Гражданский кодекс часть 1

в здании Арбитражного суда Волгоградской области от общества с ограниченной ответственностью Научно-технический центр «ДИАТЭКС»: ФИО2, представителя по доверенности от 16.01.2012 № 1.

в здании Третьего арбитражного апелляционного суда от открытого акционерного общества «Таймыргаз»: ФИО3, представителя по доверенности № 135/2011-др от 12.12.2011; ФИО4, представителя по доверенности № ТГ/ 24/2012-др от 27.03.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Научно-технический центр «ДИАТЭКС»,

на определение Арбитражного суда Красноярского края от «06» апреля 2012 года по делу № А33-8184/2010, принятое судьей Рудовой Л.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Научно-технический центр «ДИАТЭКС» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу «Таймыргаз» о взыскании 10 730 451 рублей 80 копеек, в том числе 10 060 381 рублей долга по договору подряда №12-368/09 от 27.08.2009, 670 070,80 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 27 декабря 2010 года требование общества с ограниченной ответственностью Научно-технический центр «ДИАТЭКС» о взыскании 670 070 руб. 80 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами оставлено без рассмотрения.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 11 января 2011 года в иске отказано.

Постановлениями Третьего арбитражного апелляционного суда и Федерального Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа решение от 11.01.2011 оставлено без изменений.

Определением от 14.12.2011 отказано в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Определением от 06.04.2012 в удовлетворении заявления ООО Научно-технический центр «ДИАТЭКС» о пересмотре решения Арбитражного суда Красноярского края от 11.01.2011 по вновь открывшимся обстоятельствам, отказано.

Не согласившись с определением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой полагает вынесенный судебный акт незаконным и необоснованным, поскольку судом не дана надлежащая оценка вновь открывшимся обстоятельствам, состоящим:

Во-первых, проведение экспертизы было поручено экспертам, уровень профессионального образования которых не давал им права проводить экспертизу результатам технического диагностирования трубопроводов, поскольку:

- при рассмотрении другого дела А33-16590/2010 эксперт ФИО5 пояснил суду, что не является специалистом по неразрушающему контролю. В связи с чем, по делу назначена повторная экспертиза, основанием для назначения которой явился вывод суда о порочности экспертного заключения.

- из ответа ФГУ Научно-учебный центр «Сварка и контроль» «СертиНК» следует, что уровень профессионального образования другого эксперта ФИО6 и представленные им в Арбитражный суд Красноярского края разрешительные документы не давали ему права проводить экспертизу результатов технического диагностирования. В соответствии с пунктом 3.3 ПБ 03-440-02 Специалист 2 уровня квалификации по неразрушающему контролю выдает заключения по результатам контроля, выполненного им самим или под его наблюдением специалистом 1 уровня. Поскольку Технический отчет, являвшийся предметом договора подряда, был выполнен специалистами истца, имеющими 2 уровень квалификации по неразрушающему контролю, специалист того же уровня не имел права проводить его экспертизу;

- судом не учтено, что вновь открывшимся обстоятельством является отсутствие у экспертов ФИО5 и ФИО6 квалификации в области неразрушающего контроля, т.е отсутствие у экспертов теоретической и практической подготовки в области неразрушающего контроля. Квалификация экспертов в области промышленной безопасности не ставится под сомнение истцом;

- при ответе на 5-й вопрос об определении стоимости качественно (некачественно) выполненных работ эксперты оценивали качество и стоимость работ, выполненных методами неразрушающего контроля, тогда как специальными познаниями в этой области они не обладали;

Во- вторых, ОАО «Таймыргаз» официально проинформировало государственный орган исполнительной власти РФ – Ростехнадзор о проведении технического диагностирования газопровода, конденсатопровода , метанолопровода на основании отчетов технического диагностирования , выполненных истцом, что свидетельствует о том, что ответчик воспользовался результатом работ, выполненных истцом. При рассмотрении дела исследовался вопрос о потребительской ценности работ, выполненных истцом, при этом ответчик акцентировал внимание суда на невозможности закрыть предписания Ростехнадзора и необходимости проведения повторного технического диагностирования, так как отчеты истца о техническом состоянии трубопроводов исключают для ОАО «Таймыргаз» возможность правомерного режима эксплуатации опасных производственных объектов.

Вместе с тем, на 27.12.2010 ОАО «Таймыргаз»:

- закрыл предписания Ростехнадзора отчетами ООО НТЦ «ДИАТЭКС»;

- Западно-Сибирское управление Ростехнадзора предварительно ознакомившись с техническими отчетами ООО НТЦ «ДИАТЭКС», сняло с контроля пункты предписания, обязывающие ответчика провести техническое диагностирование трубопроводов;

- не провел повторное техническое диагностирование ни в 2010, ни в 2011 годах.

Наличие указанных обстоятельств подтверждается письмами ОАО «Таймыргаз» в адрес Западно-Сибирского управления Ростехнадзора от 15.10.2010, письмом МТУ Ростехнадзора от 25.01.2012 и письмом Федеральной службы Ростехнадзора от 01.02.2012 о том, что предписания закрыты на основании отчетов технического диагностирования , выполненных истцом.

Эти обстоятельства имели место до принятия судом решения по существу, однако о них истец узнал только после рассмотрения дела по существу.

С учетом изложенного, истец просит отменить определение Арбитражного суда Красноярского края от 06.04.2012 об отказе в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Апелляционная жалоба принята к производству, назначено её рассмотрение на 18.06.2012 с последующим отложением до 02.07.2012. В связи с невозможностью исполнения поручения Третьего арбитражного суда от 20.06.2012 об организации видеоконференцсвязи Арбитражным судом Волгоградской области, рассмотрение дела отложено на 10.08.2012.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит оставить определение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, указывая, что факт некачественного выполнения работ истцом был установлен в ходе судебного разбирательства. Третьим арбитражным апелляционным судом возражения по экспертному заключению, заявленные в апелляционной жалобе истцом, проверены в полном объеме.

Предметом доказывания истцом по делу А33-8184/2010 является качество, соответствие выполненных работ ООО «НТЦ «ДИАТЕКС» требованиям договора и технического задания. Результат работ по договору не поставлен сторонами в зависимость от утверждения отчетов Ростехнадзором, следовательно, факт выполнения ОАО «Таймыргаз» предписаний Ростехнадзора вновь открывшимся обстоятельством по делу не является и мог быть известен истцу на момент рассмотрения спора по существу.

На момент вынесения решения Арбитражным судом Красноярского края истцу были известны эксперты, проводившие экспертизу, а также имелись в материалах дела документы, подтверждающие их квалификацию, следовательно, все доводы Заявителя в отношении наличия (отсутствия) у экспертов прав на проведение экспертизы по делу вновь открывшимися обстоятельствами не являются и были известны истцу на момент рассмотрения ходатайства о назначении экспертизы.

Истцом пропущен трехмесячный срок для обращения с заявлением о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку письмо Ростехнадзора№ 04-00-05/1770 датировано 10.10.2011 и могло быть получено истцом не позднее 15.10.2011, тогда как истец обратился с заявлением 16.02.2012.

В судебном заседании, истец и ответчик поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей статья 310 вступившие в законную силу решение, определение, принятые арбитражным судом первой инстанции, пересматриваются по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судом, принявшим эти решение, определение.

Согласно статье 311 основаниями пересмотра судебных актов являются:

1) вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу;

2) новые обстоятельства - указанные в части 3 настоящей статьи, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства.

Вновь открывшимися обстоятельствами являются, в том числе существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю;

В силу статьи 312 АПК РФ заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам подается в арбитражный суд, принявший данный судебный акт, лицами, участвующими в деле, в срок, не превышающий трех месяцев со дня появления или открытия обстоятельств, являющихся основанием пересмотра судебного акта.

Пленум ВАС РФ в постановлении от 30.06.2011 N 52 (ред. от 23.03.2012) "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" разъяснил в пунктах 4 и 5, что обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 311 АПК РФ существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что письмо ОАО «Таймыргаз» от 15.10.2010 могло быть известно истцу до рассмотрения по существу дела и вынесения решения от 27.12.2010.

При рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций установлено, что

16.05.2008 ОАО «Таймыргаз» Межрегиональным Территориальным Управлением технологического и экологического надзора Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Сибирскому Федеральному округу выдано предписание №27-08/014-МТ об устранении выявленных на объекте: участок магистрального газопровода «Пелятка-Северо-Соленинское» нарушений.

Во исполнение предписания № 27-08/014-МТ ответчиком представлено Западно-Сибирскому Управлению Ростехнадзора технические отчеты технического диагностирования надземного магистрального газопровода, метанолопровода, конденсатопровода «Пелятка-Северо-Соленинское».

Письмами № 09/11387 от 19.08.2010, № 09/12894 от 13.09.2010 Ростехнадзор сообщил ответчику о несоответствии отчетов технического диагностирования надземных магистральных трубопроводов требованиям НТД.

В соответствии со статьей 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. Об истребовании доказательств арбитражный суд выносит определение.

Истец имел возможность истребовать через суд либо самостоятельно получить сведения у Ростехнадзора о выполнении ответчиком пунктов 10.7 и 9.1 предписаний, в целях доказывания факта использования ответчиком результата работ истца. Следовательно, мог получить информацию о наличии письма ОАО «Таймыргаз» от 15.10.2010 № ТГ/6317/08, а само письмо не может являться вновь открывшимся обстоятельством.

В основу решения суда об отказе в удовлетворении иска было положено экспертное заключение ООО «ДИАФОРМ» (экспертов ФИО5 и ФИО6) о некачественном выполнении работ, с отступлениями от условий договора. Установив, что стоимость качественно выполненных работ истцом, согласно заключению экспертов составляет 270 573 рубля 50 копеек, тогда как работы оплачены в сумме 1 520 000 рублей, суд пришел к выводу об отсутствии задолженности ответчика за выполненные работы.

В соответствии с пунктом 3.3 договора подряда № 12-368/09 от 27.08.2009 порядок проведения технического диагностирования предусматривает, в том числе согласование с Заказчиком программы проведения диагностирования (л.д. 32 том № 1)

Истцом и ответчиком утверждена программа работ «Техническое диагностирование линейной части газопровода, конденсатопровода и метанолопровода «Пелятка-Северо-Соленинское» (л.д. 130-144 том № 1). Разделом 3 программы определено содержание работы, которую должен был выполнить истец, включающее:

Пунктом 3.2.2 программы предусмотрено, что обследование трубопроводов выполняется с применением следующих методов неразрушающего контроля: визуального и измерительного (ВИК), магнитной памяти металла (МПМ), ультразвуковой толщинометрии (УЗТ) и дефектоскопии (УЗД), капиллярного (при необходимости магнитопорошкового).

В приложении № 1 к экспертному заключению по делу № А33-8184/2010 экспертами ФИО5 и ФИО6 приведен расчет стоимости качественно выполненных работ ООО «НТЦ «ДИАТЕКС» на сумму 270 573,50 рублей, в состав которых включено обследование трубопроводов с применением методов неразрушающего контроля: визуальный и измерительный контроль; контроль сварных швов и основного металла методом магнитной памяти металла; контроль толщины стенки элементов трубопроводов методом ультразвуковой толщинометрии, контроль сварных соединений методом ультразвуковой дефектоскопии, контроль поверхности сварных соединений методами капиллярной дефектоскопии, измерение твердости металла и др. (л.д. 56-57 том № 7).

Таким образом, экспертами ФИО5 и ФИО6 дана оценка качеству выполненных работ специалистами истца по обследованию трубопроводов с применением методов неразрушающего контроля.

В соответствии со статьей 83 АПК РФ зкспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом.

Постановлением Госгортехнадзора РФ от 23.01.2002 N 3 утверждены «Правила аттестации персонала в области неразрушающего контроля". Согласно указанным Правилам аттестация персонала в области НК проводится в целях подтверждения достаточности теоретической и практической подготовки, опыта, компетентности специалиста, т.е. его профессиональных знаний, навыков, мастерства, и предоставления права на выполнение работ по одному или нескольким видам (методам) НК.

Согласно пункту 1.4. Правила обязательны для организаций, осуществляющих деятельность по НК при изготовлении, строительстве, монтаже, эксплуатации, реконструкции, ремонте, техническом диагностировании, экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений (далее объектов контроля) на опасных производственных объектах, и организаций, проводящих аттестацию персонала в области НК.

В пункте 1.7. Правил указано, что аттестации подлежит персонал, проводящий контроль объектов с применением следующих видов (методов) НК :

- ультразвуковой (УК);

- акустико - эмиссионный (АЭ);

- радиационный (РК);

- магнитный (МК);

- вихретоковый (ВК);

- проникающими веществами: капиллярный (ПВК), течеискание (ПВТ);

- визуальный и измерительный (ВИК);

- вибродиагностический (ВД);

- электрический (ЭК);

- тепловой (ТК);

- оптический (ОК).

Истец представил в материалы дела письмо ФГУ Научно-учебный центр «Сварка и контроль» Московского Государственного технического университета имени Н.Э. Баумана «СертиНК» Исх. ОС-09/068 от 20.02.2012 согласно которому ФИО5 прошел аттестацию в ФГУ НУЦСК при МГТУ им Н.Э. Баумана в качестве эксперта высшей квалификации в области экспертизы промышленной безопасности. ФИО5 не аттестован в Независимом органе по аттестации персонала в соответствии с Правилами аттестации в области неразрушающего контроля (л.д. 121 том № 10).

В подтверждение того, что эксперт ФИО5 не является специалистом по неразрушающему контролю, истцом так же представлено определение Арбитражного суда Красноярского края по делу А33-16590/2010 от 29.09.2011 об отложении судебного разбирательства в котором эксперт ООО «ДИАФОРМ» ФИО5 , явившийся в судебное заседание для дачи пояснений по предоставленному заключению, подтвердил указанный факт.

Согласно письма того же учреждения № ОС-09/086 от 05.03.2012 ФИО6 на период октябрь-ноябрь 2010 был аттестован в Независимом органе по аттестации персонала «СертиНК» ФГУ НУЦСК при МГТУ им. Н.Э. Баумана в соответствии с Правилами аттестации в области неразрушающего контроля ПБ 03-440-02, утвержденными Постановлением Госгортехнадзора России от 23.01.2002 № 3 в качестве специалиста НК II уровня квалификации по следующим видам (методам) и объектам контроля:

- визуальный и измерительный контроль;

- электрический контроль (электрохимзащита трубопроводов) (л.д. 123 том № 10)

Таким образом, следует согласиться с доводом заявителя, что эксперт ФИО6на момент проведения экспертизы не был аттестован по следующим методам неразрушающего контроля, качество проведения которых истцом и их стоимость были определены в экспертном заключении: контроль сварных швов и основного металла методом магнитной памяти металла; контроль толщины стенки элементов трубопроводов методом ультразвуковой толщинометрии, контроль сварных соединений методом ультразвуковой дефектоскопии, контроль поверхности сварных соединений методами капиллярной дефектоскопии, измерение твердости металла.

Кроме того, пунктом 3.3. Правил предусмотрено, что специалист II уровня квалификации, в том числе знает и выполняет все требования, относящиеся к специалистам I уровня; производит выбор технологии и средств контроля, выдает заключение по результатам контроля, выполненного им самим или под его наблюдением специалистом I уровня.

Специалист III уровня квалификации обладает квалификацией, достаточной для руководства любыми операциями по тому методу НК, по которому он аттестован, в том числе проводит инспекционный контроль работ, выполненных персоналом I и II уровней квалификации.

Как указывает истец, технические отчеты, явившиеся предметом судебной экспертизы, выполнены его специалистами в области НК, имеющими II уровень квалификации, поэтому оценка качества их работы могла быть дана только специалистами III уровня квалификации.

Вместе с тем, указанные обстоятельства могли быть известны истцу задолго до вынесения решения суда от 11.01.2011. Определением от 30.08.2010 Арбитражным судом Красноярского края было предложено ООО «Диаформ» представить сведения о фамилиях экспертов, которым может быть поручено проведение судебной экспертизы. Письмом № 220/10 от 05.09.2010 ООО «Диаформ» направило в Арбитражный суд Красноярского края указанные сведения в отношении ФИО5 и ФИО6 (л.д. 26-28 том № 6). К письму приложены удостоверения на ФИО5 № НОА-027-5726-6, № НОА-027-3507-8, сертификат № 5038-2009, удостоверения № 00-10-4190-01, № 00-10-4189-01 из которых не усматривалось, чтоонявляется специалистом по неразрушающему контролю. Также представлены удостоверения и квалификационные удостоверения на ФИО6 из которых усматривается, что он имеет уровень квалификации объектов контроля в соответствии с ПБ 03-440-02 (л.д. 40-44 том № 6).

Определением от 09.09.2010 судебная экспертиза была поручена именно данным экспертам. Указанное определение было получено истцом 27.09.2010. Следовательно, истец мог знать о проведении экспертизы экспертами, у которых отсутствует необходимая квалификация в области неразрушающего контроля. Вместе с тем, при рассмотрении дела в первой инстанции истцом не было заявлено о проведении повторной экспертизы в связи с наличием сомнений в обоснованности заключения экспертов. Доводы об отсутствии у экспертов необходимой квалификации для проведение экспертизы не заявлялись в суде первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела по существу.

Пунктом 2 статьи 311 АПК РФ предусмотрено, что вновь открывшимися обстоятельствами являются, в том числе установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, которые повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;

При отсутствии указанного приговора суда, основания для пересмотра решения от 11.01.2011 по вновь открывшимся обстоятельствам отсутствуют.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Красноярского края от «6 » апреля 2012 года об отказе в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью Научно-технический центр «ДИАТЭКС» о пересмотре решения Арбитражного суда Красноярского края от 11.01.2011 по делу А33-8184/2010 по вновь открывшимся обстоятельствам, оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший определение.

Председательствующий И.А. Хасанова

Судьи: Н.А. Кириллова

Л.Е. Споткай