ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Резолютивная часть постановления объявлена «25» июня 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          «03» июля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кирилловой Н.А.,

судей: Белан Н.Н., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Казенновой Е.С.,

при участии:

индивидуального предпринимателя Чехвалова Сергея Юрьевича (личность удостоверена на основании паспорта), Казанцева А.М., представителя Чехвалова С.Ю. по доверенности от 01.12.2009,

от общества с ограниченной ответственностью «Унисам-6 «Каравай» - Макаровой Т.В., представителя по доверенности от 15.06.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Чехвалова Сергея Юрьевича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «30» сентября 2011 года по делу № А33-8657/2011, принятое судьей Щелоковой О.С.,

установил:

индивидуальный предприниматель Чехвалов Сергей Юрьевич (ОГРНИП 304246535900364, ИНН 246600575891) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Унисам-6 «Каравай» (далее – ООО «Унисам-6 «Каравай»,
ОГРН 1042402195043, ИНН 2463066563) о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в сумме 836 570 рублей 80 копеек.

Истец неоднократно заявлениями от 03.08.2009, от 14.09.2011 и от 26.09.2011 изменял основания и сумму  иска. В окончательном виде просил взыскать убытки  в размере
1 430 178 рублей 40 копеек, в том числе 575 178 рублей 40 копеек упущенной выгоды, возникшей в результате досрочного расторжения договора № У6/01 от 22.01.2009, за период с 29.06.2010 по 31.12.2011, а также 855 000  рублей упущенной выгоды, рассчитанной как доход ответчика, полученный им вследствие нарушения прав истца.

Протокольным определением от 26.09.2011 увеличение суммы иска и изменение основания иска судом приняты.

Решением Арбитражный суд Красноярского края  от 30 сентября 2011 года в удовлетворении иска отказано. На указанный судебный акт истцом подана апелляционная жалоба и дополнительные пояснения, в которых он просит решение отменить, иск удовлетворить на основании следующего:

- судом неправильно применен пункт 5 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, который является специальной нормой по отношению к статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем вывод суда первой инстанции о необходимости доказывать наличие причинно-следственной связи между нарушением ответчиком договора и упущенной выгодой не соответствует нормам материального права;

- в соответствии с пунктом 5 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации истец должен доказывать наличие причинно-следственной связи между расторжением договора и возникновением ущерба;

- утверждения суда о том, что нарушение сроков перечисления инкассированных из платежных терминалов денежных средств не имеет причинно-следственной связи с неполучением прибыли в последующие периоды, не подкреплены никакой аргументацией и не имеют правого значения применительно к пункту 5 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- вывод суда о том, что, заявляя требование о возмещении упущенной выгоды, доказыванию подлежит  размер упущенной выгоды, рассчитанный исходя из предполагаемой прибыли, при отсутствии нарушений условий договора ответчиком и фактической прибыли, полученной при наличии терминалов третьих лиц, не основан на законе;

- выводы суда о том, что истец не представил доказательства того, что после расторжения договора в судебном порядке им не были предприняты действия, направленные на недопущение несения убытков или их минимизации,  не соответствует буквальному прочтению пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- требование истца о взыскании суммы убытков в размере 855 000 рублей основано на
абзаце 2 пункта 2  статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, как доходы ответчика в виде арендных платежей,  полученные от размещения терминалов другого юридического лица, в связи с чем неясен вывод суда о несовпадении функций терминалов истца с функциями терминалов, размещенных ООО «Платежка»; в решении Арбитражного суда Красноярского края по делу №   А33-2070/2010 указано о размещении ответчиком на площадях магазина «Каравай» именно платежных терминалов и от их размещения ответчик получил доход в сумме
855 000 рублей;

- указание ООО «Платежка» в письме от 1.08.2011 № 8971/8 на занимаемую для размещения терминала площадь 0,5 кв.м, что по ее мнению может составлять не более 10% арендной платы, и использовании арендуемой площади на иные цели (размещение пилонов, визитниц, стоек для проведения промакций) является надуманным, не соответствующим основному виду деятельности юридического лица – предоставлению услуг по приему платежей через платежные терминалы, что указано на официальном сайте указанного юридического лица в сети Интернет www.krasplat.ru;

- при оценке указанного письма суду необходимо учитывать зависимое положение
ООО «Платежка» от ответчика ввиду краткосрочности заключенного между ними договора субаренды;

- в самом договоре субаренды № 6 от 10.11.2009 указанные платежи никоим образом не разделены, а представляют собой единую арендную плату.

ООО  «Унисам-6 «Каравай» представило отзыв на апелляционную жалобу и дополнения к нему, в которых  указало на свое несогласие с доводами заявителя жалобы, на основании следующего:

- истцом не доказана  причинно-следственная связь, поскольку причиной потери дохода явились действия истца по обращению к ООО «Платежка Плюс» с письмом от 11.11.2009 с просьбой заблокировать работу принадлежащих ему платежных терминалов, и после того, как ответчик 10.02.2010  возвратил истцу денежные средства, инкассированные из платежных терминалов, последний работу указанных терминалов не возобновил;

- сделанные истцом приготовления к получению дохода в виде заключения агентского договора, договора на обслуживание терминалов, договора овердрафтного кредитования, не имеют значения при определении предполагаемого дохода, который мог быть получен истцом, так как указанные договоры действовали в период с 11.11.2009 по 28.05.2010, однако доход истец в указанный период не получал по причине совершения им иных действий;

- истцом не доказан размер убытков, так как сделанный им расчет носит предположительный характер, отсутствуют доказательства, подтверждающие возможность получение истцом прибыли именно в размере, указанном им в расчете;

- в представленных истцом отчетах агента имеется ссылка на агентский договор № 026 от 1.07.2007, в то время как в материалы дела истец представил агентский договор № 26 от 01.09.2006;

- истцом не представлены доказательства получения от принципала денежных средств   (вознаграждение агента) в наличной либо безналичной форме, а также книга доходов и расходов;

-в представленном истцом расчете не учтены расходы, которые он должен был понести при условии осуществления им деятельности в связи с введением с 01.04.2010 Федерального закона
№ 103-ФЗ от 3.06.2009  «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами»;

- согласно части  4 статьи 6 указанного закона контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, при этом в силу статьи 4 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», контрольно-кассовая техника должна иметь фискальную память и эксплуатироваться в фискальном режиме; в период  осуществления истцом деятельности указанные требования к соответствующему оборудованию не предъявлялись, в связи с чем оборудование истца по приему платежей, обслуживаемое ответчиком, не имело соответствующего устройства фискальной памяти;

- отсутствуют основания для взыскания убытков на основании абзаца 2 пункта 12 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку арендные платежи ответчика,  полученные от ООО «Платежка» по договору аренды, являются не только платой  за предоставление части площади под платежные терминалы, но и платой за предоставление части площади в аренду, за  использование в рекламных целях   10% эфирного времени сети мониторов «СТИВ и БАРТОН» (подпункт 5  пункта 1.1 договора аренды), а не платой за размещение терминала;

- истцом не доказано, что оборудование по приему платежей, размещенное ООО «Платежка», функционально совпадает (или являет идентичным) с платежными терминалами истца;

- из представленных истцом в суд апелляционной инстанции счетов на оплату стоимости доработки платежных терминалов невозможно определить их отношение к установке контрольно-кассовой техники и саму возможность установки контрольно-кассовой техники на платежные терминалы истца;

- договор на обслуживание платежного терминала от 22.01.2009 расторгнут 28.06.2010, изменения в Федеральный закон № 103-ФЗ, предписывающие оборудовать платежные терминалы контрольно-кассовыми аппаратами вступили  в силу с 01.04.2010, однако истец никаких фактических действий по установке оборудования  для продолжения осуществления своей деятельности за три месяца не предпринял;

- указание истцом на такую причину, по которой не были переоборудованы платежные терминалы,  как задолженность ответчика несостоятельно, поскольку указанная задолженность не имеет причинно-следственной связи с неполучением истцом прибыли в заявленный им период;

- в дополнительных пояснениях к исковому заявлению истец сам указывает на то, что с 12.01.2010 по 10.02.2010 ответчик ему перечислил 1 510 030 рублей, поступление указанных средств позволило окончательно погасить задолженность перед АКБ «Енисей» по договору овердрафт с учетом процентов и штрафных санкций; таким образом, с 10.02.2010 истец имел возможность воспользоваться кредитными денежными средствами для продолжения деятельности, в том числе произвести установку контрольно-кассовой техники на платежные терминалы с 1.04.2010; однако указанные действия истцом не совершены, что и привело к потере дохода;

- ООО «Платежка Плюс» ликвидировано 09.11.2010, в связи с чем истец мог рассчитывать на доход от агентского договора только до указанной даты, не принимаются судом.

- при расчете упущенной выгоды истец необоснованно исходил из среднемесячного расхода на обслуживание терминалов в сумме 44 000 рублей, поскольку в случае продолжения договорных отношений расходы истца на обслуживание терминалов в спорный период составили
60 000 рублей.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 02 марта 2012 года удовлетворено ходатайство Чехвалова С.Ю. о приобщении к материалам дела платежных поручений  за период с 1.04.2009 по 9.11.2009, подтверждающих перечисление им на расчетный счет ООО «Платежка Плюс» денежных средств по договору № 26 от 01.09.2006.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Истец представил суду и пояснил расчет обоснованной суммы иска, которая составляет 767 638 рублей 51 копейка.  При расчете указанной суммы истец  увеличил свои расходы на 41 280 рублей  на оборудование платежных терминалов контрольно-кассовой техникой. Указанные расходы подтверждены истцом в приобщенных ранее счете ОАО «Ксенон» от 22.02.2012 № КС000001274,  счете ООО «КАССервис» от 22.02.2012 №  258. Истцом также увеличены расходы на техническое обслуживание терминалов на 3 000 рублей в месяц (приобретение и установка термоленты). Уменьшен период для расчета упущенной выгоды в виде дохода ответчика до момента расторжения договора (29.06.2011).

В судебном заседании истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: распечатанных на бумажном носителе объявлений с официального сайта Платежной системы «Платежка»; пояснительной записки к годовому отчету НКО Красноярский Краевой Расчетный Центр за 2010 год; договора банковского счета от 14.10.2008; сведений из ИФНС России по Советскому району г. Красноярска от 10.02.2010 о наличии счетов, открытых в кредитных учреждениях для ИП Чехвалова С.Ю.; подтверждения НКО ККРЦ от 03.03.2011 о закрытии счета;  письма НКО ККРЦ от 31.12.2009 № 785; копии чек-карт из платежных терминалов; агентского договора от 12.08.2005; агентского договора №026 от 01.07.2007; агентского договора №26 от 01.09.2006.

Представитель ответчика против удовлетворения указанного ходатайства не возражала.

Принимая во внимание, что дополнительные доказательства представлены истцом в обоснование возражений на новые доводы отзыва на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции удовлетворяет ходатайство истца на основании абзаца 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика заявила ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ серия 24 № 005619861 от 09.11.2010; письма ООО «Унисам-6 «Каравай» в адрес ООО «Платежка» от 07.06.2012; письма общества с ограниченной ответственностью «Платежка» №49 от 20.06.2012; письма
ООО «Унисам-6 «Каравай» в адрес ООО «СибКарт» от 07.06.2012; письма ООО «СибКарт» №3/6, от 20.06.2012; письма ООО «Унисам-6 «Каравай» в адрес ООО НКО ККРЦ от 07.06.012; письмо ООО НКО ККРЦ №2690, от 08.06.2012.

Представитель истца против удовлетворения указанного ходатайства не возражал.

Указанное ходатайство удовлетворено судом.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

01.09.2006 между индивидуальным предпринимателем Чехваловым С.Ю. (агент) и обществом с ограниченной ответственностью «Платежка Плюс» (принципал) заключен агентский договор
№ 26, в соответствии с условиями которого агент обязался от имени и за счет принципала совершать действия, связанные с организацией приема платежей от населения в пользу различных поставщиков услуг через специализированные платежные терминалы. Принципал обязался уплачивать агенту вознаграждение в размере 4 % при платежах через ПИН-коды и в размере 3 % при прямых платежах, а также не заключать с третьими лицами аналогичных договоров и самостоятельно не совершать действий, являющихся предметом заключенного договора, на территории объектов, где расположены установленные агентом платежные терминалы, в том числе по адресам: г. Красноярск, ул. Взлетная, д. 24; г. Красноярск, ул. Северо-Енисейская, д. 44.

Во исполнение указанного договора между индивидуальным предпринимателем
Чехваловым С.Ю. (заказчик)  и ООО «Унисам-6 «Каравай» (исполнитель) заключен договор на обслуживание терминала по приему платежей от 22.01.2009 № У6/01.

В соответствии с пунктами 1.1., 1.2. договора заказчик размещает на площадях исполнителя в магазине «Каравай», расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Взлетная, д. 24, оборудование по приему платежей в счет оплаты телекоммуникационных, коммунальных и иных услуг (платежный терминал). Исполнитель принял на себя обязательства осуществлять обслуживание платежного терминала, принадлежащего предпринимателю, путем оказания в период действия договора следующих услуг:

-    изъятие из платежного терминала опломбированных кассет с наличными денежными средствами и установка в платежный терминал порожных опломбированных кассет в согласованные с предпринимателем сроки в соответствии с инструкцией, полученной от предпринимателя;

-    снятие отчетов по инкассации с платежного терминала в соответствии с инструкцией, полученной от предпринимателя, и дельнейшая их передача предпринимателю. Периодичность снятия отчетов по инкассации соответствует периодичности изъятия кассет с денежной наличностью;

-    сортировка и перерасчет денежной наличности, изъятой из платежного терминала;

-    инкассация на свой расчетный счет денежной наличности, изъятой из платежного терминала, с привлечением специализированной организации, имеющей соответствующую лицензию Центрального банка Российской Федерации либо соответствующего подразделения банка, обслуживающего исполнителя;

-    перечисление денежной наличности, изъятой из платежного терминала, на расчетный счет предпринимателя. Перечисление денежных средств осуществляется обществом в день изъятия денежных средств из платежного терминала;

-    хранение порожних кассет до установки в платежный терминал.

В пункте 5.3. договора предусмотрена обязанность исполнителя в период действия договора не размещать на своих площадях платежные терминалы третьих лиц. 

В соответствии с пунктом 3.1. договора стоимость услуг исполнителя составляет
10 000 рублей.

Согласно пункту 4.1. договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Срок действия договора установлен с момента его подписания до 31.12.2011 (пункт 5.1 договора).

26.01.2009 истец передал ответчику на обслуживание по адресу: г. Красноярск, ул. Взлетная, д. 24, универсам «Каравай», платежный терминал № 75, ключи и кассеты к нему, что подтверждается подписанным сторонами актом от 26.01.2009 (приложение № 1 к договору от 22.01.2009 № У6/01).

13.03.2009 между сторонами подписано дополнительное соглашение № 1 к договору на обслуживание терминала по приему платежей № У6/01 от 22.01.2009, согласно которому заказчик дополнительно размещает платежный терминал в магазине общества по адресу: г. Красноярск, ул. Северо-Енисейская, д. 44, магазин «Каравай», который исполнитель обязуется обслуживать в соответствии с условиями договора № У6/01 от 22.01.2009.

Пунктом 5 дополнительного соглашения №1 от 13.03.2009 предусмотрено, что стоимость услуг по обслуживанию терминалов увеличивается на 10 000 рублей и составляет 20 000 рублей в месяц.

13.03.2009 истец передал ответчику на обслуживание по адресу: г. Красноярск, ул. Северо-Енисейская, д. 44, универсам «Каравай», платежный терминал № 76, ключи и кассеты к нему, что подтверждается подписанным сторонами актом от 13.03.2009 (приложение № 3 к договору от 22.01.2009 № У6/01).

Дополнительным соглашением № 2 от 01.04.2009 стороны увеличили стоимость услуг общества на 6 000 рублей за каждый платежный терминал, в результате чего общая стоимость услуг в месяц составила 32 000 рублей.

Дополнительным соглашением № 4 от 01.08.2009 стороны увеличили стоимость услуг общества до 30 000 рублей за каждый платежный терминал, в результате чего общая стоимость услуг в месяц составила 60 000 рублей.

10.11.2009 ООО «Унисам-6 «Каравай» направило индивидуальному предпринимателю Чехвалову С.Ю. соглашение о досрочном расторжении с 10.11.2009 договора на обслуживание терминала по приему платежей № У6/01 от 22.01.2009.

11.11.2009 индивидуальный предприниматель Чехвалов С.Ю. направил ООО «Платежка Плюс» письмо, в котором просил временно программно заблокировать платежные терминалы в связи с тем, что он не может поддерживать положительный баланс агентского счета по причине неперечисления ООО «Унисам-6 «Каравай» инкассированных из платежных терминалов денежных средств.

23.11.2009 истец  направил в адрес ответчика претензию с предложением в течение 10 календарных дней с момента получения претензии расторгнуть договор на обслуживание терминала по приему платежей от 22.01.2009 № У6/01, в связи с ненадлежащим исполнением обществом своих обязательств по договору (неперечислением инкассированных денежных средств, размещением на площадях исполнителя платёжных терминалов третьих лиц, отключением 10-11 ноября 2009 года от электропитания терминалов по приёму платежей) и передать по акту оборудование, принадлежащее предпринимателю на праве собственности в исправном состоянии. Данная претензия получена ответчиком 24.11.2009, что подтверждается почтовым уведомлением.

26.01.2010 истец повторно посредством электронной почты направил ответчику письмо, в котором предложил расторгнуть договор  № У6/01 от 22.01.2009 и передать по актам приема-передачи терминалы по приему платежей в исправном состоянии.

Договор по соглашению сторон расторгнут не был, что послужило основанием для обращения предпринимателя в суд с иском о расторжении договора № У6/01.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от 28 мая 2010 года по делу № А33-2070/2010 удовлетворены исковые требования индивидуального предпринимателя  Чехвалова С.Ю. к ООО «Унисам-6 «Каравай» о расторжении договора № У6/01 от 22.01.2009 в связи с нарушением последним существенных условий договора, а именно: неперечислением в установленные сроки инкассированных из платежных терминалов денежных средств и размещением в период действия договора № У6/01 от 22.01.2009 в магазинах «Каравай», расположенных по адресам: г. Красноярск, ул. Взлетная, д. 24; г. Красноярск, ул. Северо-Енисейская, д. 44, платежных терминалов третьих лиц.

Согласно отчетам по инкассации сумма принятых платежей терминалами, расположенными по адресам: г. Красноярск, ул. Взлетная, д. 24, и г. Красноярск, ул. Северо-Енисейская, д. 44, за период с августа по октябрь 2009 года составила: в августе 2009 года - 2 311 730,00 рублей, сентябре 2009 года - 2 257 170,00 рублей, в октябре2009 года - 2 365 320,00 рублей (т.1, л.д. 64-121).

Полагая, что расторжение договора от 22.01.2009 № У6/01 по причине существенного нарушения его условий обществом «Унисам-6 «Каравай» привело к возникновению убытков в виде упущенной выгоды, индивидуальный предприниматель Чехвалов Сергей Юрьевич обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов защиты гражданских прав является возмещение убытков.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что  лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, исходя из правового анализа указанных норм, в предмет доказывания по искам о взыскании убытков входят следующие обстоятельства: вина, противоправность действий (бездействия) ответчика, факт и размер понесенного ущерба, причинная связь между действиями ответчика и возникшими убытками.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении в совокупности всех указанных элементов ответственности.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как усматривается из материалов дела, истцом заявлено требование о взыскании убытков в виде упущенной выгоды, возникшей в результате ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств, а также досрочного расторжения договора на обслуживание терминала № У6/01. Размер упущенной выгоды рассчитан истцом как сумма двух слагаемых:

- недополученный доход истца за период с расторжения договора (29.06.2010) до даты окончания срока действия договора  (31.12.2011), который по расчету истца составил
575 178 рублей 40 копеек;

- доход ответчика, полученный от нарушения прав истца в результате размещения терминалов третьего лица, который по расчета истца составил 855 000 рублей.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что нарушение ответчиком в ноябре 2009 года условий договора по своевременному перечислению инкассированных  из платежных терминалов денежных средств не имеет причинно-следственной связи с неполучением истцом прибыли в последующие периоды; размещение ответчиком на площадях своих магазинов платежных терминалов третьих лиц могло явиться причиной уменьшения размера прибыли истца, но не повлечь ее отсутствие; истцом не представлен расчет упущенной выгоды, исчисленной исходя из предполагаемого дохода за минусом дохода, полученного в результате размещения терминалов третьих лиц; истец не указал, какое именно нарушение существенных условий договора повлекло убытки  в виде упущенной выгоды после расторжения договора. Суд первой инстанции со ссылкой на пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации указал, что истец не представил доказательств того, что после расторжения договора в судебном порядке им были предприняты действия, направленные на недопущение несения убытков или их минимизацию.  Кроме того, суд пришел к выводу о недоказанности истцом  того, что его платежными терминалами и платежными терминалами третьих лиц, а именно общества «Платежка», выполнялись идентичные функции по приему платежей.

Вместе с тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Из материалов дела следует, что  договор на обслуживание терминала по приему платежей от 22.01.2009 № У6/01 был заключен индивидуальным предпринимателем Чехваловым С.Ю. с
ООО «Унисам-6 «Каравай» во исполнение имеющегося агентского договора от 01.09.2006 № 26, заключенного предпринимателем с ООО «Платежка Плюс». Таким образом, получение дохода по данному договору напрямую зависело от исполнения ответчиком своих обязательств по договору от 22.01.2009 № У6/01.

В соответствии с пунктом 1.2 договора ответчик обязался осуществлять обслуживание платежного терминала, принадлежащего истцу, путем оказания в период действия договора, в том числе, следующих услуг:

-изъятие из платежного терминала опломбированных кассет с наличными денежными средствами и установка в платежный терминал порожних опломбированных кассет в согла­сованные с заказчиком сроки, в соответствии с инструкцией, полученной от заказчика;

-инкассация на свой расчетный счет денежной наличности, изъятой из платежного терминала, с привлечением специализированной организации, имеющей соответствующую лицензию Центрального банка Российской Федерации либо соответствующего подразделе­ния банка, обслуживающего исполнителя;

-перечисление денежной наличности, изъятой из платежного терминала, на расчетный счет заказчика. Перечисление денежных средств осуществляется исполнителем в день изъятия денежных средств из платежного терминала.

В пункте 5.3. договора предусмотрена обязанность ответчика в период действия договора не размещать на своих площадях платежные терминалы третьих лиц. 

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от 28 мая 2010 года по делу № А33-2070/2010 установлен факт нарушения ответчиком в ноябре 2009 года обязательств по договору от 22.01.2009 № У3/06, выразившихся в несвоевременном перечислении инкассированных денежных средств истца и размещении в помещении ответчика платежных терминалов третьих лиц. Указанные нарушения признаны судом существенными и явились основанием для расторжения договора в судебном порядке. В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанное решение имеет для данного дела преюдициальное значение.

В соответствии с пунктом 5 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, если основанием для расторжения договора послужило существенное нарушение, допущенное контрагентом, потерпевшая сторона вправе требовать убытков, причиненных расторжением договора.

Поскольку заключая договор на обслуживание терминала по приему платежей, ответчик своей волей и в своем интересе принял на себя обязательства по надлежащему исполнению условий, перечисленных в пункте 1.2 договора, в течение согласованного срока его действия, а истец  рассчитывал получать доход от ООО «Платежка Плюс» в виде агентского вознаграждения по договору от 01.09.2006 №  26 в течение срока действия договора от 22.01.2009 № У6/01, то суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что досрочное расторжение договора на обслуживание терминала по приему платежей в судебном порядке в связи с существенным нарушением ответчиком его условий лишило истца возможности получать доход в виде агентского вознаграждения.

Вывод суда первой инстанции о том, что истец должен указать, какое именно нарушение существенных условий договора повлекло убытки в виде упущенной выгоды после расторжения договора, является ошибочным, поскольку не соответствует правовому смыслу пункта 5 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с выводом суда первой инстанции  о том, что в нарушение требований пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации истец не представил суду доказательств того, что после расторжения договора в судебном порядке им были предприняты действия, направленные на недопущение несения убытков и их минимизацию.

Как следует из материалов дела, правовым основанием взыскания суммы убытков за период с 29.06.2010 по 31.12.2011 в размере  575 178 рублей 40 копеек  истцом указаны статья 15 и пункт 5 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность должника возместить убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Пунктом 4 указанной статьи предусмотрено, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Таким образом, исходя из буквального толкования приведенных правовых норм, при определении упущенной выгоды, возникшей в связи с  неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Материалами дела подтверждается, что до нарушения ответчиком условий договора на обслуживание терминала от 22.01.2009 № У6/01 и его расторжения у истца имелись все необходимые приготовления:  были  платежные терминалы, заключены агентский договор от 01.09.2006 № 26 с ООО «Платежка плюс» и дополнительное соглашение о кредитовании расчетного счета от 26.08.2009 № 9600-01 к договору банковского счета с АКБ «Енисей» от 19.09.2005  №00211. Истец исполнял вышеперечисленные договоры и получал прибыль.

Существенное нарушение ответчиком условий договора послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском о расторжении договора, расторжение договора в судебном порядке лишило истца возможности получать доход в виде агентского вознаграждения в период с 29.06.2010 по 31.12.2011 (со следующего дня после вступления в законную силу решения суда о расторжении договора до даты окончания срока действия договора от 22.01.2009 № У6/01).

Пункт 5 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает специальное правило возмещения убытков, возникших именно в результате расторжения договора.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции со ссылкой на пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации о непредставлении истцом доказательств совершения  действий, направленных на недопущение несения убытков или их минимизацию, признается судом апелляционной инстанции необоснованным.

Согласно уточненному расчету истца от 21.06.2012, представленному в суд апелляционной инстанции, недополученный доход истца за период с 29.06.2010 по 31.12.2011 составил
384 585 рублей 18 копеек. Недополученный доход рассчитан истцом как произведение среднемесячного дохода за период с августа по октябрь 2009 года на количество месяцев в данном периоде: 21 283,08 рублей x18,07 месяца = 384 585 рублей 18 копеек.

Среднемесячный доход определен путем вычитания из расчетной  суммы вознаграждения по агентскому договору по двум терминалам, обслуживаемых ответчиком,  стоимости обслуживания указанных терминалов (фактически полученные доходы минус затраты на техническое обслуживание терминалов и инкассацию). Алгоритм расчета суммы вознаграждения по агентскому договору по двум терминалам подробно изложен в пояснениях по расчету убытков.

В качестве доказательств, подтверждающих среднемесячный доход, истец представил следующие документы:

- ежедневные отчеты по инкассации терминалов №75, 76 за период с 01.08.2009 по 31.10.2009 (т.1, л.д. 98-121);

- реестр сумм принятых платежей за август-октябрь 2009 года по данным отчетов по инкассации терминалов, расположенных по адресам: Взлетная, 24 (терминал 75), ул. Северо-Енисейская, 44 (терминал 76) (т.1, л.д. 60-65);

- акты об услугах и отчеты агента за август-октябрь 2009 года, содержащие сведения  о принятых терминалами истца денежных средствах и размере вознаграждения агента (т.1, л.д. 32-40);

- платежные поручения об оплате услуг ответчика по обслуживанию терминалов за период с августа по октябрь 2009 года (т.1, л.д. 126-128).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ» размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Статьей 6 Федерального закона №103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами», вступившей в силу с 01.04.2010, предусмотрена обязанность оборудовать платежный терминал контрольно-кассовой техникой, которая должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В соответствии с представленными в суд апелляционной инстанции счетами стоимость оборудования платежных терминалов контрольно-кассовой техникой (фискализации) составляет 20 640 рублей за 1 терминал.

Таким образом, в случае дальнейшего осуществления деятельности истцу потребовалось бы произвести расходы в сумме 41 280 рублей на оборудование терминалов контрольно-кассовой техникой (20 640 рублей* 2шт.).

При расчете истцом также учтены расходы, необходимые для технического обслуживания
1 терминала (приобретение и установка термоленты), в размере 1 500 рублей в месяц. Размер стоимости  технического обслуживания терминалов  в указанной сумме подтвержден пунктом 1.7 агентского договора от 12.08.2005 № ЖК002, заключенного с ООО «Платежка».

Следовательно, недополученный доход истца за период с 29.06.2010 по 31.12.2011 за вычетом необходимых расходов по фискализации терминалов составит 343 305 рублей 18 копеек.

Истцом также заявлено требование о взыскании 855 000 рублей упущенной выгоды, рассчитанной как доход ответчика, полученный им вследствие нарушения прав истца, выразившегося в размещении платежных терминалов третьих лиц за период с момента нарушения (11.11.2009) до момента расторжения договора (28.06.2010).

В соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Буквальное толкование указанной нормы позволяет сделать вывод о том, что она предоставляет потерпевшему право на особый способ исчисления упущенной выгоды в случае, если правонарушитель получил доходы вследствие правонарушения. В этом случае потерпевший вправе определять упущенную выгоду не только как не полученные им, но и как полученные правонарушителем доходы. При этом возмещению подлежит упущенная выгода в размере не меньшем, чем полученный доход.

Истцу нет необходимости доказывать, что он мог бы получить доходы в таком же размере, что и лицо, нарушившее его право.

В пункте 5.3. договора от 22.01.2009 № У6/01, заключенного между истцом и ответчиком, предусмотрена обязанность ответчика в период действия договора не размещать на своих площадях платежные терминалы третьих лиц. 

Факт нарушения ответчиком указанной  обязанности подтверждается договором субаренды от 10.11.2009 № 6, заключенным между ответчиком  и ООО «Платежка» (т.2, л.д. 18-21), а также вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от 28 мая 2010 года по делу № А33-2070/2010.

По условиям договора субаренды от 10.11.2009 № 6 арендодатель (ответчик) передает, а субарендатор (ООО «Платежка») принимает в аренду 5 кв. м. площади в нежилом встроено-пристроенном помещении, расположенном на первом этаже жилого здания по адресу:
г. Красноярск, ул. Взлетная, д. 24, для организации «мобильного офиса», в частности:

- размещение оборудования по приему платежей в счет оплаты телекоммуникационных, коммунальных и иных услуг;

- размещение рекламных конструкций (пилонов, визитниц, стоек для проведения промо-акций и т.д.);

- периодическую работу оператора-информатора для консультаций граждан по вопросам электронных платежей с использованием пластиковых карт и пр.;

- размещение электронных рекламных мониторов;

- использование в рекламных целях 10 % эфирного времени установленной в арендуемом помещении локальной сети мониторов «СТИВ и БАРТОН».

В пункте 2.1 договора субаренды от 10.11.2009 № 6 предусмотрена обязанность
ООО «Платежка» (арендатора) вносить арендную плату за арендуемую площадь в размере 70 000 рублей.

В подтверждение факта получения доходов ответчиком в результате размещения платежных терминалов третьего лица (ООО «Платежка») в материалы дела представлены платежные поручения ООО «Платежка» о внесении арендной платы в размере 855 000 рублей  за период с ноября 2009 года по июль 2011 года.

Принимая во внимание, что  договор  на обслуживание терминала по приему платежей от 22.01.2009 № У6/01, заключенный между истцом и ответчиком, расторгнут решением Арбитражного суда Красноярского края от 28 мая 2010 года по делу № А33-2070/2010, вступившим в законную силу с 29.06.2010, то обязанность ответчика не размещать на своих площадях платежные терминалы третьих лиц прекратилась с 29.06.2010. Следовательно, упущенная выгода в виде доходов ответчика, полученных в результате нарушения прав истца, подлежит исчислению за период с 11.11.2009 до 29.06.2010 (т.е. до момента расторжения такого договора).

Согласно уточненному расчету истца от 21.06.2012, представленному в суд апелляционной инстанции, доход ответчика, полученный в виде арендной платы от сдачи в аренду части площади принадлежащего помещения, за период с 11.11.2009 по 29.06.2010) составил 424 333 рубля
33 копейки. При этом в расчет включены доходы ответчика, полученные им по платежным поручениям от 20.11.2009 № 733 (119 000 рублей), от 18.01.2010  №35  (70 000 рублей), от 24.02.2010 № 95 (70 000 рублей), от 23.03.2010 № 148 (70 000 рублей), от 22.04.2010 № 223
(32 500 рублей), от 05.05.2010  №239  (32 500 рублей), от 15.06.2010 № 363 (30 333 рубля 33 копейки).

Указанный расчет проверен судом, составлен правильно.

Отказ суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований о взыскании упущенной выгоды в виде дохода ответчика со ссылкой на  недоказанность истцом идентичности  функций по приему платежей от населения в пользу различных поставщиков у платежных терминалов истца и третьего лица признается судом апелляционной инстанции необоснованным. Как следует из материалов дела, предметом договора  от 22.01.2009 № У6/01, заключенного между истцом и
ООО «Платежка»,  и договора субаренды от 10.11.2009 № 6, заключенного между ответчиком и третьим лицом, является предоставление площади для размещения оборудования по приему платежей в счет оплаты телекоммуникационных, коммунальных и иных услуг. Таким образом, заключив договор субаренды от 10.11.2009 № 6 с третьим лицом, ответчик допустил нарушение условий договора от 22.01.2009 № У6/01, заключенного с истцом. Данное обстоятельство также установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от 28 мая 2010 года по делу № А33-2070/2010, имеющего преюдициальное значение для настоящего дела.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания неидентичности функций платежных терминалов истца и третьего лица лежит на ответчике.  Какие-либо доказательства указанного обстоятельства ответчиком не представлены.

Доводы ответчика о том, что денежные средства, полученные от ООО «Платежка», по договору субаренды от 10.11.2009 № 6, являются не только платой  за предоставление части площади под платежные терминалы, но и платой за предоставление части площади в аренду, за  использование в рекламных целях 10% эфирного времени сети мониторов «СТИВ и БАРТОН», отклоняются судом. Так, условия договора субаренды от 10.11.2009 № 6 не позволяют установить долю в арендной плате, приходящейся  на оплату эфирного времени сети мониторов «СТИВ и БАРТОН». Калькуляция арендной платы ответчиком не представлена. С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает правомерным определение упущенной выгоды как всего дохода ответчика, полученного им от третьего лица. Более того, из условий договора субаренды следует, что использование в рекламных целях 10% эфирного времени сети мониторов «СТИВ и БАРТОН» осуществляется в связи с размещением ООО «Платежка»  на площади ответчика «мобильного офиса», который предполагает в первую очередь размещение платежных терминалов.

Ссылки ответчика на то, что в представленных истцом отчетах агента имеется ссылка на агентский договор № 026 от 1.07.2007, в то время как в материалы дела истец представлен агентский договор № 26 от 01.09.2006, отклоняются судом.

Так, согласно пояснениям истца отчеты агента составляло ООО «Платежка плюс», в отчетах агента допущена опечатка в реквизитах договора. Данные пояснения подтверждаются приобщенными в суде апелляционной инстанции  платежными поручениями ООО «Платежка плюс» о перечислении истцу вознаграждения, в которых указаны правильные реквизиты агентского договора от 01.09.2006 № 26.

Доводы ответчика о том, что  в связи с погашением им задолженности в сумму
1 510 030 рублей у истца с 10.02.2010 имелась возможность воспользоваться кредитными денежными средствами для продолжения деятельности, причиной потери дохода истца явилось несовершение им указанных действий, отклоняются судом.

Так, в качестве основания иска истцом указано расторжение договора в результате существенного нарушения  его условий ответчиком. В силу пункта 5 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации доказывание необходимости принятия истцом мер для получения упущенной выгоды в данном случае не требуется.

Доводы ответчика о том, что представленный истцом расчет убытков носит предположительный характер, истцом не представлено доказательств того, что при условиях гражданского оборота он получил бы прибыль именно в указанном размере, отклоняются судом.

Размер убытков за период с даты расторжения договора по дату окончания согласованного сторонами срока его действия определен истцом расчетным путем. В основу расчета положен размер среднемесячного дохода, полученного истцом в качестве агентского вознаграждения за 7 месяцев, предшествующих дате нарушения ответчиком существенных условий договора.

С даты вступления в законную силу решения суда о расторжении договора от  22.01.2009 №У6/01 (11.06.2010) обязательства ответчика по обслуживанию терминалов в силу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации прекратились, обслуживание терминалов ответчиком не осуществлялось, следовательно, каких-либо доказательств получения истцом дохода, определенного расчетным путем, быть не может.

Доводы ответчика о том, что ООО «Платежка Плюс» ликвидировано 09.11.2010, в связи с чем истец мог рассчитывать на доход от агентского договора только до указанной даты, не принимаются судом.

Так, согласно пояснениям истца и представленным в дело доказательствам платежная система «Платежка»  в  2010 году была переведена в небанковскую кредитную организацию Красноярский Краевой Расчетный Центр (НКО ККРЦ),  с которой у истца уже имелся договор банковского счета от 14.10.2008 № 8.0002. Указанное обстоятельство подтверждается  пояснительной запиской к годовому отчету НКО Красноярский краевой расчетный центр за 2010 год.  Из представленных в материалы дела сообщений, размещенных на официальном сайте платежной системы «Платежка», следует, что НКО ККРЦ приглашает к сотрудничеству собственников платежных терминалов.  Истцом в материалы дела также представлено письмо НКО ККРЦ от 31.12.2009 № 785 о приглашении его к сотрудничеству. Оценив в совокупности представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при отсутствии нарушений условий договора со стороны ответчика, у истца имелась возможность вести агентскую деятельность по приему платежей физических лиц через платежные терминалы.

Доводы ответчика о том, что при  продолжении договорных отношений расходы истца на обслуживание терминалов составили бы 60 000 рублей в месяц, отклоняются судом, поскольку в уточненном расчете упущенной выгоды в виде недополученного дохода истец исходил именно из указанных расходов.

С учетом изложенного, исковые требования признаются судом обоснованными в размере 767 638 рублей 18 копеек, из которых 343 305 рублей 18 копеек составляет недополученный доход истца за период с даты расторжения договора (29.06.2010) до даты окончания срока действия договора  (31.12.2011) и 424 333 рубля 33 копейки доход ответчика, полученный от нарушения прав истца в результате размещения терминалов третьего лица.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относится на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Государственная пошлина за рассмотрение искового заявления по настоящему делу с учетом цены иска 1 430 178 рублей 40 копеек составляет 27 301 рубль 78 копеек, за рассмотрение апелляционной жалобы – 2 000 рублей. С учетом частичного удовлетворения исковых требований государственная пошлина распределяется между сторонами следующим образом:

- на истца –13 574 рубля 12 копеек, в том числе 12 647 рублей 72 копейки за рассмотрение иска, 926 рублей 40 копеек за рассмотрение жалобы;

- на ответчика – 15 727 рублей 66 копеек, в том числе 14 654 рубля 06 копеек за рассмотрение иска, 1 0736 рубля 60 копеек за рассмотрение апелляционной жалобы.

При подаче искового заявления истец уплатил в федеральный бюджет государственную пошлину в сумме 53 682 рубля, при подаче апелляционной жалобы – в сумме 2 000 рублей.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 15 727 рублей 66 копеек судебных расходов.

Излишне оплаченная государственная пошлина в сумме 26 380 рублей 57 копеек подлежит возврату истцу из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Красноярского края от «30» сентября 2011 года по делу
№ А33-8657/2011 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Иск удовлетворить частично. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «УНИСАМ-6 «КАРАВАЙ» в пользу индивидуального предпринимателя  Чехвалова Сергея Юрьевича 767 638 рублей 51 копейку убытков   и 15 727 рублей 66 копеек судебных расходов.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Чехвалову Сергею Юрьевичу из федерального бюджета 26 380 рублей 57 копеек излишне оплаченной государственной пошлины платежным поручением № 6 от 23.05.2011.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.