Гражданский кодекс часть 1

от ответчика (закрытого акционерного общества «РОСТ-С»): Татарович И.А., представителя по доверенности от 24.09.2014, удостоверение адвоката от 27.12.2002 № 36/1148;

от истца (закрытого акционерного общества «Золотодобывающая компания «Полюс»): Шалюковой О.А., представителя по доверенности от 01.01.2015 № 001/Д; Усик А.С., представителя по доверенности от 01.01.2015 № 004/Д,

рассмотрев апелляционные жалобы закрытого акционерного общества «Золотодобывающая компания «Полюс», закрытого акционерного общества «РОСТ-С»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «26» мая 2015 года по делу № А33-8252/2014, принятое судьей Бычковой Л.К.,

установил:

закрытое акционерное общество «Золотодобывающая компания «Полюс» (далее - истец, ЗАО «Золотодобывающая компания «Полюс») (ИНН 2434000335, ОГРН 1022401504740, р.п. Северо-Енисейский Красноярского края) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к закрытому акционерному обществу «РОСТ-С» (далее – ответчик, ЗАО «РОСТ-С») (ИНН 7707644690, ОГРН 1077762664429, г. Москва) взыскать уплаченную по договору от 26.12.2008 № ПМ10-08 и спецификации от 13.08.2010 № 97 к нему денежную сумму в размере 15 424 500 рублей, 21 409 206 рублей договорной неустойки за нарушение сроков поставки, 1 542 450 рублей договорной неустойки за поставку товара без товаросопроводительных документов, 1 542 450 рублей договорной неустойки за поставку некачественного товара, проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму долга 15 424 500 рублей с 10.02.2015 по дату вынесения решения.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «26» мая 2015 года исковые требования удовлетворены частично, с ЗАО «РОСТ-С» в пользу ЗАО «Золотодобывающая компания «Полюс» взыскано 23 424 500 рублей, в том числе: 15 424 500 рублей основного долга, 8 000 000 рублей неустойки, проценты за пользование чужими денежными средствами с суммы долга 15 424 500 рублей с 10.02.2015 по 19.05.2015 по ставке 8,25 % годовых, 62 318 рублей 16 копеек судебных расходов на проведение экспертизы, 32 118 рублей 94 копейки судебных расходов по оплате государственной пошлины, в доход федерального бюджета Российской Федерации 152 421 рубль 06 копеек государственной пошлины.

В остальной части иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец и ответчик обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ответчик в апелляционной жалобе просил принять определение о переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, привлечь к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора общество с ограниченной ответственностью «Машиностроительный завод «Звезда» (ИНН 6614005851, ОГРН 1036600821355), а также отменить решение суда первой инстанции по следующим основаниям:

- суд первой инстанции неправомерно, несмотря на заявление самого лица, не привлек к участию в деле ООО «Машиностроительный завод «Звезда», которое являлось производителем спорного товара, участвовало в вопросах рассмотрения претензий к его качеству; установление судом недостатков поставленного товара порождает соответствующие правовые последствия и для производителя товара, поскольку повлияет на правоотношения между ответчиком и названным производителем;

- при рассмотрении дела в суде первой инстанции допущено нарушение требований статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку истец неправомерно изменил предмет и основание требования;

- изменение предмета требования истцом противоречит условиям договора, устанавливающим досудебный порядок урегулирования спора в случае взыскания с поставщика (ответчика) денежных средств, ранее оплаченных за товар; уведомление об отказе от исполнения договора и одностороннем расторжении договора было направлено истцом только 06 февраля 2015 года – спустя год после его обращения в суд;

- суд первой инстанции в нарушение норм процессуального права отклонил ходатайство ответчика об исключении заключения судебно-технической экспертизы от 30.10.2014 из числа доказательств и о назначении по делу повторной судебно-технической экспертизы, что привело к неправильному разрешению спора по существу, так как в основу выводов суда по делу было положено именно заключение экспертов, полученное с нарушением закона, и содержащее не устраненные в ходе судебного разбирательства сомнения в его обоснованности;

- заключение судебно-технической экспертизы получено с нарушением условий ее проведения;

- комиссия экспертов в составе экспертов Мигунова В. И., Демченко И.И., Назаровой Е.Ю. вышла за пределы своей компетенции, дав оценку соответствия действующему законодательству комплекта товаросопроводительных документов, представленных истцу вместе с товаром (забоечной машиной);

- в материалах дела отсутствуют правовые основания для руководства экспертом Мигуновым В.И. комиссией экспертов; производство экспертизы было поручено судом не конкретным экспертам, а в целом экспертному учреждению - ПЭО «Горное бюро» при ФГАОУ ВПО «Сибирский Федеральный университет», в связи с чем руководство кем-либо из них комиссией экспертов могло осуществляться только по поручению руководителя данного экспертного учреждения;

- из представленных в материалы дела документов не усматривается, что эксперты до начала производства экспертизы были предупреждены уполномоченным должностным лицом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

- исследование проведено необъективно, не всесторонне, не содержит подробного описания проведенных экспертами исследований и надлежащих мотивов, приведенных при ответе на вопросы суда, в частности: в заключении не указано время начала и время окончания проведенных экспертами исследований; в заключении не указано, как распределялись обязанности между указанными экспертами при производстве ими экспертизы, кто из них и какие исследования и в какой части проводил; в заключении экспертов не указано, каким образом, с помощью каких инструментов и методик осуществлялись первичные замеры линейных размеров рабочего бункера исследуемой машины, эксперты не обосновали, по какой причине для определения грузоподъемности машины использовался метод вычитания из массы загруженной машины массы незагруженной машины с учетом того, что масса используемого материала изначально может быть различной, что ставит под сомнение объективность выводов, полученных с использованием данного метода; из текста заключения экспертов не следует, что в ходе производства экспертизы исследуемая машина была приведена в негодность, также из него не следует, что в ходе проведения экспертизы происходили неоднократные поломки машины;

- эксперты для своих выводов использовали материалы (техническую документацию), предоставленную не судом, а собранные ими самостоятельно, причем полученные напрямую от истца в ходе прямых контактов между экспертами и истцом;

- суд первой инстанции неправомерно и немотивированно отклонил предложенные ответчиком для постановки на разрешение экспертов дополнительные вопросы; в результате отказа общество было лишено возможности подтвердить свои доводы о том, что недостатки машины возникли вследствие ее эксплуатации истцом;

- суд первой инстанции не дал правовой оценки представленному ответчиком в подтверждение своих доводов заключению экспертизы промышленной безопасности на техническое устройство, применяемое на опасном производственном объекте;

- вывод суда первой инстанции о том, что истцом не был пропущен срок исковой давности по заявленным им требованиям, основан на неправильном применении норм материального права и неверном установлении юридически значимых по делу обстоятельств, поскольку истец в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 471 Гражданского кодекса Российской Федерации не известил поставщика о недостатках товара в порядке, установленном договором поставки; согласно материалам дела истец принял товар, произвел оплату поставки и в течение продолжительного периода времени без принятия товара на хранение осуществлял его использование; соответственно, срок исковой давности по требованиям о недостатках переданной ему машины для истца истек 31 января 2014 года;

- впервые об указанных в рамках настоящего спора недостатках истец заявил только 19 мая 2011 года при проведении технического совещания с участием его представителей, представителя ответчика и завода-изготовителя. Однако протокол от 19 мая 2011 года ошибочно квалифицирован судом первой инстанции в качестве двухстороннего акта о фиксации недостатков товара, предусмотренного пунктами 7.2 и 7.4 договора;

- отсутствие заявления со стороны истца в установленный договором срок о недостатках машины повлекло принятие ответчиком указанной машины от производителя - ООО «Машиностроительный Завод «Звезда» без каких-либо замечаний и фактически лишило ответчика возможности надлежащим образом выполнить условия договора;

- действия истца, в том числе неуведомление о недостатках поставленного товара, фактическое использование товара и последующее заявление исковых требований к ответчику свидетельствуют о злоупотреблении правом;

- суд первой инстанции пришел к неправомерному и необоснованному выводу о том, что истец был лишен возможности использования поставленной машины по вине ответчика, так как вопреки выводу суда первой инстанции, действовавшее в момент исполнения договора законодательство не устанавливало обязанность по сертификации соответствия поставленной забоечной машины и получению разрешения на использование; при этом истец как лицо, осуществляющее эксплуатацию указанной машины, мог самостоятельно получить указанное разрешение;

- неполучение разрешения на использование машины произошло по вине истца, в связи с его бездействием, поскольку до исполнения договора поставки и до передачи истцу машины, ответчик 13 октября 2010 года письмом № 0565 предложил истцу утвердить подготовленный заводом-изготовителем проект технического задания на изготовление забоечной машины, однако, истец указанное предложение проигнорировал;

- суд первой инстанции неправомерно взыскал с ответчика неустойку за нарушение сроков поставки товара в сумме 8 000 000 рублей, поскольку вменяемое ответчику нарушение в соответствии с условиями договора предполагало применению штрафных санкций в виде фиксированной суммы от суммы поставки, а не расчет в зависимости от количества дней просрочки.

- установив нашу обязанность возвратить истцу денежные средства, оплаченные за переданную ему забоечную машину, суд первой инстанции не разрешил вопрос о судьбе самой машины, которая продолжает оставаться в собственности истца.

ЗАО «Золотодобывающая компания «Полюс» в апелляционной жалобе привело следующие доводы:

- взыскание одновременно неустойки за просрочку поставки товара и штрафа за поставку некачественного товара не противоречит нормам действующего законодательства; обязанности, за нарушение которых ответчику были начислены суммы неустойки, предусмотрены нормами гражданского права и условиями договора поставки;

- стороны были свободны в определении условий договора поставки, в том числе условий об уплате пени и штрафов в случае ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств по договору;

- ответчик не представил в материалы дела доказательства, подтверждающие несоразмерность подлежащей взысканию неустойки последствиям нарушения ЗАО «Рост-С» обязательства и необходимости снижения неустойки;

- суд первой инстанции не принял во внимание, что в материалы дела истцом были представлены документы, подтверждающие, что истцом была проведена коммерческая работа по определению стоимости изготовления нового навесного оборудования, соответствующего условиям договора по состоянию на начало 2015 года.

Представители сторон в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, представили возражения на апелляционные жалобы друг друга, в которых с жалобами не согласились, просили в их удовлетворении отказать.

Представитель ответчика заявил ходатайство оназначении повторной судебно-технической экспертизы, мотивировав ходатайство тем, что суд первой инстанции не рассмотрел ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы, а также допущенными нарушениями при проведении первоначальной экспертизы, в том числе наличие зависимости экспертного учреждения (его руководителя, одного из экспертов) в зависимости от истца; выход экспертов за пределы своей компетенции при подготовке заключения; отсутствие правовых оснований для руководства экспертом Мигуновым В.И. комиссией экспертов; отсутствие информации о предупреждении об уголовной ответственности экспертов; неполное и не всестороннее проведение исследования; для исследования эксперты использовали материалы (техническую документацию), представленную истцом, а не судом; необоснованный отказ в вопросах, поставленных ответчиком, и неисследование обстоятельств, в действительности касающихся причин поломки поставленной забоечной машины.

Руководствуясь статьями 82, 87, 159, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд определил в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебно-технической экспертизы отказать, поскольку суд не установил достаточных фактических оснований для назначения указанной экспертизы.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялись перерывы до 12 час. 30 мин. 04 августа 2015 года, до 17 час 00 мин 04 августа 2015 года.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между истцом (поставщик) и ответчиком (покупатель) 26.12.2008 заключен договор поставки № ПМ10-08, по условиям которого поставщик обязуется на условиях, предусмотренных настоящим договором, передать в собственность покупателя, а покупатель обязуется принять и оплатить материально-технические ресурсы (далее - товар) (пункт 1.1), наименование, ассортимент, количество, и цена товара, сроки оплаты, порядок расчетов, грузополучатель, пункт назначения, условия доставки товара и иные условия поставки товара определяются в приложениях к настоящему договору - спецификациях, являющихся его неотъемлемой частью (далее - «Спецификации») (пункт 1.2). Поставляемый по настоящему договору товар по своему качеству и комплектности должен соответствовать требованиям, предусмотренным законодательством, а также указанным в спецификациях ГОСТ, ТУ, установленным на данный вид товара и удостоверяться сертификатом качества и, если предусмотрено, утвержденной технической документацией (пункт 2.1). Если поставляемый по договору товар в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации подлежит обязательной сертификации, Поставщик обязан передать Покупателю сертификат соответствия, если обязательные для применения и исполнения требования к поставляемому по настоящему договору товару предусмотрены техническим регламентом, то поставщик обязан передать покупателю декларацию о соответствии (пункт 2.2). Поставщик предоставляет покупателю гарантию качества товара на срок, указанный в Спецификациях. Если гарантийный срок не определен в соответствующей Спецификации, то применяется гарантийный срок установленный производителем товара или гарантийный срок, обычно предоставляемый для такого рода товаров (пункт 2.4). Покупатель производит оплату товара платежными поручениями путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика по цене и на условиях, указанных в Спецификациях на основании счета, выставленного Поставщиком (пункт 3.1). Поставщик, допустивший недопоставку товара, поставку некачественного или некомплектного товара обязан восполнить недопоставленное количество товара, поставить товар, по качеству или комплектности соответствующий требованиям настоящего договора в нормально необходимый для этого срок, но не позднее 30 дней с момента получения поставщиком требования покупателя об этом (пункт 4.7). Если поставщик в установленный срок не исполнил свои обязанности по поставке товара или поставил товар ненадлежащего качества/количества/комплектности (в том числе из-за нарушения требований к упаковке, таре и маркировке товара) и не исправил допущенные нарушения в установленный срок, а срок просрочки исполнения обязательства поставщика составляет более тридцати календарных дней, то покупатель вправе, в одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего договора и расторгнуть настоящий договор путем направления соответствующего уведомления поставщику, без возмещения каких-либо расходов поставщика. В случае если покупателем была осуществлена предварительная оплата, поставщик обязан в течение пяти календарных дней после получения такого уведомления о расторжении вернуть покупателю все полученные денежные средства (пункт 4.8). Приемка товара производится покупателем в одностороннем порядке в течение 20 дней после его получения от поставщика либо от третьего лица в указанном в Спецификациях (месте приемки товара по количеству и по качеству). По решению покупателя возможно привлечение компетентных представителей других организаций. Разрешается выборочная (частичная) проверка количества и качества товара (не более 10% от поступившего товара) с распространением результатов проверки какой-либо части товара на всю партию (пункт 7.1). Приемка товара по количеству и качеству, в результате которой обнаружены нарушения условий договора (недостача, брак и т.п.), оформляется односторонним актом. При этом покупатель обязан поместить весь товар на ответственное хранение и в пятидневный срок письменно уведомить поставщика об обнаруженных недостатках. После получения указанного уведомления поставщик имеет право в пятидневный срок направить своего представителя для осмотра товара и оформления двустороннего акта, удостоверяющего качественное и (или) количественное состояние товара (пункт 7.2). При наличии разногласий по поводу состояния товара, по требованию любой стороны может быть проведена независимая экспертиза с привлечением в качестве эксперта Торгово-промышленной палаты Российской Федерации (ее территориального отделения). Расходы на проведение экспертизы несет сторона, нарушившая условия договора о количестве и (или) качестве товара, либо сторона, несправедливо потребовавшая проведения экспертизы (пункт 7.3). Двусторонний акт либо акт экспертизы является основанием для предъявления покупателем требований к поставщику об устранении нарушений договора. В случае неприбытия в указанный срок представителя поставщика или в случае отказа поставщика от направления представителя, односторонний акт с оговоренными в нем нарушениями условий договора является основанием для предъявления покупателем требований к Поставщику об устранении таких нарушений (пункт 7.4). За нарушение сроков поставки товара поставщик уплачивает покупателю пени в размере 0,1 % стоимости непоставленного в срок товара за каждый день просрочки (пункт 8.3). За поставку товара ненадлежащего качества или ненадлежащей комплектности поставщик уплачивает покупателю штраф в размере 10 % цены некачественного либо некомплектного товара. При этом все расходы, связанные с возвратом товара, его заменой, допоставкой и доукомплектован, и том числе все транспортные расходы и расходы на хранение оплачиваются за счет поставщика (пункт 8.5). В случае недостижения сторонами соглашения, споры передаются на рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края и разрешаются в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (пункт 10.2). Настоящий договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до 31 декабря 2009 года (пункт 10.1). Настоящий договор продлевается на следующий календарный год, если за 30 дней до момента окончания действия настоящего договора ни одна из сторон не уведомит в письменной форме другую сторону о прекращении действия настоящего договора (пункт 10.2).

В приложении от 13.08.2010 № 97 (спецификации) к спорному договору поставки стороны согласовали следующие условия поставки товара:

- наименование товара - забоечная машина ЗС-30 на базе БелАЗ-7540В, стоимость товара - 15 424 500 рублей, срок поставки - четвертый квартал 2010 года. Гарантийный срок на товар 12 месяцев с момента поставки либо 1500 м/ч. Место приемки товара по количеству: место поставки товара. Место приемки товара по качеству: Красноярский край, Северо-Енисейский район, Олимпиадинский ГОК. Поставщик обязан вместе с товаром передать покупателю паспорт самоходной машины, инструкцию по эксплуатации, разрешение на применение на объекте открытых горных работ, иные документы, необходимые для постановки на учет и эксплуатации товара.

В дополнении № 1 к приложению от 13.08.2010 № 97 к договору от 26.12.2008 № ПМ10-08 сторонами согласованы технические характеристики поставляемого товара, в том числе: грузоподъемность - 30 тонн, объем бункера 16 куб.м, производительность (регулируемая) до 1000 кг/мин, скорость движения исполнительных механизмов: питателя - 0,02 м/с, конвейера - 0,05 м/с.

Во исполнение условий спорного договора поставки истец перечислил ответчику стоимость товара в размере 15 424 500 рублей.

Согласно транспортным железнодорожным накладным №№ ЭС747434, ЭС749412 товар по договору поставки (забоечная машина ЗС-30 на базе БелАЗ-7540В) передан истцу 11.01.2011. Шестнадцатого января 2011 года истец составил акт о приемке ТМЦ, в котором отражена недостача комплектующих.

В протоколе технического совещания от 19.05.2011 (с учетом Приложения 1 к протоколу, подписанным представителями покупателя и поставщика), выявлены следующие несоответствия поставленного товара и технической документации к поставленному товару - руководству по эксплуатации машины забоечной ЗС-30:

- грузоподъемность составляет 28,5 тонн вместо 30 тонн, согласованных сторонами в дополнении № 1 к спецификации;

- скорость движения конвейера составляет 1,5-2 м/с вместо 0,05 м/сек, согласованных сторонами в дополнении № 1 к спецификации;

- скорость движения транспортера (питателя) 0,2-0,3 м/сек вместо 0,02 м/сек, согласованных сторонами в дополнении № 1 к спецификации.

В приложении №1 (анализ технических характеристик) ответчик изложил особое мнение, согласно которого забоечная машина в целом соответствует ТЗ, машина имеет необходимый запас прочности, машина пригодна для забивки скважин и находится на гарантийном обслуживании.

По результатам технического совещания стороны не пришли к согласованному решению в рамках технического совещания, в связи с чем компанией ЗАО «Полюс» выдвинуты следующие предложения:

1. Поставщику произвести замену поставленной забоечной машины ЗС-30 на забоечную машину, отвечающую требования ТЗ ОГОК;

2. Компании ЗАО «РОСТ-С» совместно с заводом-изготовителем «МЗ Звезда» доработать существующую забоечную машину ЗС-30 до соответствия требованиям ТЗ ОГОК;

3. При отсутствии принятия решений со стороны компании поставщика ЗАО «РОСТ-С» компания ЗАО «Полюс» согласно договорным обязательствам оставляет за собой право о предъявлении компании ЗАО «РОСТ-С» искового заявления.

В результате принято решение: ЗАО «РОСТ-С» совместно с заводом-изготовителем «МЗ Звезда» рассмотреть предложения компании ЗАО «Полюс» о разрешении сложившейся ситуации и в срок до 26.05.2011 года предоставить официальный ответ.

Из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что закрытое акционерное общество «РОСТ-С» и общество с ограниченной ответственностью «Машиностроительный завод «Звезда» (производитель) настаивали на соответствии товара ТЗ и условиям договора спорного договора поставки. Ориентировочная стоимость переоборудования забоечной машины составляет 8,5 миллионов рублей.

В целях определения соответствия фактически поставленного товара (забоечной машины) условиям договора поставки № ПМ10-08 от 26.12.2008 представитель истца заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Определением от 24.09.2014 ходатайство ЗАО «Золотодобывающая компания «Полюс» удовлетворено. Назначена техническая экспертиза.

Проведение экспертизы поручено Федеральному государственному автономному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Сибирский федеральный университет» в лице проектно-экспертного отдела «Горное бюро» (эксперты Демченко Игорь Иванович, Мигунов Виталий Иванович, Назарова Евгения Юрьевна).

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

- соответствует ли забоечная машина техническим характеристикам, указанным в спецификации от 13.08.2010 № 97, являющейся приложением № 97 к договору поставки от 26.12.2008 № ПМ10-08, и в дополнении № 1 к приложению № 97 к договору поставки от 26.12.2008№ ПМ10-08;

- соответствует ли поставленное оборудование требованиям в области промышленной безопасности, по состоянию законодательства, действовавшего на момент передачи товара покупателю - 11.01.2011.

В результате проведенного исследования забоечной машины ЗС-30 зав. № 1 на базе БелАЗ-7540В зав. № У387540ВТА0025360, анализа договорной и технической документации экспертной комиссией (заключение экспертов) установлены несоответствия.

По состоянию нормативно-правовых актов на 11.01.2011 эксплуатация забоечной машины ЗС-30 зав. № 1 на базе БелАЗ-7540В зав. № У387540В1А0025360 без разрешения на применение и сертификата соответствия требованиям промышленной безопасности запрещена.

В результате проведенной экспертизы установлено, что разрешение на применение и сертификат соответствия на объект экспертизы отсутствуют и не были переданы покупателю вместе с забоечной машиной ЗС-30 зав. № 1 на базе БелАЗ-7540В зав. № У387540ВТА0025360. Эксперты пришли к выводу о том, что забоечная машина ЗС-30 зав. № 1 на базе БелАЗ-7540В зав. № У387540ВЛА0025360 не соответствует требованиям промышленной безопасности по состоянию нормативно-правовых актов на 11.01.2011.

В главе 7 (заключительной части) экспертная комиссия пришла к выводам о том, что забоечная машина ЗС-30 зав. № 1 на базе БелАЗ-7540В зав. № У387540ВТА0025360 не соответствует техническим характеристикам и требованиям, указанным в спецификации от 13.08.2010 № 97, являющейся приложением № 97 к договору поставки от 26.12.2008 № ПМ 10-08, и в дополнении № 1 к приложению № 97 к договору поставки от 26.12.2008 № ПМ 10-08.

Забоечная машина ЗС-30 зав. № 1 на базе БелАЗ-7540В зав. № У387540ВТА0025360 не соответствует следующим требованиям в области промышленной безопасности, по состоянию законодательства, действовавшего на момент передачи товара покупателю - 11.01.2011:

- отсутствует разрешение на ее применение на объекте открытых горных работ;

- отсутствует сертификат соответствия требованиям промышленной безопасности. Отсутствие разрешения на применение технического устройства - забоечной машины ЗС-30 зав. № 1 на базе БелАЗ-7540В зав. № У387540ВТА0025360 и сертификата соответствия, в связи с нарушением поставщиком обязанности передать покупателю указанные документы, установленной договором и действующим на момент передачи товара законодательством в области промышленной безопасности, исключало для покупателя возможность использования (эксплуатацию) приобретенного товара по назначению, что является нарушением требований промышленной безопасности.

В ходе судебного разбирательства опроса эксперта, суд и стороны выяснили, что в процессе проведения испытаний в рамках экспертизы забоечная машина вышла из строя, а именно: произошел сход конвейерной ленты, и стала невозможна дальнейшая разгрузка, после восстановления ленты вышла из строя цепная подача забойки из бункера машины на питатель. Эксперт указал, что подобное стало возможным в связи с тем, что конструктивно-техническое исполнение машины выполнено крайне не надежно, машина вышла из строя, не выполнив разгрузки даже 1/14 объема, единовременно вмещаемого в бункер. Кроме того, эксперт подтвердил, что более высокая скорость, относительно согласованной в договоре, учитывая фактически ненадежное исполнение машины в целом, может приводить к более частым поломкам исполнительных механизмов.

Письмом (от 06.02.2015 № 26/130) истец уведомил ответчика об одностороннем отказе от договора поставки от 26.12.2008 ПМ10-08 и спецификации от 13.08.2010 № 97 в связи с нарушением условий о качестве поставленного товара. В связи с отказом от исполнения договора поставки истец предложил возвратить стоимость оплаченного товара в размере 15 424 500 рублей.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате стоимости поставленного товара, истец обратился в арбитражный суд с вышеуказанными исковыми требованиями.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованием закона (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С учетом статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Как следует из материалов дела, спорные правоотношения между сторонами возникли при исполнении обязательств по договору поставки от 26.12.2008 № ПМ10-08. Правоотношения по данному виду договора регулируются параграфами 1,3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Общество с учетом изменения предмета требования заявило о взыскании с ответчика денежную сумму, уплаченную по договору поставки, а также сумм неустойки.

Не соглашаясь с требованиями истца, ответчик, в том числе привел доводы о том, что к рассмотрению спора следовало привлечь ООО «Машиностроительный завод «Звезда», которое являлось производителем спорного товара, участвовало в вопросах рассмотрения претензий к его качеству, результат рассмотрения требования отразится на правах названного общества, поскольку повлияет на правоотношения, которые существовали между ответчиком и названным обществом, которое передало товар, в последующем реализованный истцу.

Из материалов дела следует, что определениями Арбитражного суда Красноярского края от 16.09.2014 и от 01.12.2014 отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о привлечении в качестве третьего лица ООО «Машиностроительный завод «Звезда». Отказывая в удовлетворении ходатайства, суд первой инстанции не установил оснований для привлечения названного общества к участию в деле. Ответчик соответствующие определения не обжаловал.

Заявленные ответчиком доводы о безусловной необходимости привлечения ООО «Машиностроительный завод «Звезда» и в этой связи наличия оснований для отмены решения суда первой инстанции отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для вывод о том, что судебный акт в пределах заявленных истцом требований о взыскании денежной суммы, уплаченной по договору поставки, а также сумм неустойки, может повлиять на права названного общества, само общество о нарушении своих прав не заявило, с апелляционной жалобой не обратилось.

Ответчик считает, что имеются основания для отмены решения суда первой инстанции в связи с нарушением норм процессуального права. Ответчик настаивает на том, что суд первой инстанции неправомерно принял одновременное изменение истцом предмета и основания иска, а также не учел, что истец не выполнил условия договора поставки о досудебном порядке разрешения спора.

Суд апелляционной инстанции установил, что первоначально истцом заявлено требование о возложении на ответчика обязанности по замене товара ненадлежащего качества на товар надлежащего качества и передаче истцу товарно-сопроводительных документов, в том числе сертификата соответствия, разрешения на применение на объекте открытых горных работ. В последующем, 06.03.2015 истец заявил об изменении заявленных требований и просил взыскании с ответчика денежную сумму, уплаченную по договору поставки, а также суммы неустойки.

Частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено право истца при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска.

Возможность одновременного изменения предмета и основания иска не предусмотрено арбитражно-процессуальным законодательством.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» разъяснил, что изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

Из понятий предмета и основания иска вытекает, что если требование о признании сделки недействительной заменяется требованием о расторжении договора и приводятся иные основания этого изменения, то имеет место изменение предмета и основания иска.

Из обстоятельств рассматриваемого спора суд апелляционной инстанции установил, что первоначальное требование истца о замене товара ненадлежащего качества, как и последующее о взыскании уплаченной суммы по договору поставки, основаны на его утверждении о поставке ответчиком товара ненадлежащего качества.

Положения статей 475 и 518 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежащими применению к правоотношениям по поставке товара, предусмотрено, что, в случае нарушения требования к качеству товара, покупатель вправе по своему выбору заявить одно из следующих требований:

- отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы;

- потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Следовательно, считая, что ответчик (поставщик) нарушил условие о качестве товара, истец (покупатель) правомерно изменил предмет требования, а суд первой инстанции принял такое изменение.

Ссылка ответчика на то, что при изменении требования истец основывался на иных обстоятельствах, не соответствует фактическим обстоятельствам спора, поскольку как указано выше основанием иска – фактическими обстоятельствами, на которых основывался истец, является поставка товара ненадлежащего качества.

Перечисленные в апелляционной жалобе ответчика обстоятельства, по оценке суда апелляционной инстанции, не подтверждают обоснованность доводов ответчика, поскольку соответствующие обстоятельства приведены заявителем по собственному усмотрению (фрагментарно и с группировкой по усмотрению самого ответчика).

Согласно части 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Настаивая на несоблюдении требований о досудебном порядке урегулирования спора, ответчик указывает на то, что пунктом 4.8 договора поставки предусмотрено требование о направлении продавцу уведомления об отказе от исполнения договора и об одностороннем расторжении договора. Согласно позиции ответчика с исковым заявлением ЗАО «Золотодобывающая компания «Полюс» обратилось 28.04.2014, а уведомление об отказе от исполнения договора и одностороннем расторжении договора направлено ответчику только 06.02.2015, то есть почти через год после его обращения в суд в рамках настоящего арбитражного дела.

Вместе с тем из материалов дела следует, что истец после принятия иска к производству обратился к ответчику с уведомлением от 06.02.2015 исх. 26/130 об одностороннем отказе от исполнения спецификации (приложения) от 13.08.2010 № 97 к договору поставки от 26.12.2008 № ПМ10-08 в связи с существенным нарушением поставщиком требований к качеству товара, а также с требованием вернуть уплаченную за некачественный товар сумму. На указанное уведомление ЗАО «РОСТ-С» ответило отказом от 09.02.2015 исх. №211.

Следовательно, на дату заявления требования о возврате уплаченных средств за поставленный товар (06.03.2015) условие о необходимости направления уведомления ответчику было выполнено.

Суд апелляционной инстанции полагает, что наличие между сторонами судебного спора на момент обращения с уведомлением и последующее изменение предмета требований не свидетельствует о несоблюдении досудебного порядка разрешения спора. На дату заявления измененного требования установленное условие о досудебном урегулировании было соблюдено.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Суд апелляционной инстанции установил и сторонами не оспаривается, что ответчик фактически осуществил поставку товара истцу. Факт передачи товара ответчику на сумму 15 424 500 рублей подтверждается представленными в материалы дела транспортными железнодорожными накладными №№ ЭС747434, ЭС749412. Во исполнение условий договора поставки истец в счет оплаты товара (забоечная машина ЗС-30) перечислил ответчику 15 424 500 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Пунктом 2.1 договора установлено, что поставляемый по настоящему договору товар по своему качеству и комплектности должен соответствовать требованиям, предусмотренным законодательством, а также указанным в спецификациях ГОСТ, ТУ, установленным на данный вид товара и удостоверяться сертификатом качества и, если предусмотрено, утвержденной технической документацией.

В приложении от 13.08.2010 № 97 (спецификации) к спорному договору поставки стороны согласовали следующие условия поставки товара: наименование товара- забоечная машина ЗС-30 на базе БелАЗ-7540В, стоимость товара- 15 424 500 руб., срок поставки -четвертый квартал 2010 года. Гарантийный срок на товар 12 месяцев с момента поставки либо 1500 м/ч. Место приемки товара по количеству: место поставки товара. Место приемки товара по качеству: Красноярский край, Северо-Енисейский район, Олимпиадинский ГОК. Поставщик обязан вместе с товаром передать покупателю паспорт самоходной машины, инструкцию по эксплуатации, разрешение на применение на объекте открытых горных работ, иные документы, необходимые для постановки на учет и эксплуатации товара.

В дополнении №1 к приложению от 13.08.2010 № 97 к договору от 26.12.2008 №ПМ10-08 сторонами согласованы технические характеристики поставляемого товара, в том числе: грузоподъемность - 30 тонн, объем бункера 16 м3, производительность (регулируемая) до 1 000 кг/мин, скорость движения исполнительных механизмов: питателя -0,02 м/с, конвейера - 0,05 м/с.

Пунктом 4.8 договора поставки предусмотрено, что если поставщик в установленный срок не исполнил свои обязанности по поставке товара или поставил товар ненадлежащего качества/количества/комплектности (в т.ч. из-за нарушения требований к упаковке, таре и маркировке товара) и не исправил допущенные нарушения в установленный срок, а срок просрочки исполнения обязательства поставщика составляет более тридцати календарных дней, то покупатель вправе, в одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего договора и расторгнуть настоящий договор путем направления соответствующего уведомления поставщику, без возмещения каких-либо расходов поставщика. В случае если покупателем была осуществлена предварительная оплата, поставщик обязан в течение пяти календарных дней после получения такого уведомления о расторжении вернуть покупателю все полученные денежные средства.

Заявляя о возврате уплаченной суммы за поставленный товар, истец настаивает на поставке ненадлежащего качества и наличии в этой связи у него права требования возврата уплаченной суммы, поскольку ответчик отказался исполнить требование о возврате самостоятельно (уведомление от 06.02.2015 исх. 26/130).

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции по ходатайству истца назначена и проведена техническая экспертиза.

Согласно представленному в материалы делу заключению технической экспертизы забоечной машины ЗС-30 зав. № 1 на базе БелАЗ-7540В зав. № У387540ВТА0025360 данная машина не соответствует следующим характеристикам, согласованным в договоре поставки:

1. Установленное экспертизой значение грузоподъемности меньше на 6434 килограмма (6,434 тонны);

2. Объем бункера меньше согласованного значения на 1,169 м куб.;

3. Значения скоростей движения исполнительных механизмов значительно превышают соответствующие значения, установленные договором. Фактическая минимальная скорость питателя в 2,9 раза превышает согласованное значение. Фактическая минимальная скорость конвейера в 17,4 раза превышает установленную договором;

4. Предусмотренная условиями договора регулировка скорости движения исполнительных механизмов возможна в установленных результатами исследования фактических пределах значений скоростей, т.е. минимально возможная скорость питателя 0,058 м/с, конвейера 0,87 м/с. Установлено, что достижение значений скоростей исполнительных механизмов, согласованных договором поставки и приложениями к нему, путем регулировки не возможно;

5. Конструктивное исполнение машины, а именно требования к окну (люку), не соответствует условиям договора, так как люк расположен на противоположной стороне (в задней части бункера);

6. Установлено отсутствие согласованных условиями договора документов, которые подлежали передаче покупателю одновременно с передачей товара, а именно отсутствие формуляра, комплекта документации на базовый автомобиль и комплектацию оборудования, разрешения на применение, а также документации, необходимой на момент передачи товара покупателю 11.01.2011 для постановки на учет и эксплуатации (таким документом на 11.01.2011 являлся сертификат соответствия).

- отсутствует разрешение на ее применение на объекте открытых горных работ;

Ответчик с заключением технической экспертизы не согласился, утверждает, что данное заключение подлежало исключению и состава доказательств ввиду допущенных нарушений при его составлении и назначении экспертизы. Ответчик также указывает, что суд первой инстанции неправомерно не учел предложенные им вопросы для постановки перед экспертом и не назначил проведение повторной экспертизы.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства применительно к заявленным ответчиком доводам, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу положений статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом (часть 1). Лицо, которому поручено проведение экспертизы, обязано по вызову арбитражного суда явиться в суд и дать объективное заключение по поставленным вопросам (часть 2). Эксперт вправе с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, задавать вопросы лицам, участвующим в деле, и свидетелям, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов (часть 3). За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку (часть 5).

В соответствии частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать (часть 2).

Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы (часть 3).

О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение. В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (часть 4).

Статьей 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определен порядок проведения экспертизы, статьей 84 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проведение комиссионной экспертизы.

Из материалов дела следует, что определением Арбитражного суда Красноярского края от 26.09.2014. В соответствии с вышеприведенными требованиями арбитражный суд указал все установленные сведения, в определении содержатся мотивы поручения экспертизы конкретному лицу и конкретным экспертам данного лица.

Доводы ответчика о необоснованном отклонении поставленных им вопросов не принимаются судом во внимание, поскольку соответствующие вопросы ответчика, как обоснованно указал суд первой инстанции, подлежали выяснению при ответе на уже установленные судом вопросы.

Ответчик заявляет о невыяснении судом всех необходимых обстоятельств, которые, по его мнению, имеют существенное значение для подтверждения довода о том, что имеющиеся недостатки являются следствием эксплуатации поставленной машины истцом. Вместе с тем в представленном экспертном заключении содержится указание на выявленные недостатки и причины их возникновения - несоблюдение конструктивных требований при изготовлении забоечной машины.

Основываясь на содержании представленного заключения, апелляционный суд приходит к выводу о том, что проведенное исследование предполагало и фактически установило причины имеющихся недостатков.

Ссылка ответчика на факт наличия наработки машины около 70 моточасов несостоятельна и также не учитывается судом, поскольку указанное в соответствии с проведенным исследованием и сделанными не исключает вывод о том, что причиной ненадлежащего качества является производственный фактор, а не обстоятельства эксплуатации.

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами истца о том, что наработка часов была произведена не при фактической эксплуатации машины, а при испытании в соответствии с протоколом предварительных испытаний опытного образца от 30.11.2010, а также при проведении исследований: 19.05.2011 при подписании двустороннего прокола с участием ответчика, а также при проведении судебной экспертизы.

Апелляционный суд не соглашается с утверждением ответчика о том, что поставленный перед экспертами вопрос о соответствии поставленного оборудования требованиям в области промышленной безопасности по состоянию законодательства, действовавшего на момент передачи товара покупателю – 11.01.2011, является правовым и выходит за пределы квалификаций экспертов. Согласно представленным в материалы дела доказательствам квалификации экспертов, они обладают специальными познаниями в соответствующей области значения в области промышленной безопасности, а именно нормативными требованиями промышленной безопасности, предъявляемыми к техническим устройствам, применяемым в горнорудной промышленности. Ответчик нормативно не обосновал, что эксперты не обладают и не могут обладать соответствующими познаниями.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными возражения ответчика о необходимости наличия правовых оснований для руководства экспертом Мигуновым В.И. комиссией экспертов.

Определением суда от 26.09.2014 проведение экспертизы поручено Федеральному государственному автономному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Сибирский федеральный университет» в лице проектно-экспертного отдела «Горное бюро» (эксперты Демченко Игорь Иванович, Мигунов Виталий Иванович, Назарова Евгения Юрьевна).

Приказом экспертной организации от 06.10.2014 экспертиза поручена также указанным лицам.

В соответствии пунктом 2 статьи 41 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» на судебно-экспертную деятельность лиц, указанных в части первой настоящей статьи, распространяется действие статей 2, 3, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 Федерального закона. Следовательно, положения указанного закона относительно комиссионной экспертизы не подлежали применению к назначенной судом экспертизе.

При этом в приказе экспертной организации от 06.10.2014 указано, что «ведущим экспертом» назначен Мигунов В.И.; в тексте заключения, подписанного руководителем экспертной организации, также указано, что «руководителем группы экспертов» назначен Мигунов В.И.

Доводы ответчика о том, что эксперты не были предупреждены об уголовной ответственности, не соответствуют фактическим обстоятельствам спора.

Согласно вышеприведенным требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в определении арбитражного суда первой инстанции о назначении судебно-технической экспертизы от 26.09.2014 содержится указание на предупреждение экспертов Демченко Игоря Ивановича, Мигунова Виталия Ивановича, Назарову Евгению Юрьевну об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. Экспертам разъяснено, что приложенная к пакету передаваемых эксперту документов подписка о разъяснении последствий дачи заведомо ложного заключения (статья 307 Уголовного кодекса Российской Федерации) подлежит представлению в арбитражный суд одновременно с заключением экспертов.

Соответствующие расписки, датированные 06.10.2014, то есть до начала осмотра, обследования и испытаний машины 10.10.2014, представлены в материалы дела вместе с заключением экспертизы от 30.10.2014, что дополнительно подтвердил эксперт Мигунов В.И. в ходе его участия в судебном заседании 01.12.2014.

Данное лицо также было предупреждено об уголовной ответственности при участии в судебном заседании, что отражено в определении арбитражного суда от 01.12.2014.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы ответчика о наличии зависимости, материальной заинтересованности истца, экспертной организации и самих экспертов.

Соответствующие доводы ответчика основаны на информации, размещенной на сайте ФГАОУ ВПО «Сибирский федеральный университет» в сети Интернет.

Вместе с тем ответчик документально не подтвердил обстоятельства зависимости между истцом, экспертной организаций и экспертами. Наличие информации о сотрудничестве, вхождении Косолапова А.И. в НТС ЗАО «Полюс» не свидетельствует об обстоятельствах, на которые ссылается ответчик, в том числе о наличии трудовых отношений истца и Косолапова А.И. При этом названное лицо не было включено в состав экспертов, совершение им подписи в экспертном заключении в качестве руководителя организации не свидетельствует о проведении им исследования.

По указанным основаниям суд апелляционной инстанции также не учитывает доводы ответчика о выполнении Назаровой Е.Ю. различных исследований для истца на платной основе.

Более того, наличие каких-либо общих взаимоотношений организации, в которой работают назначенные судом эксперты, с лицом, участвующим в деле, в том числе в области научной или образовательной деятельности, не может быть признано обстоятельством, указывающим на наличие такой зависимости или заинтересованности экспертов, подписавших заключение.

Возражения ответчика о несоответствии экспертного заключения требованиям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» не нашли своего подтверждения при исследовании материалов дела.

Время и место производства судебной экспертизы указано на странице 5, в разделе 4 «Организация и проведение экспертизы» заключения от 30.10.2014. Дата и время проводимых измерений указаны в приложении к заключению;

Требования об указании в заключении о распределении обязанностей между экспертами группы экспертов законодательно не установлено, в связи с чем соответствующий довод не учитывается судом.

Требования об указании в заключении какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт в силу вышеприведенных норм применимы только в отношении государственных судебно-экспертных учреждении при проведении комиссией экспертов разных специальностей.

Согласно экспертному заключению исследования проведены экспертами, в том числе в соответствии с ТУ 3145-080-70812411-10 - техническими условиями завода-изготовителя забоечной машины. В этой связи суд апелляционной инстанции соглашается с доводами истца о том, что такой показатель как плотность забоечного материала не подлежал учету. Ответчик не обосновал необходимость его применения со ссылкой на требования, которые были установлены заводом изготовителем забоечной машины. Кроме того, ответчик не привел конкретных данных, из которых бы следовало, что применение материалов различной плотности позволяло бы сделать вывод о соответствии поставленного товара определенным в договоре требованиям.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельным довод ответчика о том, что экспертами были использованы документы, полученными ими самостоятельно.

В приложении 6 заключения приведен перечень, использованной нормативной, технической и методической документации, в том числе приведены документы, полученные от арбитражного суда. Данный перечень соответствует перечню, приведенному в определении арбитражного суда от 26.09.2014.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленное в материалы дела заключение технической экспертизы Забоечная машина ЗС-30 зав. № 1 на базе БелАЗ-7540В зав. № У387540ВТА0025360 является надлежащим доказательством. Ответчик не опроверг его достоверность.

Приведенные доводы ответчика о ненадлежащем характере данного доказательства не нашли своего подтверждения.

Из материалов дела следует, что арбитражный суд первой инстанции осуществил вызов эксперта в судебное заседание, состоявшиеся 01.12.2014. В судебное заседание руководитель группы экспертов, проводивших экспертизу по делу, Мигунов Виталий Иванович, дал пояснения относительно выводов экспертизы, ответил на вопросы суда, представителей ответчика, в том числе относительно грузоподъемности забоечной машины и вопросов, о постановке которых заявлял ответчик.

Суд апелляционной инстанции не установил противоречий при исследовании доказательств, в том числе пояснений эксперта и экспертного заключения, полагает, что отсутствовали основания для назначения повторной экспертизы.

Кроме того, ответчик ходатайствовал о проведении повторной экспертизы силами экспертной организации, которая уже делала экспертизу промышленной безопасности, имеющуюся в материалах дела, более того, эксперты указанной организации не аттестованы надлежащим образом в области технических устройств, применяемых в горнорудной промышленности.

В этой связи суд апелляционной инстанции также отклоняет довод ответчика о необходимости оценки и принятия во внимание представленного им экспертного заключения от 28.07.2014 Уральского филиала ЗАО «Взрывиспытания» (эксперт - директор филиала Шеменев В.Г.), полученного ответчиком по результатам проведения внесудебной экспертизы.

Требования к экспертам по промышленной безопасности, безопасности в строительстве и инспекционному контролю установлены в СДА-23-2009 (приняты решением Наблюдательного совета Единой системы оценки соответствия в области промышленной, экологической безопасности, безопасности в энергетике и строительстве от 20.07.2009 № 30-БНС).

В пункте 4.4 СДА-23-2009 указано, что кандидат в эксперты должен быть аттестован по промышленной безопасности в соответствии с заявленной областью аттестации в качестве специалиста по промышленной безопасности.

В связи с тем, что забоечная машина относится к техническим устройствам, применяемым на опасных производственных объектах при проведении открытых горных работ проведение экспертизы такой машины возможно только экспертом, аттестованным в области промышленной безопасности горнорудной промышленности в соответствии с перечнем областей аттестации (сертификации) экспертов по промышленной безопасности (в соответствии с перечнем областей аккредитации независимых органов по аттестации (сертификации экспертов, принятом Наблюдательным советом Единой системы оценки соответствия в области промышленной, экологической безопасности, безопасности в энергетике и строительстве № 54-БНС).

В соответствии с представленным в материалы дела квалификационным удостоверением и перечнем областей аттестации (сертификации) экспертов, Шеменев Валерий Геннадьевич не аттестован в указанной области аттестации и, следовательно, не имеет права проводить экспертизу технических устройств, применяемых на опасных производственных объектах горнорудной промышленности.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что представленное ответчиком заключение носит вероятностные оценки, что дополнительно свидетельствует о его недостоверности и невозможности его учета при оценке обстоятельств соблюдения ответчиком требований к поставленной забоечной машине.

С учетом изложенных обстоятельств апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что поставленная ответчиком забоечная машина ЗС-30 зав. № 1 на базе БелАЗ-7540В не соответствовала условиями договора, техническим характеристикам, предусмотренным договором поставки.

При этом установленное несоответствие носило существенный характер, поскольку согласно полученным в ходе исследования результатам спорная машина не соответствовала ни характеристикам грузоподъемности и объема, ни скорости движения исполнительных механизмов, ни установленным конструктивным особенностям (наличие окна (люка) в передней части бункера). Следовательно, истец как приобретатель спорного товара не может рассчитывать на получение материального блага и финансового результата от его использования, на получение которых вправе рассчитывать при надлежащем исполнении обязательств по договору поставки.

Следовательно, исковое требование о взыскании оплаченной по договору от 26.12.2008 № ПМ10-08 и спецификации от 13.08.2010 № 97 к нему стоимости некачественного товара в размере 15 424 500 рублей является обоснованным и подлежит удовлетворению.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции и отклоняет доводы ответчика о пропуске истцом установленного срока исковой давности.

В соответствии со статьей 200 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на момент возникновения правоотношения и подлежащей, применению), течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Изъятия из этого правила устанавливаются настоящим Кодексом и иными законами (часть 1).

Согласно статье 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности устанавливается в три года.

Делая вывод о соблюдении установленного срока, суд первой инстанции указал, что для определения момента начала течения срока исковой давности необходимо учесть установленные договором условия о гарантийном сроке, а также что истец фактически был лишен права пользоваться товаром.

В соответствии с пунктом 2 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц либо непреодолимой силы. Статьей 477 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если на товар установлен гарантийный срок, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при обнаружении недостатков в течение гарантийного срока.

В силу пункта 1 статьи 469 Гражданского кодекса продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Из материалов дела следует, что стороны условиями спецификации согласовали гарантийный срок на забоечную машину - 12 месяцев.

Пунктом 1 статьи 471 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что гарантийный срок начинает течь с момента передачи товара покупателю, если иное не предусмотрено договором купли-продажи.

Гарантийный срок не начинает течь, если покупатель не может использовать товар по причинам, которые зависят от поставщика. По общему правилу гарантийный срок продлевается на период, в течение которого покупатель не мог использовать товар из-за обнаруженных в нем недостатков (пункт 2 статьи 471 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно фактическим обстоятельствам спора после принятия товара 11.01.2011 согласно транспортным железнодорожным накладным №№ ЭС747434, ЭС749412 и его оплаты истцом были выявлены недоставки в постановленном товаре; 19.05.2011 составлен протокол технического совещания, в котором отражены несоответствия поставленного товара и технической документации к поставленному товару - руководству по эксплуатации машины забоечной ЗС-30.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы ответчика о том, что принятие товара и оплата его стоимости свидетельствуют о поставке товара надлежащего качества и необходимости исчисления срока исковой давности от соответствующих дат.

Предметом договора поставки являлась поставка технологически сложной вещи, для которой стороны предусмотрели специальные требования, в связи с чем возможные недостатки, на которые ссылается истец могли быть выявлены только в процессе ввода в эксплуатацию и эксплуатации поставленной забоечной машины.

Следовательно, истец не мог узнать о нарушении своего права ранее, чем проведение соответствующий испытаний и начала эксплуатации забоечной машины.

О выявленных недостатках истцом было заявлено при составлении протокола технического совещания от 19.05.2011, в котором отражены несоответствия поставленного товара и технической документации.

Обращением в суд с иском о замене товара и уплате неустоек 24.04.2014 было приостановлено течение срока исковой давности на протяжении всего судебного разбирательства по настоящему делу в соответствии с пунктом 1 статьи 204 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельным довод о неуведомлении истцом ответчика о выявленных недостатках, поскольку такое уведомление подтверждает указанный протокол.

Доводы ответчика о том что к уведомлению о недостатках должны были применяться положения раздела 7 договора поставки безосновательны, так как данный раздел посвящен первоначальной приемке товара от поставщика (перевозчика), порядок и сроки уведомления о недостатках выявленных в период такой приемки товара не распространяется на недостатки выявленные после приемки товара покупателем, в процессе ввода в эксплуатацию и непосредственно в период эксплуатации в течение гарантийного срока.

Ссылки ответчика на односторонний характер указанного протокола технического совещания и трехлетнее бездействие истца не учитываются судом, поскольку данное обстоятельство не имеет правового значения для решения вопроса о соблюдении установленного срока исковой давности.

При этом суд первой инстанции обоснованно указал, что истец в пределах установленного гарантийного срока, узнав об имеющихся недостатка товара, вправе был рассчитывать на надлежащие исполнение обязательств со стороны поставщика, однако фактически был лишен возможности использовать поставленную забоечную машину по причине непредставления необходимых документов.

В свою очередь ответчик настаивает на том, что поставленная забоечная машина на момент ее поставки не подлежала обязательной сертификации, а разрешение на применение на объекте открытых горных работ мог и должен был получить истец.

Соответствующее условие об обязанности поставщика передать покупателю сертификат соответствия, если поставляемый товар в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации подлежит обязательной сертификации предусмотрено пунктом 2.2 договора поставки. В этой связи утверждение ответчика о возможности истцом самостоятельно получить необходимые документы является необоснованным; данная обязанность возложена на поставщика и не может по его усмотрению, без согласия другой стороны быть отменена или возложена на иное лицо, в том числе и на покупателя товара.

Суд апелляционной инстанции также не соглашается с позицией ответчика о том, что действующее законодательство не предусматривает выдачу сертификата безопасности на забоечную машину.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, в соответствии с пунктом 6 статьи 7 Федерального закона от 21.07.1997 № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» применение технических устройств на опасных производственных объектах осуществляется при условии получения разрешения, выдаваемого Ростехнадзором.

Все объекты ЗАО «Полюс», расположенные на Олимпиадинском ГОК, признаны в установленном порядке - опасными производственными объектами (свидетельство о регистрации А66-00394 от 21.07.2014), следовательно, забоечная машина, используемая на данном объекте подлежит эксплуатации при наличии соответствующего разрешения.

Приказом Госгортехнадзора России от 27.08.2001 № 115 (действовавшим на момент поставки - январь 2011 года) оборудование для зарядки и забойки взрывных скважин включено в Перечень технических устройств, применяемых на опасных производственных объектах и подлежащих обязательной сертификации.

Ответчик не представил доказательства невозможности получение разрешения на данную машину.

Таким образом, исходя из действовавшего на момента поставки законодательства и условий договора поставки, спецификации поставщик обязан был провести приемочные испытания, пройти сертификацию товара и на их основании получить разрешение на применение, а затем в соответствии с условиями договора передать товар и всю документацию покупателю.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истец не пропустил установленный срок исковой давности, поскольку в пределах гарантийного срока, заявив о недостатках товара, фактически не мог им пользоваться по причине неисполнение договорных обязательств ответчиком.

Доводы ответчика о злоупотреблении истцом своим правом, неправомерном использовании имущества в течение продолжительного времени, несмотря на выявленные им недостатки, апелляционный суд считает надуманными и противоречащими фактическим обстоятельствам спора, согласно которым ответчик допустил существенные нарушения при исполнении обязательств по договору поставки и отказал в их устранении.

Условиями заключенного сторонами договора поставки от 26.12.2008 установлены следующие виды нарушений поставщиком договорных обязательств, за которые предусмотрена договорная ответственность в виде оплаты неустойки:

- нарушение сроков поставки товара - неустойка (пеня) в размере 0,1 % стоимости непоставленного товара за каждый день просрочки (пункт 8.3 договора);

- поставка товара с ненадлежащим образом оформленными товаросопроводительными документами, либо без одного или нескольких товаросопроводительных документов - штраф в размере 10 % от цены товара (абзац 2 пункта 8.4 договора);

- поставка товара ненадлежащего качества или ненадлежащей комплектности - штраф в размере 10 % от цены товара (пункт 8.5 договора).

Истец заявил требования о взыскании с ответчика 21 409 206 рублей договорной неустойки за нарушение сроков поставки, 1 542 450 рублей договорной неустойки за поставку товара без товаросопроводительных документов, 1 542 450 рублей договорной неустойки за поставку некачественного товара, проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму долга 15 424 500 рублей с 10.02.2015 по дату вынесения решения.

Суд первой инстанции удовлетворил требование истца в части взыскания неустойки в размере 8 000 000 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами с суммы долга 15 424 500 рублей с 10.02.2015 по 19.05.2015 по ставке 8,25 % годовых.

Удовлетворяя требование в указанной части, арбитражный суд указал, что с учетом заявления ответчика о снижении неустойки и условий взыскания неустойки подлежит взысканию неустойка в размере 8 000 000 рублей.

Ответчик в апелляционной жалобе заявил о том, что соответствующая сумма неустойки не подлежала взысканию, так как вменяемое ответчику нарушение в соответствии с условиями договора предполагало применению штрафных санкций в виде фиксированной суммы от суммы поставки, а не расчет в зависимости от количества дней просрочки.

Статьей 456 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором. Продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Согласно статье 521 Гражданского кодекса Российской Федерации установленная договором неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки.

В соответствии с условиями договора поставка, изложенными в пунктах 2.1, 2.2, 5.1 договора поставки, пункте 2 спецификации «Условия поставки товара. Документы на товар», на поставщика возложена обязанность передать покупателю вместе с товаром надлежащим образом оформленные товаросопроводительные документы, относящиеся к товару, в том числе сертификат соответствия, разрешение на применение на объекте открытых горных работ.

С учетом изложенного суд первой инстанции правильно учел, что в силу статей 456, 486 Гражданского кодекса Российской Федерации и договора поставки до передачи товаросопроводительной документации нельзя признать исполнение обязательства поставщика по передаче товара выполненным. Поскольку документация не была передана, истец вправе требовать взыскать неустойку за просрочку поставки товара за период с 01.01.2011 (так как новый срок поставки товара в порядке пункта 12.1. договора сторонами не согласовывался) по 06.02.2015 (дата отказа от исполнения договора) - итого 1498 дней.

В свою очередь истец не согласен с уменьшением размера неустойки, считает, что взыскание нескольких видов штрафов является правомерным, так как стороны в порядке добровольного волеизъявления включили соответствующие условия в договор поставки.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» даны разъяснения о том, что при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Апелляционный суд соглашается с оценкой фактических обстоятельств спора, данной судом первой инстанции, и, учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, считает правомерным снижением размера неустойки с 21 409 206 рублей до 8 000 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что взыскиваемый истцом размер неустойки за непоставку товара значительно превышает общую стоимость данного товара (15 424 500 рублей). При этом из обстоятельств дела следует, что значительный срок просрочки, в том числе был обусловлен технологической сложностью подлежащего поставке товара, периодом времени потребовавшимся для выявления его недостатков, что также позволяет сделать вывод о наличии оснований для снижения размера неустойки, достаточности 8 000 000 рублей для достижения целей гражданско-правовой ответственности и обеспечения интересов истца.

Ссылки истца на проведенную им коммерческую работу по определению стоимости изготовления нового навесного оборудования, соответствующего условиям договора по состоянию, не принимаются судом во внимание, так как данное обстоятельство не исключает вывод о необходимости определить соразмерную сумму неустойки.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет доводы истца о возможности одновременного взыскания всех штрафов, предусмотренных в договоре поставке.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, одновременное предъявление истцом требований о взыскании штрафных санкций за нарушение сроков поставки, поставки некачественного товара и не предоставления документации на товар, суд считает неправомерным, поскольку предъявление требования за нарушение срока поставки (фактически поставленного с нарушением технических характеристик, согласованных в спорном договоре и приложении № 97) исключает предъявление требования о взыскании штрафных санкций за некачественно поставленный товар. Иной подход означал бы, что при отсутствии факт поставки товара (его передачи покупателю) покупатель имел бы право на обращение в суд с требованием о взыскании штрафных санкций за поставку некачественного товара, что свидетельствовало бы о привлечении поставщика к двойной ответственности за совершение одного правонарушения, что не допускается действующим гражданским законодательством.

В свою очередь проценты, предусмотренные статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, подразумевают под собой компенсацию (плату) за пользование чужим капиталом и не относятся к мерам имущественной ответственности, то есть взыскание процентов должно рассматриваться в качестве самостоятельного способа защиты, который допустимо применять как автономно, так и наряду с взысканием основного долга, убытков или неустойки по денежному обязательству.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требования истца в части взыскания 15 424 500 рублей основного долга, 8 000 000 рублей неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами с суммы долга 15 424 500 рублей с 10.02.2015 по 19.05.2015 по ставке 8,25 % годовых, а также 62 318 рублей 16 копеек судебных расходов на проведение экспертизы.

Довод ответчика о том, что суд первой инстанции неправомерно не разрешил вопрос о судьбе некачественного товара, поставленного истцу, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку данное требование не заявлялось со стороны ответчика. Более того, согласно пояснениям истца он не препятствует ответчику в определении дальнейшей судьбы товара.

При таких обстоятельствах решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным; суд апелляционной инстанции не установил оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы сторон по уплате государственной пошлины при обращении с апелляционными жалобами относятся на них самих. Государственная пошлина уплачена сторонами в установленном порядке и размере.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «26» мая 2015 года по делу № А33-8252/2014 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий		Д.В. Юдин
Судьи:		О.А. Иванцова
		Е.В. Севастьянова