Гражданский кодекс часть 1

от ответчика по первоначальному иску – публичного акционерного общества «Красноярскэнергосбыт»: ФИО2, представителя по доверенности от 01.05.2017 № 04-2017,

от третьего лица - публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири»: ФИО3, представителя по доверенности от 08.05.2018 № 24/287,

от истца по первоначальному иску - индивидуального предпринимателя ФИО4: ФИО5, представителя по доверенности от 20.11.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального
предпринимателя ФИО4
на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «03» мая 2018 года по делу № А33-30751/2017, принятое судьёй ФИО6

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее – ФИО4) (ИНН <***>, ОГРН <***>) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к публичному акционерному обществу "Красноярскэнергосбыт" (далее – ПАО "Красноярскэнергосбыт") (ИНН <***>, ОГРН <***>) об обязании ПАО «Красноярскэнергосбыт» в срок не позднее 10 дней с момента вступления в силу решения по настоящему делу осуществить перерасчет стоимости потребленной ИП ФИО4 электроэнергии с 27.04.2016 по 31.12.2016 в соответствии с условиями договора энергоснабжения № 150618 от 26.03.2013, уменьшив ее стоимость на сумму 683 662 рублей 57 копеек.

Определением от 23.11.2017 возбуждено производство по делу, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» (далее – ПАО «МСРК Сибири»), назначено предварительное судебное заседание и судебное разбирательство по делу.

27.12.2017 в арбитражный суд поступило встречное исковое заявление ПАО «Красноярскэнергосбыт» к индивидуальному предпринимателю Щербань А.А. о взыскании задолженности за электроэнергию за период с 27.04.2016 по 31.12.2016 в размере 683 662 рублей 57 копеек.

Определением от 11.01.2018 встречный иск принят к производству для рассмотрения совместно с первоначальным.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 03.05.2018 в удовлетворении ФИО4 отказано. Исковые требования ПАО "Красноярскэнергосбыт" удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, ФИО4 обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит отменить обжалуемое решение и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и отказе в удовлетворении встречного иска, в обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ссылается на то, что акт о безучётном потреблении электроэнергии от 18.11.2016 № 241103335 является ненадлежащим доказательством по делу; о недоказанности факта безучётного потребления в связи с нарушением ПАО «МРСК Сибири» порядка проведения проверки измерительного комплекса; о том, что он не был уведомлен о предстоящей проверке.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда жалоба принята к производству, ее рассмотрение назначено на 18.07.2018.

От ПАО "Красноярскэнергосбыт" и ПАО «МРСК Сибири» в материалы дела поступили отзывы, в которых доводы апелляционной жалобы отклонены.

Надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы иные лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ФИО4 поддержала доводы апелляционной жалобы. Представители ПАО "Красноярскэнергосбыт" и ПАО «МРСК Сибири» ее доводы отклонили.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Согласно пункту 2.1 договора гарантирующий поставщик подает электроэнергию в точки поставки Абонента, указанные в приложении № 3 в количестве, определенном в соответствии с согласованными ежегодно договорными объемами потребления электроэнергии (мощности) по настоящему договору с помесячной детализацией и категорией надежности электроснабжения, соответствующей выполненному технологическому присоединению в установленном законодательством порядке. Согласно пункту 6.1. договора электроустановки потребителя должны иметь приборы учета электрической энергии. Согласно пункту 6.2 договора учет отпущенной потребленной электроэнергии осуществляется приборами учета и расчетными методами, согласно приложения № 3 к договору.

В Приложении № 3 к договору энергоснабжения согласовано, что объектом абонента, потребляющим электроэнергию, является нежилое здание (свинокомплекс) по адресу: Березовский район, 853 км а\д М53, участок № 3, зд. 3/2. Установленная мощность 100 кВт. Режим работы 9 часов в сутки, 6 дней в неделю.

По результатам проверки системы учёта ИП ФИО4 сетевой организацией ПАО «МРСК Сибири» был составлен Акт проверки расчётных приборов учёта

№ ГИК 7-95 от 18.11.16 г., акт о безучетном потреблении № 241103335 от 18.11.2016 согласно которого при проверке прибора учёта № 21971893 выявлена погрешность 15,87%, что не соответствует допустимой погрешности для данного типа прибора учёта. Прибор учёта снят для проведения экспертизы, упакован в пакет и опломбирован пломбами № 114-2595139,114-2595140,114-2595141, 114-2595142. Нарушение не устранено на месте. Акт проверки подписан ФИО4 без возражений.

При этом истец по первоначальному иску настаивает, что он при проведении проверки не присутствовал, о проведении проверки надлежащим образом уведомлен не был, внеплановая проверка на объекте индивидуального предпринимателя ФИО4 произведена с нарушением требований, предусмотренных п. 173-174 Правил № 442.

№ 11-1116-1000500629/5 от 30.11.2016; к счет-фактуре № 11-1216-1000500629/5 от 31.12.2016.

Ссылаясь на вышеизложенные обстоятельства, индивидуальный предприниматель ФИО4 обратился в Арбитражный суд Красноярского края о возложении обязанности на публичное акционерное общество «Красноярскэнергосбыт» в срок не позднее 10 дней с момента вступления в силу решения по настоящему делу осуществить перерасчет стоимости потребленной индивидуальным предпринимателем ФИО4 электроэнергии с 27.04.2016 по 31.12.2016 в соответствии с условиями договора энергоснабжения № 150618 от 26.03.2013, уменьшив ее стоимость на сумму 683 662рублей 57копеек.

В обоснование встречных исковых требований ПАО «Красноярскэнергосбыт» ссылается на следующие обстоятельства:

- ФИО4 о дате проведения внеплановой проверки 18.11.2016г. был уведомлен телефонограммой № 632;

- снятие прибора учёт, его упаковывание в пакет и опломбирование пломбами для дальнейшей передачи в аккредитованную метрологическую службу с целью проведения экспертизы оформлено Актом от 18.11.2016 г. приёма-передачи прибора учёта/измерительных трансформаторов для проведения экспертизы, который был так же подписан потребителем ФИО4;

- ПАО «МРСК Сибири» прибор учёта электроэнергии № 21971893 был передан в ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Красноярском крае» для проведения экспертизы.

Из Заключения эксперта № 827/07 от 21.12.2016 г. следует, что счётчик электрической энергии Меркурий 230 АМ-03 № 21971893 доставлен в ФБУ «Красноярский ЦСМ» в полиэтеленовом пакете, опечатанном номерными ленточными пломбами красного цвета № 114-2595139, 114-2595140, 114-2595141, 114-2595142.

Как следует из заключения № 827/07 от 21.12.2016:
Осмотр и идентификация изделия:

При внешнем осмотре представленного для экспертизы счетчика электрической энергии Меркурий 230 AM - 03 № 21971893 выявлено:

Электросчетчик, бывший в употреблении, со следами эксплуатации, не влияющими на метрологические характеристики изделия (загрязнения, царапины, потертости).

На изделии нанесена маркировка: модель электросчетчика, технические данные, заводской номер.

Корпус электросчетчика опломбирован двумя свинцовыми пломбами.

Пломбы подобного образца наносятся на электрические счетчики при проведении государственной поверки и прохождении ОТК завода изготовителя при выпуске

изделия с производства.
Лицевая сторона установленных пломб имеет следующие символы:
«Ст» - Знак поверки Росстандарта.

«ВУ» - Шифр знака поверки ФБУ «Саратовский ЦСМ им. Б.А. Дубовикова». «Т» - Индивидуальный знак поверителя, проводившего поверку электросчетчика.

Цифры 15 - год поверки.
Обратная сторона пломбы имеет символы:
II - обозначение квартала года, в котором производилась поверка.

На пломбах присутствуют визуально малозаметные следы механического воздействия на тело пломбы - вмятины, царапины, неровные края (фото 2,3). При этом экспертом не обнаружено явных характерных следов повреждения пломбировочного канатика входных или выходных отверстий, чтобы однозначно утверждать о нарушении целостности пломбировки (фото 4, 5).

Дополнительно на корпусе электросчетчика, на правой и левой боковой стороне, установлены самоклеящиеся пломбы ООО НПК «Инкотекс». Пломбы такого типа наносятся на заводе-изготовителе и выполняют функцию гарантийной пломбы, а также являются дополнительной защитой от несанкционированного вскрытия прибора.

Гарантийная бумажная пломба ООО НПК «Инкотекс» нанесена с левой боковой стороны корпуса электросчетчика. Целостность пломбы со следами разрушения - частичные разрывы (фото 6). Бумажная пломба легко отделяется от верхней части корпуса электросчетчика, что свидетельствует о её вторичном использовании - верхняя часть бумажной пломбы переклеивалась (фото 7).

Голографический стикер предприятия-изготовителя ООО НПК «Инкотекс» нанесен с правой боковой стороны корпуса электросчетчика. Целостность голографического стикера визуально не нарушена (фото 8). Голографический стикер легко отделяется от верхней части корпуса электросчетчика, что свидетельствует о его вторичном использовании - верхняя часть голографического стикера отклеивалась от корпуса электросчетчика (фото 9).

На момент проведения экспертизы, электросчетчик был подвергнут процедуре метрологической поверки, которая показала, что счетчик электрической энергии Меркурий 230 AM - 03 № 21971893 технически исправен и его показания соответствуют метрологическим характеристикам, заявленным заводом-изготовителем.

Экспертом было принято решение о вскрытии предмета экспертизы для выявления наличия внутри корпуса прибора несанкционированно установленных устройств, нарушений целостности электрической схемы или механических частей.

Изучение и внутренний осмотр изделия.

В ходе проведения осмотра механической и электрической частей счетчика электрической энергии Меркурий 230 AM - 03 № 21971893, экспертом обнаружены следы несанкционированного вмешательства в электрическую схему электросчетчика - в разрыв провода счетного механизма установлен дополнительный элемент - геркон. Под действием магнитного поля (магнита, помещаемого на корпус электросчетчика над местом установки геркона) геркон полностью отключает счетный механизм от электрической схемы прибора, при этом электросчетчик не ведет учет потребляемой электроэнергии (фото 10, 11).

В результате исследования выявлено:

В счетчике электрической энергии Меркурий 230 AM - 03 № 21971893 выявлены следы несанкционированного вмешательства в электрическую схему прибора с целью отключения основной функции электросчетчика - учета потребляемой электроэнергии.

По результатам экспертизы согласно заключению эксперта № 827/07 от 21.12.2016 эксперт пришёл к следующим выводам:

«На момент проведения экспертизы, в счётчике электрической энергии Меркурий 230 АМ-03 № 21971893 выявлено нарушение пломбировки голографическим и бумажным стикером ООО НПК «Инкотекс» - стакеры со следами переклейки (повторной установки). При осмотре внутреннего состояния счётчика электрической энергии Меркурий 230 АМ- 03 № 21971893, выявлено несанкционированное вмешательство в электрическую часть схемы прибора - в электросчётчик установлен дополнительный элемент - геркон, не предусмотренный электрической схемой завода изготовителя. Геркон установлен кустарным способом с целью отключения счётного механизма при помощи постоянного магнитного поля, создаваемого небольшим магнитом, воздействие которого на геркон приводит к размыканию цепи управления счётным механизмом электросчётчика.

Установленные на корпусе электросчётчика пломбы госповерителя ФБУ «Саратовский ЦСМ им. Б.А. Дубовикова» являются фальсифицированными. Конструктивное исполнение корпуса электросчётчика не допускает несанкционированный доступ к электрической схеме и счётному механизму электросчётчика без нарушения целостности пломбировки или разрушения самого корпуса прибора.

Все выявленные нарушения в целостности пломбировки корпуса электросчётчика непосредственно связаны с последующей возможностью беспрепятственного несанкционированного доступа к электрической схеме электросчётчика, его силовой части, а также к счётному механизму.

Счётчик электрической энергии Меркурий 230 АМ-03 № 21971893 не пригоден к использованию по своему функциональному назначению, как прибор учёта потребляемой электроэнергии, без восстановления электрической схемы в соответствии со схемой завода-изготовителя и последующей поверкой».

ПАО «Красноярскэнергосбыт» настаивает на том, что выявленные нарушения являются достаточным основанием считать потребление электроэнергии безучетным.

Как следует из материалов дела, прибор учёта № 21971893 был допущен в эксплуатацию Актом № 39-2234 допуска прибора учёта в эксплуатацию от 26.04.2016 г.

На основании Акта № 241103335 от 18.11.2016 г. о безучётном потреблении электроэнергии ПАО «Красноярскэнергосбыт» произведён расчёт объёма потреблённой электроэнергии с 27.04.2016 г. по 18.11.2016 г. в объёме 135 489 кВт*ч на сумму 597 473 рубля 21 копейка.

Расчет произведен ПАО «Красноярскэнергосбыт» в соответствии с п. 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии № 442: как произведение максимальной мощности и числу часов в периоде, согласованных в договоре энергоснабжения (9 часов в сутки 6 дней в неделю).

В соответствии с Актом № 1873 допуска прибора учета в эксплуатацию от 12.01.2017, составленным представителями ПАО «Красноярскэнергосбыт» в присутствии потребителя Щербань А.А. на указанном выше объекте, произведена замена прибора учета № 21971893, установлен прибор учета № 107266799, измерительный комплекс допущен в эксплуатацию.

Начисления с 01.12.2016 по 31.12.2016 г. составили 19 910 кВт*ч на сумму 86 189 рублей 36 копеек. Таким образом, расчёт с 27.04.2016 г. по 31.12.2016 г. составил 155 399 кВт*ч на сумму 683 662 рубля 57 копеек. На оплату электрической энергии ИП ФИО4 выставлены счета-фактуры, до настоящего времени оплата не произведена.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика задолженности за безучетное потребление электроэнергии.

Удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции исходил из наличия между сторонами отношений, вытекающих из договора на электроснабжение, установленного факта потребления ответчиком электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и действующим законодательством порядка потребления электрической энергии, обоснованности применения истцом расчетного способа определения объема поставленной электрической энергии на основании акта о безучетном потреблении. Суд первой инстанции установил, что характер выявленных нарушений свидетельствует о том, что было произведено вмешательство в работу средств учета, что привело к искажению данных о фактическом объеме потребления. У потребителя имеется обязанность по сохранности всей системы учета (а не только приборов учета), и любое нарушение целостности системы учета без уведомления энергоснабжающей организации свидетельствует о намеренном вмешательстве в работу системы учета.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, отношения, сложившиеся между истцом и ответчиком, являются отношениями по снабжению электрической энергией через присоединенную сеть, следовательно, регулируются параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также специальными нормами, предусмотренными Федеральным законом "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ.

В силу статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения, энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления.

Пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в

соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией (пункт 1 статьи 543).

Из материалов дела следует, что сумма исковых требований в размере 683 662 рублей 57 копеек представляет собой стоимость объема безучетного потребления электроэнергии по акту о безучетном потреблении электроэнергии, рассчитанную истцом с учетом Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012

N 442 (далее - Правила N 442).

В пунктах 192, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442), предусмотрено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно пункту 136 Правил N 442, определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных:

- с использованием указанных в настоящем разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета;

- при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и Приложением N 3.

Как следует из пунктов 192 и 193 Основных положений N 442, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

По результатам проверки системы учёта ИП ФИО4 сетевой организацией ПАО «МРСК Сибири» был составлен Акт проверки расчётных приборов учёта № ГИК 7-

95 от 18.11.16 г., согласно которому при проверке прибора учёта № 21971893 выявлена погрешность 15,87%, что не соответствует допустимой погрешности для данного типа прибора учёта. Прибор учёта снят для проведения экспертизы, упакован в пакет и опломбирован пломбами № 114-2595139,114-2595140,114-2595141, 114-2595142. Нарушение не устранено на месте. Акт проверки подписан Щербань А.А. без возражений.

Повторно проверив акт о безучетном потреблении электроэнергии от 18.11.2016 № 241103335 на предмет его соответствия указанным требованиям, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что последний является надлежащим доказательством.

Кроме того, факт безучётного потребления электроэнергии подтвержден результатами экспертизы, изложенными в заключение эксперта № 827/07 от 21.12.2016 г. ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Красноярском крае». Снятие прибора учёта, его упаковывание в пакет и опломбирование пломбами для дальнейшей передачи в аккредитованную метрологическую службу с целью проведения экспертизы оформлено Актом от 18.11.2016 г. приёма-передачи прибора учёта/измерительных трансформаторов для проведения экспертизы, который был так же подписан представителем потребителя ФИО4

ПАО «МРСК Сибири» прибор учёта электроэнергии № 21971893 был передан в ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний вКрасноярском крае» для проведения экспертизы. О дате, времени и месте проведения экспертизы ИП ФИО4 был уведомлен телефонограммой № 20 от 28.11.2016 г.

Из заключения эксперта № 827/07 от 21.12.2016 г. следует, что счётчик электрической энергии Меркурий 230 АМ-03 № 21971893 доставлен в ФБУ «Красноярский ЦСМ» в полиэтиленовом пакете, опечатанном номерными ленточными пломбами красного цвета № 114-2595139, 114-2595140, 114-2595141, 114-2595142. Таким образом, была обеспечена невозможность доступа к прибору учёта с момента снятия прибора учёта, упаковывания его и опечатывания до поступления прибора учёта эксперту для проведения экспертизы. Эксперт в заключении пришёл к следующим выводам:

При осмотре внутреннего состояния счётчика электрической энергии Меркурий 230 АМ-03 № 21971893, выявлено несанкционированное вмешательство в электрическую часть схемы прибора - в электросчётчик установлен дополнительный элемент - геркон, не предусмотренный электрической схемой завода изготовителя. Геркон установлен кустарным способом с целью отключения счётного механизма при помощи постоянного магнитного поля, создаваемого небольшим магнитом, воздействие которого на геркон приводит к размыканию цепи управления счётным механизмом электросчётчика.

Из пояснений эксперта Ужакина А.В. в судебном заседании 29.03.2018 г. следует, что при проведении проверки сетевой организацией обнаружение геркона, встроенного в схему прибора учёта электроэнергии, а также нарушение пломб, визуальным осмотром либо метрологическими замерами невозможно. Таким образом, поскольку геркон может быть обнаружен только при проведении экспертизы (после вскрытия экспертом прибора учёта и осмотра его внутренней схемы), данное нарушение не могло быть отражено в акте о безучётном потреблении электроэнергии. Также экспертом были даны пояснения о высоком качестве фальсификации пломб потребителем, в связи с чем, при проведении проверки сетевой организацией визуально, также не представляется возможным обнаружить данное нарушение.

Согласно выводам, содержащимся в заключении эксперта ФБУ «Красноярский ЦСМ» от 21.12.2016 № 827/07 о факте нарушения пломб завода-изготовителя и госповерителя на приборе учёта, а также наличия в схеме прибора учёта встроенного устройства - геркона, установленного кустарным способом, выявленные нарушения являются достаточным основанием считать потребление электроэнергии безучетным.

Повторно исследовав и оценив указанное экспертное заключение, наряду с другими доказательствами, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о его относимости и допустимости, выводы эксперта носят категорический характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения эксперта отсутствуют.

Учитывая изложенное, обоснован вывод суда первой инстанции о доказанности истцом факта вмешательства ответчика в работу прибора учета, в связи с чем, прибор учета электроэнергии являлся непригодным для осуществления учета объема электроэнергии, что является достаточным основанием считать потребление электроэнергии безучетным.

Доказательств обратного ответчиком, на которого в силу закона возложена обязанность по обеспечению сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, не представлено.

В силу пункта 195 Правил N 442 объем безучетного потребления электроэнергии определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Расчет произведен ПАО «Красноярскэнергосбыт» в соответствии с пунктом 195 Правил № 442: как произведение максимальной мощности и числа часов в периоде, согласованных в договоре энергоснабжения (9 часов в сутки 6 дней в неделю).

В соответствии с Актом № 1873 допуска прибора учета в эксплуатацию от 12.01.2017 г., составленным представителями ПАО «Красноярскэнергосбыт» в присутствии потребителя ФИО4 на указанном выше объекте, произведена замена прибора учета № 21971893, установлен прибор учета № 107266799, измерительный комплекс допущен в эксплуатацию.

Представленный истцом расчет повторно проверен судом апелляционной инстанции
и признан арифметически верным.

Доказательства оплаты задолженности в указанной сумме ФИО4 в материалы дела не представил.

При таких обстоятельствах, исковые требования ПАО «Красноярскэнергосбыт» правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными и подлежащими удовлетворению в сумме 683 662 рублей 57 копеек.

Учитывая вышеизложенное, оснований для удовлетворения требования Щербань А.А. об обязании ПАО «Красноярскэнергосбыт» в срок не позднее 10 дней с момента вступления в силу решения по настоящему делу осуществить перерасчет стоимости потребленной ИП Щербань А.А. электроэнергии с 27.04.2016 по 31.12.2016 в соответствии с условиями договора энергоснабжения № 150618 от 26.03.2013, уменьшив ее стоимость на сумму 683 662 рублей 57 копеек у суда первой инстанции обоснованно не имелось.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что истцом по первоначальному иску избран ненадлежащий способ защиты права.

По существу указанная ФИО4 спорная сумма представляет собой разницу в начислениях ПАО «Красноярскэнергосбыт», не оплаченную ФИО4

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется путем: признания права; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки; признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; самозащиты права; присуждения к исполнению обязанности в натуре; возмещения убытков; взыскания неустойки; компенсации морального вреда; прекращения или изменения правоотношения; неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; иными способами, предусмотренными законом.

Исходя из содержания приведенной правовой нормы, перечень способов защиты гражданских прав не является исчерпывающим, при этом использование других способов защиты права допускается названным Кодексом только при наличии прямого указания закона.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией третьего лица о том, что обстоятельства электроснабжения объектов ФИО4 и определения объема поставленной (потребленной) электроэнергии (мощности), а равно наличия (отсутствия) у абонента обязанности по оплате подлежат исследованию в рамках имущественных требований, например по об оплате стоимости поставленной электроэнергии (мощности).

Само по себе составление и направление гарантирующим поставщиком абоненту счетов-фактур на оплату не является нарушением прав и законных интересов ФИО4, подлежащих судебной защите, поскольку не подпадают под определение неправомерных действий, влекущих правовые последствия для абонента. Счета-фактуры по своей правовой природе не являются для абонента правопорождающими и (или) исполнительными документами, по которым взыскание производится в бесспорном порядке, и оспаривание указанных в них количества и стоимости электроэнергии (мощности), как и действий по предъявлению их к оплате, законом не предусмотрено.

Оспаривание количества и стоимости подлежащей оплате энергии посредством предъявления самостоятельного иска (о перерасчете) в арбитражном суде законом не предусмотрено. Исходя из характера возникших между сторонами правоотношений, ФИО4 вправе требовать защиты своих прав и законных интересов путем предъявления материально-правового требования, либо путем возражений по иску о взыскании с абонента стоимости потребленной/не потребленной электроэнергии.

Нормы действующего законодательства не предусматривают способ защиты прав и законных интересов путем предъявления неимущественного требования об обязании контрагента по договору произвести перерасчет стоимости, без предъявления требования имущественного характера. Таким образом, ФИО4 выбран ненадлежащий способ защиты прав.

Кроме того, абонентом не доказано наличие у гарантирующего поставщика обязанности в силу закона производить расчет (перерасчет) долга, напротив, предъявление иска и расчет цены это право истца.

Принудительное исполнение судебного акта об обязании произвести перерасчет является невозможным, так как не приведет к восстановлению прав ФИО4, а является лишь констатацией суммы в результате перерасчета.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ответчик ссылается на то, что акт о безучётном потреблении электроэнергии от 18.11.2016 № 241103335 является ненадлежащим доказательством по делу; о недоказанности факта безучётного потребления в связи с нарушением ПАО «МРСК Сибири» порядка проведения проверки измерительного комплекса; о том, что он не был уведомлен о предстоящей проверке.

Указанные доводы рассмотрены и отклонены по следующим основаниям.

Так, в соответствии с пунктом 193 Правил N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные:

- о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

- о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

- о приборах учета на момент составления акта;

- о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

- объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

- замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

По итогам проведения проверки были составлены акты: № ГИК7-95 от 18.11.2016 и № 241103335 от 18.11.2016, подписанные потребителем ИП ФИО4 без замечаний, после чего прибор учета был опечатан и направлен на экспертизу в ФБУ «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Красноярском крае».

Нарушений при оформлении указанных актов не установлено.

Довод индивидуального предпринимателя ФИО4 о том, что он не был уведомлен о предстоящей проверке, не обоснован.

При ее проведении присутствовал представитель ответчика по встречному иску – отец ФИО4, обеспечивший доступ сотрудникам сетевой организации к находящейся на его объекте трансформаторной подстанции - месту установки измерительного комплекса.

Довод ИП Щербань А.А. о том, что при проверке присутствовал и расписался в актах не ИП Щербань А.А. 1980 года рождения - потребитель по Договору энергоснабжения № 150618 от 26.03.2013 г., а Щербань А.А. 1955 года рождения, не может быть признан состоятельным, по указанным выше основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель. Из показаний свидетелей ФИО7 и ФИО9, отобранных в судебном заседании 29.03.2018, следует, что ФИО4 ДД.ММ.ГГГГ года рождения встретил их на объекте энергоснабжения, представился собственником, предъявил необходимые документы, открыл КТП и присутствовал при проверке и составлении актов, которые подписал. Аналогичные пояснения даны свидетелем ФИО4 в судебном заседании 01.02.2018 г.

Доводы ответчика о том, что акт о безучетном потреблении энергии не может быть принят в качестве надлежащего доказательства в связи с нарушениями, допущенными истцом при проведении проверки подлежат отклонению.

В данном случае указанные ответчиком нарушения не опровергают достоверность этого акта и не влекут его недействительность, поскольку, в рассматриваемой ситуации юридически значимым фактом является именно состоявшийся факт проведения проверки (проверка состоялась и сотрудник сетевой организации был допущен потребителем к энергопринимающим устройствам и прибору учета) и выявления в ходе ее проведения безучетного потребления электроэнергии со стороны потребителя. Аналогичная позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22.08.2017 N Ф02-3882/2017 по делу N А33-22502/2016.

Доводы ФИО4 о том, что в акте безучетного потребления от 18.11.2016 указано только на наличие погрешности – 15,87%, а установка дополнительного элемента Геркона не указана, были обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку, как следует из заключения и пояснений ФИО10 в судебном заседании 29.03.2018, Геркон может быть обнаружен только при проведении экспертизы (после вскрытия экспертом прибора учета и осмотра его внутренней схемы).

В своем заключении, имеющемся в материалах судебного дела, эксперт указывает следующие выводы относительно исследуемого прибора учета Меркурий 230-АМ -03 № 21971893:

Также в качестве специалиста по делу был привлечен ФИО10, который пояснил, что встроенное устройство Геркон не могло быть обнаружено без производства экспертизы (вскрытия прибора учета) или путем визуального осмотра, а, следовательно, и указать такое нарушение в актах проверки приборов учета и безучетного потребления не было возможно.

Более того специалистом был отмечен тот факт, что в настоящее время отсутствуют методики по выявлению такого устройства без проведения экспертизы, следовательно, указать наличие встроенного устройства «Геркон» в актах не представлялось возможным в рамках проверки прибора учета. Однако данный факт не отрицает наличия безучетного потребления.

Ответчик также полагает, что выводы, изложенные в экспертном заключении не подтверждают факт безучетного потребления.

С указанным мнением ответчика нельзя согласиться, поскольку заключением эксперта выявлено нарушение пломбировки голографическим и бумажным стикером ООО НПК «Инкотекс» - стикеры со следами переклейки (повторной установки). При осмотре внутреннего состояния счётчика электрической энергии Меркурий 230 АМ-03 № 21971893, выявлено несанкционированное вмешательство в электрическую часть схемы прибора - в электросчётчик установлен дополнительный элемент - геркон, не предусмотренный электрической схемой завода изготовителя. Все выявленные нарушения целостности пломбировки корпуса электросчетчика непосредственно связаны с последующей возможностью беспрепятственного несанкционированного доступа к электрической схеме электросчетчика, а также к счетному механизму.

Доказательства, опровергающие выводы, изложенные в экспертном заключении, ответчиком в материалы дела также не представлены.

Более того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Фактически доводы ответчика сводятся к несогласию с результатами проведенной внесудебной экспертизой.

Согласно пункту 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции оценил представленное в материалы заключения эксперта, полученное в порядке проведения внесудебной экспертизы по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с иными доказательствами по делу. Оснований для признания его ненадлежащим доказательством суд не усмотрел.

Представленное истцом заключение эксперта было правомерно принято судом первой инстанции в качестве иного документа, допускаемого в качестве доказательства на основании статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценено наряду с другими доказательствами.

Кроме того, выражая несогласие с несудебным экспертным заключением ответчиком при рассмотрении дела судом первой инстанции не заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы, в связи с чем, в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации он несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий.

Более того, данное обстоятельство подтверждается актом о безучетном потреблении электроэнергии.

Из смысла пункта 2 Правил N 442 следует, что безучетное потребление имеет место в случае нарушения порядка учета электрической энергии, выразившегося как во вмешательстве в работу прибора учета, в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, так и в неизвещении потребителем об утрате и неисправности установленного у него прибора учета. При этом в последнем случае не

имеет значения наличие или отсутствие вины потребителя в неисправности прибора учета, поскольку ввиду возложения законодателем обязанности по обеспечению содержания и надлежащей эксплуатации прибора учета на его собственника именно он несет риск возникновения неисправностей установленного у него прибора учета.

Из пункта 145 Правил N 442, пункта 1 статьи 539, статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что обязанность по обеспечению оснащения энергопринимающих устройств потребителей приборами учета возлагается на собственника энергопринимающих устройств. Обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета. В соответствии с подпунктом 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, обо всех дефектах расчетных счетчиков потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Таким образом, обеспечение сохранности и исправности измерительного прибора в течение срока действия названного договора является исключительно обязанностью потребителя. С учетом изложенного, нарушение (повреждение) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, в том числе отсутствие пломб и наличия устройства "геркон", является достаточным основанием считать потребление электроэнергии безучетным. Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20.12.2017 N Ф02-6737/2017 по делу N А33-1823/2017.

Материалами дела подтвержден факт безучетного потребления энергии.

Иных доводов, служащих основанием для отмены судебного акта в отношении существа рассматриваемого спора, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «03» мая 2018 года по делу

№ А33-30751/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий А.Н. Бабенко Судьи: Н.Н. Белан

О.В. Петровская