчика об освобождении помещений складского комплекса от стеллажного оборудования (письма от 09.04.2014 № ФЗ-44-1/1608, от 02.07.2014 № ФЗ-44-1/2995) истцом проигнорированы. Истец не только не минимизировал свои убытки, но и вынудил ответчика нести расходы на хранение ненужного ему оборудования, а также воспрепятствовал нормальной эксплуатации помещений комплекса.

Иного в суд апелляционной инстанции не представлено.

В связи с чем, доводы заявителей апелляционных жалоб об отсутствии судебной оценки обстоятельств поставки оборудования, отклоняются.

Суд первой инстанции также правомерно отказал истцу в удовлетворении требования о взыскании с ответчика 2 948 284 рублей 32 копейки стоимости оборудования, которое, по мнению истца, является поставленным ответчику.

В обоснование довода о поставке ответчику поломоечной и подметально-всасывающей техники стоимостью 2 948 284 рублей 32 копейки истец ссылается на товарную накладную от 09.08.2012 № 45 (том 4, л.д. 181).

В соответствии с пунктами 6.20 и 8.2.9 договора оборудование, не требующее монтажа, принимается заказчиком по товарной накладной (формы № ТОРГ-12). Оборудование считается принятым заказчиком с момента подписания товарной накладной.

Товарная накладная от 09.08.2012 № 45, на которую ссылается истец, не подписана со стороны заказчика, что свидетельствует о том, что ответчик не принимал оборудование.

Кроме того, товарная накладная была направлена в адрес заказчика после прекращения действия договора, когда обязательства подрядчика по передаче оборудования прекратились. Так, письма заказчика от 08.08.2012 № ЗФ/711 и № ЗФ/712 об отказе от исполнения договора были получены подрядчиком 17.08.2012, что установлено судом и не оспаривается сторонами. Товарная накладная от 09.08.2012 № 45 направлена в адрес заказчика лишь 21.08.2012 и получена 22.08.2012 (письмо ООО «ГИС» от 21.08.2012 № Б-50, том 30, л.д. 160-163). Данный факт истец не отрицает ( том 40, л.д. 7).

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Таким образом, убытки представляют собой негативные имущественные последствия, возникающие у лица вследствие нарушения его личного неимущественного или имущественного права.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Для взыскания убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, лицо, требующее их возмещения, в силу указанных норм должно доказать факт наступления убытков в результате неправомерных действий ответчика, наличие права, которое нарушено, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также их размер и меры, предпринятые для их уменьшения.

В соответствии с указанными нормами заявитель, при обращении с требованием о возмещении убытков, должен доказать факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, т.е. к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, наличия и размере убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, не исполнившего обязательство надлежащим образом.

По правилам пункта 1 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В силу пунктов 1, 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно пункту 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Проанализировав условия спорного договора по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что договором определена цена договора, включающая компенсацию издержек подрядчика и не предусматривающая обязанности заказчика производить дополнительную оплату расходов подрядчика на аренду производственных помещений, оплату транспортных услуг, погрузочно-разгрузочных работ, аренду специализированной техники и иных затрат.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что указанные истцом в качестве реального ущерба расходы, не могут являться убытками истца, поскольку несение данных расходов не связано исключительно с исполнением договора, обусловлено обычной деятельностью истца, как хозяйствующего субъекта. Расходы, связанные с выплатой заработной платы работникам, пребыванием сотрудников и т.п. не являются расходами, которые подпадают под понятие реального ущерба, данные расходы являются его операционными (условно-постоянными) расходами.

ООО «ГарантИвестСервис» как юридическое лицо обладает самостоятельностью, осуществляет предпринимательскую деятельность на свой страх и риск. Соответственно, не являются убытками и не подлежат компенсации ответчиком те расходы, которые он понес в рамках текущей деятельности.

В отношении работ, указанных в таблицах А.5-А.9 (работы по устройству бытового городка), эксперт пришел также к выводу о том, что фактически выполненные работы указанные в актах от 23.07.2012 №№ ГИС-КС-2-5, ГИС-КС-2-6, ГИС-КС-2-7, ГИС-КС-2-8, ГИС-КС-2-9 не соответствует требованиям действующих нормативно-технических документов и условиям договора. Порядок расчета за временные здания и сооружения договором не определен.

ООО «ГарантИвестСервис», являясь субъектом предпринимательской деятельности, не предприняло разумных мер к уменьшению своих затрат, будучи осведомленным об отсутствии проектно-сметной документации, о наличии требования заказчика приостановить работы ввиду отсутствия проектной документации (письма № ЗФ-24/465 от 26.01.2012 и № ЗФ-24/1074 от 20.02.2012), истец на свой риск продолжал арендовать помещения, закупать товарно-материальные ценности, выплачивать заработную плату своим работникам, обустраивать бытовой городок и т.д., тем самым содействуя увеличению своих затрат.

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации при отказе от договора заказчик обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Истец требует взыскать с ответчика упущенную выгоду в виде неполученного дохода, в связи с необоснованным отказом ответчика от договора.

В силу пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды подлежат учету предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В соответствии с пунктом 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Для взыскания упущенной выгоды следует установить реальную возможность ее получения в заявленном размере, соответственно, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду при том, что все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Вместе с тем, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не представил надлежащих доказательств, достоверно подтверждающих принятие им всех мер, необходимых для получения соответствующей выгоды, а также того, что единственным необходимым и достаточным препятствием, не позволившим ему получить соответствующую выгоду, явился отказ ответчика от договора, причинно-следственная связь между действиями ответчика и убытками истца.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования о взыскании упущенной выгоды.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах, решение суда является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 03 февраля 2017 года по делу
№ А33-19711/2015 оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи:

А.Н. Бабенко

Н.Н. Белан