Гражданский кодекс часть 1

председательствующего судьи: Петровской О.В.,
судей: Белан Н.Н., Парфентьевой О.Ю.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Щекотуровой Я.С.,
при участии:

от истца - акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)»: ФИО1, представителя по доверенности от 09.11.2021 № 892, ФИО2, представителя по доверенности от 31.03.2021 № 713,

от ответчика – акционерного общества «Красноярский комбинат железобетонных и металлических конструкций»: ФИО3, представителя по доверенности от 10.01.2022 № 50, ФИО4, представителя по доверенности от 10.01.2022 № 57,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)»

на решение Арбитражного суда Красноярского края
от 09 марта 2022 года по делу № А33-19172/2020,

установил:

акционерное общество «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» (ИНН <***>, ОГРН <***>, далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к акционерному обществу «Красноярский комбинат железобетонных и металлических конструкций» (ИНН <***>, ОГРН <***>, далее - ответчик) о взыскании задолженности за предъявленный объем сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя, сложившийся к распределению по итогам 2019 года, в размере 2 120 780 руб. 12 коп.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 09 марта 2022 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, указал, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

- суд неправомерно отклонил в качестве доказательства отпущенного объема тепловой энергии представленные акты об отпуске тепловой энергии от источника теплоты;

- суд безосновательно расценил неявку истца в судебное заседание как фактический отказ от проведения экспертизы и представления доказательств;

[A1] - суд рассмотрел дело, которое, по его признанию, требует специальных познаний, без назначения экспертизы и без привлечения специалистов для получения заключений и разъяснений;

- судом неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания 01.03.2022.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 22.04.2022 апелляционная жалоба принята к производству, судебное разбирательство назначено на 23.05.2022.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступном информационном сервисе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет»).

Согласно отзыву на апелляционную жалобу ответчик считает обжалуемое решение законным и обоснованным.

Из содержания ходатайства следует, что истец просит на разрешение эксперта поставить следующий вопрос: определить количество сверхнормативных потерь тепловой энергии (в паре) в сетях АО «Красноярский комбинат железобетонных и металлических конструкций» за период 2019.

Проведение судебной экспертизы истце просит поручить эксперту ФИО5, доценту кафедры теплотехники и гидрогазодинамики Политехнического института ФГАОУ ВО «Сибирский федеральный университет» теплоэнергетика (ученая степень присвоена в 2009г.), кандидату технических наук по специальности промышленная теплоэнергетика (ученая степень присвоена в 2005г.), образование: инженер-промтеплоэнергетик по специальности промышленная теплоэнергетика (Красноярский государственный технический университет, 1995 год), магистр по направлению «Стандартизация и метрология» (Сибирский федеральный университет, 2016 год), стаж работы более 20 лет, стаж работы в области теплотехники, теплоэнергетики и теплоэнергетического оборудования (специальных знаний, необходимых для производства экспертизы по делу) более 20 лет.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" сказано, что ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи

[A2] 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Рассмотрев заявленное ходатайство, апелляционный суд приходит к выводу о невозможности удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

По смыслу приведенной нормы процессуального права вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, и является правом, а не обязанностью суда. При этом экспертное заключение оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела, и не имеет заранее установленной силы. Судебная экспертиза назначается судом в том случае, когда лицом, участвующим в деле, обоснована действительная необходимость проведения экспертизы, невозможность разрешения спора без разъяснения вопросов, требующих специальных знаний.

В пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Заявителем не соблюдено условие для назначения экспертизы – не представлены доказательства внесения на депозитный счет суда денежных средств для оплаты вознаграждения эксперта, в связи с чем оснований как для отложения так для его удовлетворения не имелось у суда первой инстанции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, исходя из предмета заявленных требований, учитывая конкретные обстоятельства настоящего спора, наличия в материалах дела достаточных доказательств, приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения данного ходатайства и возможности рассмотрения настоящего дела по тем документам, которые в нем имеются.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

[A3] Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, АО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» является гарантирующим поставщиком тепловой энергии на территории города Красноярска в зоне теплоснабжения источника Красноярской ТЭЦ-1 на основании Схемы теплоснабжения города Красноярска до 2033 года, утвержденной Приказом Минэнерго России № 1442 от 28.12.2018.

Согласно представленной истцом в материалы дела 24.09.2020 схеме пароснабжения, источником теплоснабжения является АО «Красноярская ТЭЦ-1», которая имеет два вывода подачи тепловой энергии в тепловые сети, работающие попеременно и оборудованные приборами учета тепловой энергии и теплоносителя. Из данных выводов тепловая энергия поставляется в сети АО «Красноярская теплотранспортная компания» (далее - АО «КТТК»).

Из сетей АО «КТТК» тепловая энергия распределяется следующим образом:

- частично в сети эксплуатирующей организации АО «Красноярская ТЭЦ-1» на нужды химического цеха, не оборудованного приборами учета тепловой энергии;

- частично в сети АО «Красцветмет», оборудованные приборами учета, расположенными за пределами точки поставки «Б», перед вводом сетей в здание АО «Красцветмет»;

- частично в сети АО «КЗСК», оборудованные приборами учета, расположенными за пределами точки поставки «В», перед вводом сетей в здание АО «КЗСК»;

- частично в сети АО «КЖБМК», оборудованные приборами учета, расположенным за пределами точки поставки «А», перед вводом сетей в здание АО «КЖБМК».

В точке «Д» к сетям АО «КЖБМК» присоединена вторая самостоятельная тепловая сеть АО «Красцветмет», не оборудованная в точке поставки прибором учета тепловой энергии, имеющая прибор за пределами точки «Д» перед вводом в здание АО «Красцветмет».

В точке «Г» к сетям АО «КЖБМК» присоединена тепловая сеть АО «КЗСК», не оборудованная в точке поставки прибором учета тепловой энергии, имеющая прибор за пределами точки «Г» перед вводом в здание АО «КЗСК».

Таким образом, передача тепловой энергии и теплоносителя в паре производится посредством двух участков тепловой сети, принадлежащей АО «КЖБМК»:

- для нужд АО «КЗСК» по паропроводу Ду500 протяженностью 846 метров от точки «А» места присоединения к сетям АО «КТТК» до входного фланца запорной арматуры 01п1 точки «Г»;

- для нужд АО «Красцветмет» по паропроводу Ду500 протяженностью 834 метра от точки «Г» до точки «Д» - места присоединения сетей АО «КЖБМК» к сетям АО «Красцветмет».

Точки присоединения тепловых сетей «А», «Б», «Д» не оборудованы приборами учета тепловой энергии.

В пункте 5.3 договора в редакции протокола согласования разногласий от 27.04.2018 предусмотрено, что коммерческий учет количества отпущенной тепловой энергии в паре и теплоносителя определяется по прибору учета АО «КЖБМК» установленному на территории потребителя с учетом величины нормативных потерь на участке паропровода Ду500 L = 172.5м и Ду150 L=17.2м, согласованной сторонами.

Между истцом (заказчик) и ответчиком (исполнитель) заключен договор оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и поставки тепловой энергии и теплоносителя (в целях компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании) от 23.05.2016 № 78 (далее - договор), согласно пункту 2.1 которого исполнитель обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических

[A4] устройств тепловых сетей (паропроводов) в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии и теплоносителя до точки передачи тепловой энергии и теплоносителя, а заказчик обязуется оплачивать оказанные исполнителем услуги на условиях, предусмотренных договором. По договору заказчик обязуется осуществлять поставку тепловой энергии и теплоносителя в объемах, необходимых для компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и оборудовании исполнителя, а исполнитель обязуется принять и своевременно оплатить поставленную тепловую энергию и теплоноситель в порядке и на условиях, установленных договором.

В соответствии с пунктом 3.1 договора заказчик обязуется передавать (обеспечивать передачу) в точки приема тепловую энергию и теплоноситель с соблюдением параметров качества теплоснабжения, соответствующих техническим регламентам и иным обязательным требованиям.

Пунктом 4.1 договора предусмотрено, что исполнитель обязуется принимать тепловую энергию и теплоноситель в точках приема (приложение № 2 к договору) и передавать ее через свое оборудование до точек передачи (приложение № 1 к договору) с сохранением качественных и количественных показателей тепловой энергии и теплоносителя в объёме, необходимом потребителям тепловой энергии из совокупности договоров теплоснабжения. Перечень тепловых сетей (паропроводов) исполнителя приведена в приложении № 6 к договору.

Из пункта 4.10 договора следует, что при наличии приборов учета в точках приема и передачи тепловой энергии на тепловых сетях в обязанности исполнителя входит предоставлять журналы учета тепловой энергии и теплоносителя на бумажном носителе за расчетный период в адрес заказчика не позднее первого числа месяца, следующего за расчетным месяцем.

В соответствии с пунктом 4.19 договора исполнитель обязуется приобретать и оплачивать тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь, возникающих в тепловых сетях и энергетическом оборудовании исполнителя при передаче энергии и теплоносителя потребителям тепловой энергии.

В соответствии с пунктом 5.2.3 договора оплата исполнителем заказчику стоимости энергии и теплоносителя, приобретаемой исполнителем для компенсации нормативных потерь энергии и теплоносителя, производится по тарифу на энергию и теплоноситель, установленному для заказчика уполномоченным на то органом государственной власти РФ и осуществляется исполнителем ежемесячно до 15 числа месяца, следующего за расчетным, путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика, либо в иной с согласованной сторонами форме, не запрещенной действующим законодательством РФ.

В соответствии с пунктом 5.3.1 договора сверхнормативные потери энергии и теплоносителя предъявляются заказчиком к оплате исполнителю один раз в год. Годовая величина сверхнормативных потерь энергии и теплоносителя включается в счет-фактуру и акт приема-передачи (приложение № 8 к договору) за декабрь и оплачивается в сроки оплаты, указанные в п. 5.2.3 договора.

В приложении № 11 к договору сторонами согласована методика расчета сверхнормативных потерь, в формулах расчета указаны в том числе показатели: Си (измеренное теплосчетчиком количество энергии, установленном на источнике) - п.2 и Ои (измеренное теплосчетчиком количество теплоносителя, установленном на источнике) - п.4

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности паропроводов от 12.12.2016, подписанному АО «Красноярская теплотранспортная компания», АО «КЗСК», ОАО «Красцветмет», АО «КЖБМК», АО

[A5] «Красноярская ТЭЦ-1», в балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности ответчика находятся: паропровод Бу 500 L 846 м от точки А до входного фланца запорной арматуры 01п1, паропровод Бу 500 L 834 м от точки Г до приборов учета на территории АО «КЖБМК».

Дополнительным соглашением от 07.11.2018 № 2 к договору стороны изложили с 01.01.2019 пункт 2.3 договора в следующей редакции: «Ориентировочный объем передаваемой тепловой энергии в паре составляет 45 585 Гкал, который соответствует объему тепловой энергии из совокупности договоров теплоснабжения, заключенных потребителями тепловой энергии с заказчиком, определенному в приложении № 4 к договору, а также изложили приложения № 3 и № 4 в редакции приложений № 1 и № 2 к соглашению.

В приложении № 3 к договору (в редакции дополнительного соглашения от 07.11.2018 № 2 стороны указали количество нормативных потерь энергии и теплоносителя на сетях и в энергетическом оборудовании исполнителя. Указанное приложение подписано истцом 14.11.2018.

В декабре 2019 года ответчику выставлены счета-фактуры и акты выполненных работ, а также расчеты сверхнормативных потерь.

Как указывает истец, предъявление сверхнормативных потерь за 201 9 произведено в соответствии с пунктом 5.3.1 договора № 78 от 23.05.2016 и пунктом 128, 129 «Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 № 1034.

Стоимость сверхнормативных потерь за 201 9 согласно расчету истца составила 2 120 780 руб. 12 коп.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия с требованием оплатить образовавшуюся задолженность, которая оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Судом первой инстанции верно установлено, что возникшие между сторонами правоотношения сторон регулируются Федеральным законом от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон, Закон о теплоснабжении).

По мнению истца стоимость потерь при передаче тепловой энергии должна быть компенсирована собственнику теплового ресурса (истцу) ответчиком путем ее приобретения.

В соответствии с частью 4 статьи 15 Закона о теплоснабжении теплоснабжающие организации и теплосетевые организации в системе теплоснабжения обязаны заключить договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии и (или) теплоносителя в объеме, необходимом для обеспечения теплоснабжения потребителей тепловой энергией с учетом потерь тепловой энергии, теплоносителя при их передаче. Затраты на обеспечение передачи тепловой энергии и (или) теплоносителя по тепловым сетям включаются в состав тарифа на тепловую энергию, реализуемую теплоснабжающей организацией потребителям тепловой энергии, в порядке, установленном основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Пунктом 7 статьи 19 Закона о теплоснабжении определено, что коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, которые утверждаются Правительством Российской Федерации с учетом требований технических регламентов и должны содержать в том числе порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями теплоснабжающих организаций и теплосетевых организаций при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей (подпункт 4).

[A6] Порядок определения количества тепловых потерь определен в Правилах коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 № 1034 (далее - Правила № 1034).

Пунктом 2 Правил № 1034 установлено, что методология осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя определяется методикой, утвержденной Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 17.03.2014 № 99/пр «Об утверждении Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (далее - Методика № 99).

Согласно пункту 22 Правил № 1034 в случае если участки тепловой сети принадлежат на праве собственности или ином законном основании различным лицам или если существуют перемычки между тепловыми сетями, принадлежащие на праве собственности или ином законном основании различным лицам, на границе балансовой принадлежности должны быть установлены узлы учета.

В силу технологических особенностей процесса транспортировки тепловой энергии до конечных потребителей часть энергии теряется, не доходя до конечных потребителей, поэтому она не оплачивается этими потребителями теплоснабжающей организации. В отношении количества тепловой энергии, поступившей в сеть сетевой организации и не дошедшей до потребителей (фактические потери), у сетевой организации возникает обязанность перед теплоснабжающей организацией по оплате стоимости такой тепловой энергии.

Частью 6 статьи 13 Закона о теплоснабжении предусмотрено, что теплоснабжающие организации заключают с теплосетевыми организациями договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя и оплачивают указанные услуги по регулируемым ценам (тарифам) или по ценам, определяемым соглашением сторон договора, в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, в порядке, установленном статьей 17 настоящего Федерального закона, с учетом особенностей, установленных для ценовых зон теплоснабжения статьей 23.8 настоящего Федерального закона.

Согласно условиям договора, ответчик, являясь теплосетевой организацией, обязуется оказать истцу (теплоснабжающей организации) услуги по передаче тепловой энергии, а последний - оплачивать их.

Заключенный между сторонами договор № 78 от 23.05.2016 оказания услуг по передаче тепловой энергии и поставке тепловой энергии и теплоносителя (в целях компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании) содержит согласованный между сторонами договора порядок расчета сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя (Приложение № 11).

В приложении № 11 указанного договора формулы расчета сверхнормативных потерь энергии (С>£сн) и теплоносителя (Ог^сн) начинаются со значений Qh (Gh) - измеренном теплосчетчиком количестве тепловой энергии (теплоносителя), установленном на источнике теплоснабжения.

В подтверждение объема измеренного теплосчетчиком, установленном на источнике теплоснабжения ТЭЦ-1, количества тепловой энергии (теплоносителя), истец представил Акты об отпуске тепловой энергии от источника теплоты АО «Красноярская ТЭЦ-1» (далее - Акты отпуска) за период с января по декабрь 2019 года.

Вместе с тем, указанные Акты отпуска не являются достоверным и допустимым доказательством объема выработанной тепловой энергии и теплоносителя в паре с тепловым источником ТЭЦ-1, по следующим основаниям.

[A7] Из содержания апелляционной жалобы следует, что истец считает неправомерным отказ суда первой инстанции принять названные акты отпуска энергии в качестве доказательства объема выработанной тепловой энергии и теплоносителя. Довод апелляционной жалобы в данной части отклонены судом по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 15 Закона о теплоснабжении теплоснабжающие организации, в том числе единые теплоснабжающие организации, владеющие на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, обязаны заключить договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в отношении объема тепловой нагрузки, распределенной в соответствии со схемой теплоснабжения.

Таким образом, акты отпуска являются документами, фиксирующими объем тепловой энергии, принятой Единой теплоснабжающей организацией (истцом) у владельца теплового источника, генерирующего тепловую энергию и теплоноситель (у АО «Красноярская ТЭЦ-1»). В силу этого, данные документы порождают правоотношения только между продавцом (АО «Красноярская ТЭЦ-1») и покупателем (истцом) тепловой энергии.

Указанные акты подписаны представителями источника теплоты (АО «Красноярская ТЭЦ-1») и истца. Со стороны ответчика акты не подписывались, ответчик на их составление не приглашался, в согласовании указанных в актах объемов не участвовал, на снятие показаний не вызывался, проверить их достоверность возможности не имел.

К тому же в актах за февраль, май, июль, август, сентябрь, декабрь 2019 года (то есть 6 месяцев из 12 календарного 2019 года) зафиксированы сбои в работе приборов учета тепловой энергии на источнике теплоты ТЭЦ-1, связанные с некорректной работой приборов учета, технологическими переключениями. За апрель и июнь 2019 года акты об отпуске тепловой энергии отсутствуют. В данные периоды, как зафиксировано по тексту актов, учет теплоносителя и тепловой энергии определялись истцом и АО «Красноярская ТЭЦ-1» согласно протоколам, которые в материалы дела истцом не предоставлены.

Согласно пункту 96 Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Приказом Минстроя России от 17.03.2014 № 99/пр (далее - Методика № 99/пр), на каждом узле учета тепловой энергии должны регистрироваться:

а) время работы приборов узла учета в штатном и нештатном режимах;
б) количество отпущенной тепловой энергии за час, сутки, отчетный период (Гкал);

в) масса отпущенного пара и возвращенного к источнику тепловой энергии конденсата за час, сутки, отчетный период (тонн);

г) средневзвешенные значения давления пара, конденсата за час, сутки, отчетный период (ати).

В качестве доказательства объемов отпуска тепловой энергии от источника теплоты истец представил Показатели параметров производственного пара АО «Красноярская ТЭЦ-1» в формате Excel таблицы.

Данный документ не является доказательством отпуска определенного за спорный период объема тепловой энергии, поскольку содержит иные сведения, не позволяющие установить необходимую для разрешения спора информацию: давление пара (ати), расход пара в сутки (тонн/сутки), температуру пара (гр. С), тепловую нагрузку пара (Гкал/сутки), в то время как для разрешения спора необходимы сведения, указанные в пункте 96 Методики № 99-пр: об объеме пара, определяемого в тоннах, и объеме тепловой энергии, определяемой в Гкал.

Также истцом не предоставлены доказательства того, каким именно прибором учета (номер, место установки, дата ввода в эксплуатацию, дата поверки) зафиксированы представленные значения.

Согласно пункту 53 Правил № 1034, для ввода в эксплуатацию узла учета, установленного на источнике тепловой энергии, владельцем источника тепловой энергии

[A8] назначается комиссия по вводу в эксплуатацию узла учета (далее - комиссия) в следующем составе:

а) представитель владельца источника тепловой энергии; б) представитель смежной теплосетевой организации;

в) проекты узлов учета, согласованные теплоснабжающей (теплосетевой) организацией в порядке, установленном настоящими Правилами;

г) заводские паспорта составных частей узла учета, содержащие технические и метрологические характеристики;

д) свидетельства о поверке приборов и датчиков, подлежащих поверке, с действующими клеймами поверителя;

е) формуляр измерительной системы узла учета (при наличии такой системы);

ж) смонтированную систему, включая приборы, регистрирующие параметры теплоносителя;

з) ведомость непрерывной работы приборов в течение 3 суток.

При вводе в эксплуатацию измерительной системы узла учета на источнике тепловой энергии составляется акт ввода в эксплуатацию узла учета и узел учета пломбируется. Пломбы ставят представители организации - владельца источника тепловой энергии и смежной теплоснабжающей организации.

Узел учета считается пригодным для коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя с даты подписания акта ввода в эксплуатацию.

Согласно пункту 94 Методики № 99-пр, узлы учета тепловой энергии устанавливаются на каждом выводе тепловой сети.

Судом первой инстанции верно указано, что в представленных истцом документах отсутствуют сведения о том, на каком выводе установлены узлы учета на тепловом источнике, какой прибор учета установлен на выводе паропровода (марка, тип, номер), поверен ли данный прибор и его показания могут ли быть приняты для коммерческих расчетов в соответствии с требованиями Правил № 1034.

Порядок расчета сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя в паре Методикой № 99-пр не определен, в связи с чем, применению подлежат положения договора, из которых следует, что учет тепловой энергии и теплоносителя на источнике теплоты проводится только по показаниям приборов учета.

Согласно пункту 94 Методики № 99-пр приборному учету тепловой энергии с заданной методикой точностью подлежит только перегретый пар. При переходе пара в состояние «насыщенный» счет тепловой энергии прекращается (пункт 126 Методики № 99).

Теплосчетчики, используемые в системах учета тепловой энергии пара, должны иметь возможность фиксировать момент перехода перегретого пара в насыщенное состояние и прекращать коммерческий учет тепловой энергии до момента возврата пара в перегретое состояние. Время отсутствия учета по данной причине должно быть зафиксировано (пункт 99 Методики № 99-пр).

Отсутствие значений начальных показаний (на начало месяца) и конечных (на конец месяца) количества отпущенной энергии и ее массы не позволяет рассчитать действительный объем отпущенного пара путем математических расчетов вычитания из значений конечных показаний значения начальных показаний, а также проверить - работал ли прибор учета в штатном режиме либо в его работе имелись сбои, выдающие недостоверные значения.

Отсутствие достоверных данных о параметрах теплоносителя пара (давления и температуры), определяющих его как «перегретый» или «насыщенный», не позволяет установить верность зафиксированного объема, указанного в актах отпуска, так как в соответствии с пунктом 126 Методики № 99-пр «насыщенный» пар коммерческому учету не подлежит, соответственно, не фиксируется в объемах.

[A9] Согласно пункту 98 Методики № 99-пр для расчетов раздельно определяются количество тепловой энергии, отпущенное с паром и возвращаемое с конденсатом. Сведений о количестве возвращенного конденсата все представленные истцом документы не содержат.

Как следует из Акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности паропроводов, приборы учета тепловой энергии и теплоносителя конечных потребителей ОАО «Красцветмет», АО «Красмаш», АО «КЗСК» установлены не в точках приема тепловой энергии.

Согласно пункту 10 Методики № 99-пр, при размещении узла учета не на границе балансовой принадлежности расчет количества поданных (полученных) тепловой энергии, теплоносителя проводится с учетом потерь в трубопроводах от границы балансовой принадлежности до места установки приборов учета. Величина потерь рассчитывается по методике, приведенной в Порядке определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, утвержденном приказом Минэнерго России от 30.12.2008 № 325 и приказом Минэнерго России от 10.08.2012 № 377 (пункт 10 Методики № 99-пр)

Истцом в расчете сверхнормативных потерь приведены значения только показаний приборов учета. Расчет потерь в виду нахождения приборов учета не на границе балансовой принадлежности (в точке поставки) не произведен, и данные значения не исключены из объемов сверхнормативных потерь ответчика.

Апелляционный суд считает верным вывод суда первой инстанции, что фактически исковые требования основаны на расчете отрицательных экономических показателей, сложившихся в результате его хозяйственной деятельности, а именно в расхождении в объемах приобретенной как единой теплоснабжающей организацией у АО «Красноярская ТЭЦ-1» тепловой энергии и теплоносителя и объемах, реализованным конечным потребителям тепловой энергии и теплоносителя, о чем свидетельствует расчет сверхнормативных потерь, представленный истцом.

Доводы истца, согласно которым: «при наличии открытых перемычек между зонами действия разных источников теплоты (Красноярские ТЭЦ-1, 2, 3, электрокотельная ОАО «Красноярская электрокотельная» и др.), зоны теплоснабжения каждого источника теплоты не являются изолированными за счет перетоков теплоносителя между ними. В этих условиях потребителей тепловой энергии можно только условно рассматривать, получающих тепловую энергию от какого-либо конкретного источника теплоты. Поэтому истец при расчете задолженности количество тепловой энергии, отпущенной в тепловые сети АО «Красноярская теплотранспортная компания» от разных источников теплоты, считает как общую сумму. Аналогично и количество потребляемой тепловой энергии разными группами потребителей, рассматривается истцом как общая сумма, поскольку разделить их потребление от какого-либо источника можно только условно. Такое объединение, в конечном счете позволяет исключить неопределенность в принадлежности потребителей к какому-либо конкретному источнику теплоты, и, тем самым, повысить точность результата производимых истцом расчетов при решении уравнения теплового баланса передачи тепловой энергии в отношении сверхнормативных тепловых потерь» отклоняются судом, поскольку указанный порядок расчета не предусмотрен ни действующим законодательством ни условиями договора.

Обжалуя решение суда первой инстанции, истец полагает, что суд рассмотрел дело, которое, по его признанию, требует специальных познаний, без назначения экспертизы и без привлечения специалистов для получения заключений и разъяснений.

Указанный довод жалобы отклонен апелляционным судом по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов,

[A10] требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с частью 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации круг и содержание вопросов, по которым должна быть произведена экспертиза, определяется арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Судом установлено, что между сторонами возник спор по объему распределения сверхнормативных потерь в паре в сетях АО «Красноярский комбинат железобетонных и металлических конструкций» за период 2019 года, при этом стороны в течение длительного времени не могут рассчитать стоимость указанных потерь.

Поскольку для рассмотрения дела необходимы специальные познания, судом предложено сторонам провести судебно-техническую экспертизу.

В судебном заседании 17.01.2022 истец заявил ходатайство о назначении судебно-технической экспертизы, перед экспертом просит поставить следующий вопрос: определить объем сверхнормативных потерь в паре в сетях АО «Красноярский комбинат железобетонных и металлических конструкций» за период 2019 года?

Проведение экспертизы истец просит поручить ФИО6. Ответчик отводов кандидатуре эксперта ФИО6 не заявил.

Суд первой инстанции с учетом мнения сторон, определил: направить запрос эксперту ФИО6 о возможности проведения судебной экспертизы по следующему вопросу: определить объем и параметры (перегретый или насыщенный) сверхнормативных потерь в паре в сетях АО «Красноярский комбинат железобетонных и металлических конструкций» за период 2019 г.?

Ко дню судебного заседания 01.03.2021 от ФИО6 поступил ответ на запрос суда, согласно которому эксперт согласен провести экспертизу, также же указаны документы, подлежащие передаче эксперту для проведения экспертизы.

На момент принятия судом обжалуемого решения истец не явился в судебное заседание, не направил своего представителя, документы для проведения экспертизы не представил, доказательств, подтверждающих уважительность причин неявки представителя в судебное заседание и непредставления документов для проведения экспертизы, суду не представил. Также истец не указал на наличие у него намерения проводить судебную экспертизу, не представил доказательства внесения на депозитный счет суда денежных средств для оплаты вознаграждения эксперта, что с учетом процессуального поведения истца на протяжении всего срока рассмотрения дела судом первой инстанции обоснованно расценено как фактические отказ от проведения экспертизы и представления доказательств.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Статьей 9 АПК РФ предусмотрен принцип состязательности, согласно которому судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Учитывая, что АО «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» с 18 июня 2020 года является инициатором настоящего процесса и, обращаясь с иском, должна была представить необходимые доказательства и документально обосновать расчеты потерь, судебное разбирательство неоднократно откладывалось по ходатайству истца для представления дополнительных доказательств: показаний приборов учета

[A11] тепловой энергии, установленных на источнике теплоты, а также сведений о типе, марке, номерах указанных приборов учета и т.д., учитывая что на дату принятия решения истцом не представлены допустимые и достоверные доказательства в подтверждение предъявленного ответчику объема сверхнормативных потерь в паре, доводы ответчика не опровергнуты, а возможностью проведения судебной экспертизы истец не воспользовался, судом первой инстанции правомерно рассмотрено дело по имеющимся доказательствам, а неявка представителя истца и отсутствие необходимых доказательств, обоснованно расценено судом как отказ от проведения судебной экспертизы.

Доводы апелляционной жалобы в данной части не обоснованы. Несогласие истца с вынесенным решением и действиями суда первой инстанции не свидетельствует об их неправомерности и не является основанием для отмены обжалуемого решения в отсутствие доказательств неверного применения судом норм материального и(или) процессуального права.

Апелляционный суд учитывает, что учитывая распределение бремени доказывания и предмет заявленных требований, именно на истце лежит процессуальная обязанность представить в обоснование заявленных требований доказательства указанного объема поставленной тепловой энергии и теплоносителя. Истец на протяжении более полутора лет указанную обязанность не исполнял, допустимых доказательств в подтверждение заявленных доводов не представил.

В соответствии с частью 6 статьи 13 Закона о теплоснабжении теплоснабжающие организации заключают с теплосетевыми организациями договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя и оплачивают указанные услуги по регулируемым ценам (тарифам) или по ценам, определяемым соглашением сторон договора.

Для расчетов в спорный период за тепловую энергию (мощность), поставляемую АО «Енисейская ТГК (ТГК-13») с целью компенсации потерь тепловой энергии действовали Приказы Министерства тарифной политики Красноярского края от 19.12.2018 № 357-п и № 355-п.

Для теплоносителя тариф не утвержден. Требования истца в части взыскания сверхнормативных потерь теплоносителя рассчитаны с применением тарифа для потребителей, а не для теплосетевых организаций. Правовых оснований возможности такого применения тарифов, установленных для иных правоотношений, истцом не предоставлено.

Кроме того, приказом Федеральной антимонопольной службы России от 26.05.2019 № 681/19 приказ Министерства тарифной политики Красноярского края от 19.12.2018 № 355-п «Об установлении долгосрочных тарифов на тепловую энергию, отпускаемую Акционерным обществом «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК- 13)» (г. Красноярск, ИНН <***>) отменен с 07.06.2019.

Как разъяснено в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 N 46 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", в силу принципов равноправия и состязательности сторон арбитражный суд не вправе принимать на себя выполнение процессуальных функций сторон спора, не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон. Однако, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, суд осуществляет руководство процессом, оказывает содействие в реализации равных процессуальных прав лиц, участвующих в деле (статьи 8, 9 АПК РФ). Отказ стороны от фактического участия в состязательном процессе, в том числе непредставление или несвоевременное представление отзыва на исковое заявление, доказательств, уклонение стороны от участия в экспертизе, неявка в судебное заседание, а также сообщение суду и участникам процесса заведомо ложных сведений об обстоятельствах дела в силу части 2 статьи 9 АПК РФ может влечь для стороны неблагоприятные последствия, заключающиеся, например, в

[A12] отнесении на лицо судебных расходов (часть 5 статьи 65 АПК РФ), в рассмотрении дела по имеющимся в деле доказательствам (часть 4 статьи 131 АПК РФ).

Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении исковых требований.

Возможное недополучение истцом в полном объеме компенсации расходов или необходимой валовой выручки, в результате ошибок в расчетах или по иным причинам не является основанием для возмещения этих расходов за счет сетевой организации.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания 01.03.2022, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Из указанных процессуальных норм следует, что в случае наличия уважительных причин неявки в судебное заседание лица, извещенного о времени и месте его проведения, отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Доказательства наличия уважительных причин неявки представителя истца в судебное заседание 01.03.2022 в материалы дела не представлены.

Статьей 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия. Из анализа норм арбитражно-процессуального законодательства следует, что злоупотреблением процессуальными правами являются действия (бездействие) сторон, ведущие к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта. Злоупотребление правами может выразиться, в том числе, в необоснованном заявлении ходатайств об истребовании доказательств, отложении судебного разбирательства и т.д. В соответствии с разъяснением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в Постановлении от 20.12.2006 № 65 непредставление или несвоевременное представление доказательств по неуважительным причинам, направленное на затягивание процесса, также может быть расценено арбитражным судом как злоупотребление процессуальными правами.

Судом первой инстанции также принято во внимание, что судебные заседания неоднократно откладывались по ходатайству истца, при этом протокольные определения истцом не исполняются, запрашиваемые документы в суд ко дню судебного заседания не представлены.

Принимая во внимание указанное, суд апелляционной инстанции считает, что достаточных оснований для отложения судебного разбирательства не имелось и в удовлетворении ходатайства судом первой инстанции отказано обоснованно.

При указанных обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным, основания для отмены отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

[A13] ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 09 марта 2022 года по делу № А33-19172/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий О.В. Петровская
Судьи: Н.Н. Белан
О.Ю. Парфентьева