Гражданский кодекс часть 1

при ведении протоколирования судебного заседания с использованием средств аудиозаписи и составлении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.

при участии в судебном заседании представителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Республике Тыва (ответчика) – Сарыглар С.С., на основании доверенности от 03.09.2012, паспорта,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от 15 июня 2012 года по делу № А69-358/2012,

принятое судьей Павловым А.Г.,

установил:

Чаданское городское потребительское общество (далее – общество, заявитель, ОГРН 1021700624582, ИНН 1709004783) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Республике Тыва (далее - инспекция, ответчик) о признании недействительным решения от 12.12.2011 № 33 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2008 год, 1 квартал 2009 года, начисления пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 15 июня 2012 года решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Республике Тыва от 12.12.2011 № 33 признано недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 943 131 рубля, пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 216 198 рублей 73 копеек и штрафных санкций за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 81 279 рублей.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 4 по Республике Тыва обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой с решением суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований не согласна, настаивает на законности решения инспекции и правомерности доначисления налога на добавленную стоимость за 2008 год, 1 квартал 2009 года, начисления пени и привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным.

Общество в судебное заседание своего представителя не направило, о времени и месте его проведения извещено надлежащим образом путем направления определения и размещения информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителя общества.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании решения от 27.09.2010 № 48 инспекцией проведена выездная налоговая проверка Чаданского городского потребительского общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

По результатам проведенной проверки составлен акт от 11.11.2011, в котором установлены нарушения, в том числе в исчислении налога на добавленную стоимость (далее - НДС).

06.12.2011 по результатам рассмотрения материалов проверки, акта проверки инспекцией (в отсутствие представителя налогоплательщика, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки) вынесено решение № 33 (решение в полном объеме изготовлено 12.12.2011) о привлечении Чаданского городского потребительского общества к ответственности, в том числе за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 81 279 рублей. Кроме того, указанным решением обществу доначислен и предложен к уплате, в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 943 131 рубля, начислены пени за нарушение сроков уплаты указанного налога в сумме 216 198 рублей 73 копеек.

Чаданское городское потребительское общество обжаловало решение инспекции от 12.12.2011 № 33 в вышестоящий налоговый орган. Решением от 10.02.2012 № 02-21/0762 Управление Федеральной налоговой службы по Республике Тыва решение инспекции в части налога на добавленную стоимость оставило без изменения.

Не согласившись с решением инспекции от 12.12.2011 № 33 в части начисления недоимки, пени, штрафа по налогу на добавленную стоимость, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции установил, что отражение судом первой инстанции в решении порядка формирования предмета спора не соответствует фактическим обстоятельствам дела (объем оспариваемого решения инспекции от 12.12.2011 № 33).

Во вводной части решения Арбитражного суда Республики Тыва от 15.06.2012 указано, что судья Арбитражного суда Республики Тыва рассмотрел в судебном заседании заявление о признании недействительным решения инспекции от 12.12.2011 № 33 (т.е. в полном объеме). В описательной части решения суда первой инстанции указано, что заявитель уточнил свои требования и просил признать недействительным в части доначисления недоимки, пени, штрафа по налогу на добавленную стоимость за 2008 год. В резолютивной части решения суда первой инстанции указано, что заявление удовлетворено частично; решение инспекции признано недействительным и отменено в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 943 131 рубля, пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 216 198 рублей 73 копеек и штрафных санкций за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 81 279 рублей (указанные суммы соответствуют размеру недоимки, пени, штрафа по налогу на добавленную стоимость за период 2008 года, 1 квартал 2009 года). При этом, из текста решения суда первой инстанции не следует в какой части заявленных требований отказано в удовлетворении.

Из материалов дела (в том числе аудиозаписей судебных заседаний) следует, что заявитель в ходе судебного разбирательства уточнял свои требования и в итоге просил суд признать недействительным решение инспекции в части начисления недоимки, пени, штрафа за 2008 год, 1 квартал 2009 года.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что резолютивная часть судебного акта не соответствует требованиям части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не предусматривающей отмену ненормативного правового акта в случае его признания недействительным (незаконным).

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 12.12.2011 № 33, вынесенного в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, заявителем соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса, о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

Судом апелляционной инстанции установлено и обществом не оспаривается, что процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и вынесения оспариваемого решения о привлечении к налоговой ответственности, установленная статьями 100 - 101 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым органом соблюдена, решение по результатам выездной налоговой проверки принято уполномоченным должностным лицом, налогоплательщику обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения и возражения.

Как следует из оспариваемого решения инспекции от 12.12.2011 № 33 и представленного инспекцией расчета, обществу предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 943 131 рубля, начислены пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 216 198 рублей 73 копеек, общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 81 279 рублей, в том числе:

1) НДС в сумме 9871 рубля, пени в сумме 2270 рублей 09 копеек, штраф в размере 853 рублей 44 копеек за 1-4 кварталы 2008 года – в связи с выставлением обществом, применяющим систему налогообложения в виде ЕНВД, счетов-фактур с выделенным НДС (пункт 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации);

2) НДС в сумме 75 667 рублей, пени в сумме 17 339 рублей 13 копеек, штраф в размере 6518 рублей 57 копеек за 1-4 кварталы 2008 года – в связи с осуществлением обществом операцией, не подпадающих под систему налогообложения ЕНВД (реализация обществом собственной кулинарной продукции вне объектов общественного питания);

3) НДС в сумме 857 593 рублей, пени в сумме 196 589 рублей 51 копейки, штраф в размере 73 906 рублей 99 копеек за 1 квартал 2009 года – исчисленный налоговым органом расчетным способом в связи с отсутствием у общества раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций (пункт 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации).

1) Как следует из материалов дела, общество в спорный период применяло следующие режимы налогообложения: специальный режим в виде единого налога на вмененный доход (ЕНВД) в части розничной торговли и общественному питанию и общий режим налогообложения в части производства хлеба и хлебобулочных изделий.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Судом установлено и инспекцией не оспаривается, что общество, применяющее систему налогообложения в виде ЕНВД и не являющееся в связи с этим плательщиком налога на добавленную стоимость, в 1 – 4 кварталах 2008 года выставляло счета-фактуры с выделенным НДС (т. 3 л.д. 18-39).

В соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога:

1) лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога;

2) налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

На основании изложенной норы права у общества возникла обязанность по уплате налога на добавленную стоимость в связи с выставлением покупателям счетов-фактур, в которых налог был выделен отдельной строкой.

Следовательно, инспекция правомерно предложила обществу уплатить недоимку по НДС за 1-4 кварталы 2008 года в общей сумме 9871 рубля, в том числе: за 1 квартал 2008 года в сумме 5532 рублей; за 2 квартал 2008 года в сумме 1204 рублей; за 3 квартал 2008 года в сумме 1039 рублей; за 4 квартал 2008 года в сумме 2096 рублей, в связи с чем, основания для признания недействительным решения инспекции от 12.12.2011 № 33 в указанной части отсутствуют.

Из оспариваемого решения инспекции от 12.12.2011 № 33 и представленного инспекцией расчета обществу за несвоевременную уплату указанного налога на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2008 года начислены пени в сумме 2270 рублей 09 копеек и штраф в размере 853 рублей 44 копеек.

Из содержания пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2006 № 11670/05, следует, что выставление счета-фактуры с выделением налога лицом, не являющимся плательщиком налога на добавленную стоимость, влечет лишь возникновение у него обязанности по перечислению в бюджет полученной от покупателей суммы налога в значении, придаваемом главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации и не является основанием для признания данного лица налогоплательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Из содержания статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации, определяющей понятие, порядок начисления и уплаты пеней, следует, что пеня как способ обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов, целью применения которого является компенсация потерь бюджета в результате несвоевременной уплаты налогов их плательщиками, не подлежит взысканию с лиц, не являющихся налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в случае нарушения ими пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 106 Налогового кодекса Российской Федерации понятие налогового правонарушения определено как виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность.

Статья 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Таким образом, к налоговой ответственности по указанной статье может быть привлечено только лицо, которое в силу норм Налогового кодекса Российской Федерации обязано уплачивать налог, то есть налогоплательщик.

Поскольку согласно пункту 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации на обществе лежала лишь обязанность по перечислению выделенного в счетах-фактурах и полученного от покупателей налога на добавленную стоимость, плательщиком которого общество не является, то у инспекции отсутствовали основания для привлечения общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и начисления пеней.

Таким образом, решение инспекции от 12.12.2011 № 33 в части начисления обществу за несвоевременную уплату указанного налога на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2008 года начислены пени в сумме 2270 рублей 09 копеек и привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 853 рублей 44 копеек следует признать недействительным.

2) Согласно оспариваемому решению инспекции от 12.12.2011 № 33 обществу за 1-4 кварталы 2008 года предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 75 667 рублей, начислены пени в сумме 17 339 рублей 13 копеек, общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 6518 рублей 57 копеек в связи с неправомерным налогообложением единым налогом на вмененный доход операций по реализации обществом собственной кулинарной продукции вне объектов общественного питания, имеющих признаки поставки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками единого налога являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие, в том числе, розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии с понятиями, приведенными в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях применения его главы 26.3 стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли в зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны; стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов, крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты; магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Розничной торговлей признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», принятому и введенному в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 № 242-ст, оптовая торговля - торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием. При этом к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации» разъясняется, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Пунктом 34 постановления Федеральной службы Государственной статистики от 03.11.2004 № 50 «Об утверждении порядка заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения» установлено, что в целях статистического наблюдения, оборот оптовой торговли представляет собой выручку от реализации товаров, приобретенных ранее на стороне, для перепродажи юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям в целях профессионального использования (дальнейшей переработки или продажи).

Таким образом, из выше приведенного правового регулирования следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара, при этом, форма оплаты (наличный или безналичный расчет) и категория покупателей (физические или юридические лица) правового значения не имеют, однако, для правильной квалификации отношений, установлению подлежат фактические взаимоотношения сторон, их документальное оформление, способ реализации продавцом того или иного товара.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе контракт от 28.02.2008 № 112 между обществом и МВД по Республике Тыва, предметом которого является доставка обществом продуктов (товаров, полуфабрикатов, сырья), а также готовых к употреблению блюд для питания арестованных и задержанных граждан в ИВС Дзун-Хемчикского кожууна (горячее питание); предусмотрена стоимость услуг и срок действия контракта (т. 3 л.д. 42-43); счета-фактуры и платежные поручения (т. 3 л.д. 88, 100-110), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные операции по реализации обществом продуктов и горячего питания (далее – товар) отвечают признакам оптовой торговли, поскольку конечной целью использования приобретаемого МВД Республики Тыва товара не связано с личным использованием, товар приобретался МВД Республики Тыва для обеспечения его деятельности в качестве организации (органа, осуществляющего публичные полномочия). Контракт, заключенный между обществом и МВД по Республике Тыва, отвечает признакам договора поставки, предусмотренным статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (предмет, срок, оплата). Кроме того, судом апелляционной инстанции учитывается, что оплата за приобретенные товары (услуги) производилась за безналичный расчет, покупателем товара по спорным операциям являлось МВД Республики Тыва.

Таким образом, инспекция правомерно предложила обществу уплатить НДС в общей сумме 75 667 рублей (1 квартал 2008 года – 17 121 рубль, 2 квартал 2008 года – 18 950 рублей, 3 квартал 2008 года – 13 204 рубля, 4 квартал 2008 года – 26 392 рубля), начислила пени за несвоевременную уплату указанной суммы НДС в сумме 17 339 рублей 13 копеек (1 квартал 2008 года – 3913 рублей 20 копеек, 2 квартал 2008 года – 4345 рублей 59 копеек, 3 квартал 2008 года – 3026 рублей 78 копеек, 4 квартал 2008 года – 6053 рубля 56 копеек), в связи с чем основания для признания недействительным решения инспекции в указанной части отсутствуют.

Оспариваемым решением от 12.12.2011 № 33 общество также привлечено к налоговой ответственности за неуплату указанной суммы НДС за 1-4 кварталы 2008 года по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 6518 рублей 57 копеек, в том числе: 1 квартал 2008 года – 1471 рубль 15 копеек; 2 квартал 2008 года – 1633 рубля 71 копейка; 3 квартал 2008 года – 1137 рублей 91 копейка; 4 квартал 2275 рублей 80 копеек.

Пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Пунктом 1 статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности). Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Таким налоговым периодом при квалификации действий налогоплательщика по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации является период, предоставленный для исполнения соответствующей обязанности по уплате налога (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.09.2011 № 4134/11 по делу № А33-20240/2009).

В силу статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации в случае истечения сроков давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения лицо не может быть привлечено к ответственности.

В настоящем деле общество не уплатило налог на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2008 года до срока уплаты – 31.03.2008, 30.06.2008, 30.09.2008, 31.12.2008 соответственно (статья 163 Налогового кодекса Российской Федерации), следовательно, началом течения срока давности привлечения к налоговой ответственности является 01.04.2008, 01.07.2008, 01.10.2008, 01.01.2009 соответственно.

Поскольку решение о привлечении к ответственности вынесено инспекцией 12.12.2011, а срок привлечения общества к ответственности за неуплату НДС за 1-3 кварталы 2008 года истекал 01.04.2011, 01.07.2011, 01.10.2011 соответственно, то привлечение общества к ответственности за 1-3 кварталы 2008 года в виде штрафа в размере 1471 рубля 15 копеек, 1633 рублей 71 копейки, 1137 рублей 91 копейки соответственно является неправомерным, в связи с чем решение инспекции от 12.12.2011 № 33 в указанной части следует признать недействительным. С учетом изложенного, решение инспекции от 12.12.2011 № 33 в части привлечения общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС за 4 квартал 2008 года в виде штрафа в размере 2275 рублей 80 копеек является правомерным.

3) Согласно оспариваемому решению инспекции от 12.12.2011 № 33 обществу предложено уплатить НДС в сумме 857 593 рублей за 1 квартал 2009 года, пени в сумме 196 589 рублей 51 копейки, штраф в размере 73 906 рублей 99 копеек, исчисленный налоговым органом расчетным способом в связи с отсутствием у общества раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения. Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период. В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности. При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) НДС операций, обществом в 1 квартале 2009 года не велся; приказ об учетной политике общества не представлен.

На основании изложенного, НДС за 1 квартал 2009 года подлежит расчету в порядке, предусмотренном пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, путем расчета пропорции, которая определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

По данным налоговой декларации за 1 квартал 2009 года по разделу 3 (реализация товаров (работ, услуг)) выручка отражена в сумме 9 256 461 рубля, НДС в сумме 1 350 597 рублей, налоговый вычет в сумме 1 139 659 рублей, НДС к уплате в бюджет в сумме 210 938 рублей.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что общая выручка (товарооборот) по данным главной книги составила 31 935 402 рубля без НДС (33 285 999 рублей (общая выручка) – 1 350 597 рублей (НДС)); выручка, полученная по общему режиму налогообложения, составила 7 905 864 рубля без НДС (9 256 461 рубль (выручка от реализации товара) – 1 350 597 рублей (НДС)); удельный вес выручки по общей системе налогообложения в общей выручке составил 24,75 % (7 905 864 рубля / 31 935 402 рубля); сумма налоговых вычетов по общей системе налогообложения составила 282 066 рублей (1 139 659 рублей х 24,75 %).

На основании изложенного инспекция пришла к выводу о занижении суммы НДС к уплате в бюджет на 857 593 рубля (1 068 531 рубль (по данным инспекции) – 210 938 рублей (по данным общества)).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что инспекцией не доказана правомерность произведенного им расчета при исчислении НДС за 1 квартал 2009 года на основании пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Исходя из статей 89, 100 Налогового кодекса Российской Федерации, при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган должен установить действительный объем налоговых обязательств налогоплательщика в проверяемых налоговых периодах с учетом положений законодательства о налогах и сборах, регламентирующих порядок исчисления соответствующего налога.

В нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации инспекция не доказала, что при применении предусмотренного пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации расчетного метода, учтена вся сумма НДС, предъявленного обществу по операциям, совершенным в 1 квартале 2009 года. Из решения инспекции следует, что из всей суммы выручки за 1 квартал 2009 года не учитывался только НДС, указанный самим налогоплательщиком в налоговой декларации. Следовательно, произведенный инспекцией расчет НДС за 1 квартал 2009 года нельзя признать правомерным, в связи с чем, решение инспекции от 12.12.2011 № 33 в части предложения уплатить НДС в сумме 857 593 рублей за 1 квартал 2009 года, пени в сумме 196 589 рублей 51 копейки, штраф в размере 73 906 рублей 99 копеек следует признать недействительным.

На основании изложенного, следует признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Республике Тыва от 12.12.2011 № 33 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 857 593 рублей, начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 198 859 рублей 60 копеек, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 79 003 рублей 20 копеек.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права (пункт 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая, что решение инспекции от 12.12.2011 № 33 признано частично недействительным, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по уплате государственной пошлины в сумме 4000 рублей за рассмотрение заявления в суде первой инстанции подлежат взысканию с инспекции в пользу общества. При подаче апелляционной жалобы налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, следовательно, судебные расходы за рассмотрение апелляционной жалобы не понесены и не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от 15 июня 2012 года по делу № А69-358/2012 отменить. Принять новый судебный акт.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Республике Тыва от 12.12.2011 № 33 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 857 593 рублей, начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 198 859 рублей 60 копеек, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 79 003 рублей 20 копеек.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Республике Тыва в пользу Чаданского городского потребительского общества расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4000 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи:

Г.Н. Борисов

Н.А. Морозова