Гражданский кодекс часть 1

при участии: от заявителя - Карагодиной В.С., представителя по доверенности от 11.07.2012; Гребенко Т.В., представителя по доверенности от 11.07.2012;

от налогового органа: Харченко А.П., представителя по доверенности от 09.01.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от «16» октября 2012 года по делу № А74-3000/2012 , принятое судьей Тутарковой И.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СтройКом» (ИНН 1901082025, ОГРН 1071901005660) (далее – ООО «СтройКом», общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия (ИНН 1901065277, ОГРН 1041901200032) (далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения от 26 марта 2012 года № 6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

доначисления налогов в сумме 8 325 008 рублей, из них:

- налога на добавленную стоимость (далее - НДС) – 4 645 347 рублей,

- налога на прибыль организаций (в федеральный бюджет Российской Федерации) – 367 966 рублей,

- налога на прибыль организаций (в бюджеты субъектов Российской Федерации) – 3 311 695 рублей,

начисления пени в сумме 1 231 123 рублей 77 копеек, из них:

- по НДС – 670 753 рублей 46 копеек,

- по налогу налога на прибыль организаций (федеральный бюджет Российской Федерации) – 55 635 рублей 33 копейки,

- по налогу на прибыль организаций (бюджеты субъектов Российской Федерации) – 504 734 рублей 98 копеек,

привлечения к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации – 832 457 рублей, из них:

- за неуплату НДС – 464 534 рублей,

- за неуплату налога на прибыль организаций – 367 923 рублей.

Решением от 16 октября 2012 года требования общества удовлетворены. Арбитражный суд Республики Хакасия признал незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия от 26 марта 2012 года № 6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в сумме 4 645 347 рублей, налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет Российской Федерации, в сумме 367 966 рублей, налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации, в сумме 3 311 695 рублей; в части начисления пеней по НДС в сумме 670 753 рублей 46 копеек, пеней по налогу на прибыль организаций зачисляемого в федеральный бюджет Российской Федерации, в сумме 55 635 рублей 33 копейки, пеней по налогу на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации, в сумме 504 734 рублей 98 копеек; в части наложения штрафов на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации: за неуплату НДС в сумме 464 534 рублей, за неуплату налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет Российской Федерации и в бюджеты субъектов Российской Федерации, в сумме 367 923 рублей, в связи с несоответствием положениям Налогового кодекса Российской Федерации. Суд так же обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «СтройКом» и взыскал с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия в пользу ООО «СтройКом» расходы на уплату государственной пошлины в сумме 4000 рублей.

Не согласившись с вынесенным решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, указывая на следующие обстоятельства.

- Налогоплательщик не доказал свое право на получение налоговых вычетов по НДС по счетам-фактурам от 20.04.2010 №16 и №17, выставленных обществом с ограниченной ответственностью «Тывастрой» (далее - ООО «Тывастрой»). Суд не исследовал вопрос об обоснованности заключения договоров с ООО «Тывастрой» и не дал оценку тому обстоятельству, что сумма муниципальных контрактов равна сумме договоров на выполнение субподрядных работ. Директор общества указал, что у общества отсутствовала прибыль по результатам исполнения муниципальных контрактов.

Как следует из материалов дела, на момент проведения выездной налоговой проверки в отношении общества, вопреки условиям договоров об оплате, заявитель имел задолженность перед ООО «Тывастрой», равно как и Департамент капительного строительства Мэрии г. Кызыла в свою очередь имеет задолженность перед ООО «СтройКом» по оплате исполненных муниципальных контрактов.

Указанные обстоятельства, по мнению налогового органа, свидетельствуют о том, что правоотношения с ООО «Тывастрой» изначально не имели цели получения реальной экономической выгоды.

- Подписание первичных и платежных документов от имени ООО «Тывастрой» осуществлялись неустановленным лицом. Единственным учредителем и директором ООО «Тывастрой» являлся Шевырев В.Г., который, будучи предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, тем не менее в своих свидетельских показаниях указал, что ООО «СтройКом» ему не известно, директора данной организации он не знает, где и когда заключались договоры и кто контролировал осуществление работ, не помнит.

По мнению налогового органа, поскольку свидетель был предупрежден о возможности уголовной ответственности, отсутствовала необходимость проведения почерковедческой экспертизы.

При этом, как указывает налоговый орган, ООО «Тывастрой» не находится по месту своего нахождения, филиалов и представительств не имеет, имущества и технических средств за обществом не зарегистрировано, единственный работник – Шевырев В.Г. То есть общество не имело реальной возможности по выполнению работ.

- На формальный характер отношений ООО «СтройКом» и ООО «Тывастрой», по мнению налогового органа, указывает наличие одинаковых арифметических ошибок.

Налоговый орган указывает, что документы от имени ООО «Тывастрой» и общества с ограниченной ответственностью «Атлант» (далее – ООО «Атлант»), закрытого акционерного общества «Монтажное управление №20» (далее – ЗАО «Монтажное управление №20») были выполнены главным бухгалтером ООО «СтройКом» на компьютере общества, оттиски печатей контрагентов находятся в компьютере общества.

На основе анализа документов налоговый орган делает вывод о том, что бухгалтерская и налоговая отчетность, а так же транзитный характер движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Тывастрой» не характерны для участника правоотношений, осуществляющего реальную хозяйственную деятельность – и, по мнению налогового органа, судом данный довод не опровергнут.

- Налоговый орган обращает внимание на то, что денежные средства, поступившие от контрагентов общества (с учетом НДС) в течение одного-трех банковских дней были списаны с расчетного счета ООО «Тывастрой» (сняты физическими лицами, или перечислены в качестве возврата процентов по договорам займа, либо в качестве оплаты услуг организациям, находящимся на упрощенной системе налогообложения). При этом не было установлено поступления на расчетный счет денежных средств с основаниями «договор займа», «займ» и т.д. Не установлено осуществление обществом каких-либо затрат, присущих субъекту, ведущему реальную предпринимательскую деятельность. ООО «Тывастрой» предоставляет налоговую декларации по НДС и налогу на прибыль с минимальными показателями.

- Вывод суда о том, что фактически работы выполняло ЗАО «Монтажное управление №20» не основан на доказательствах.

- В ходе налоговой проверки общество и его должностные лица не указывали на выполнение работ ЗАО «Монтажное управление №20», напротив, говорили, что работы на объектах ООО «СтройКом» выполняли местные ремонтные бригады.

- Муниципальные контракты не содержат условия о возможности привлечения субподрядчиков.

- Представленные обществом документы имеют противоречия и многочисленные неточности. Так, письмо директора ООО «Тывастрой» директору ООО «СтройКом» датировано 28.12.2009, однако оно имеет ссылку на договор №7 от 01.03.2010. В счетах фактурах, выставленных от имени продавца ЗАО «Монтажное управление №20» директором указан Шевырев, который никогда не являлся директором этого общества. ООО «СтройКом» в данных счетах-фактурах указано в качестве покупателя. Суд не оценил данные обстоятельства.

- Налоговым органом не установлено надлежащего исполнения договора поставки от 15.12.2008, как основания возникновения задолженности ЗАО «Монтажное управление №20» перед ООО «Тывастрой» в счет погашения которой были выполнены работы. Поставка была осуществлена по счету фактуре от 17.12.2008 № 10. Из накладной от 17.12.2010 №10 следует, что ООО «Тывастрой» поставило ЗАО «Монтажное управление №20» помимо труб, являвшихся предметом договора, иные материалы (балку, швеллер, лист). Сама накладная датирована 17.12.2010, что означает, что в момент выполнения работ долга ЗАО «Монтажное управление №20» не существовало.

- Согласно условиям договора, оплата должна была иметь место в течение одного месяца. Инспекцией установлено, что согласно бухгалтерскому балансу за 2008 год ООО «Тывастрой» отсутствовала дебиторская задолженность, выручка составила 2 285 000 рублей, при реализации в адрес ЗАО «Монтажное управление №20» товаров на 12 000 000 рублей.

- Таким образом, в действительности хозяйственных операций с ЗАО «Монтажное управление №20» не существовало.

- Обществом необоснованно заявлены расходы по счетам-фактурам, выставленным в адрес общества ООО «Атлант», так как не возможно установить транспортную схему доставки товара. Товарно-транспортные накладные представлены не были. В представленных первичных документах не в полном объеме отражены реквизиты. Действующий директор ООО «Атлант» на детальные вопросы по взаимоотношениям с ООО «СтройКом» Блинкова Л.В. ответить не смогла. Бывший директор ООО «Атлант» Осадчук Л.Н. указала что ООО «СтройКом» ей не знакомо, Колян Р.В. не знаком, договоры с ООО «СтройКом» она не заключала, реализацией строительных материалов ООО «Атлант» не занималось. Денежными средствами ООО «Атлант» распоряжался Терджанян Р.Н. Данное лицо отношение к деятельности ООО «Атлант» отрицает. Топоева Л.В., главный бухгалтер общества, указала что счета-фактуры и товарные накладные в адрес ООО «СтройКом» не подписывала.

Суд, по мнению налогового органа, эти обстоятельства оценил не верно.

- общество с ограниченной ответственностью «Приоритет» (далее – ООО «Приоритет»), у которого якобы были приобретены строительные материалы, с 2008 по 2010 год отчетность не предоставляло, налоги не уплачивало, операции по расчетным счетам данной организации не проводило.

На основании изложенного инспекцией сделал вывод об отсутствии реальных хозяйственных операций между ООО «Атлант», ООО «Тывастрой» и ООО «СтройКом».

ООО «СтройКом» с доводами апелляционной жалобы не согласно, указывает на следующие обстоятельства.

- На стадии участия в конкурсах ООО «СтройКом» не знает условия муниципальных контрактов, которые будут заключены по результатам конкурсов, данные контракты могут быть и убыточными, что имело место в настоящем случае. Поскольку общество не имело возможности отказаться от исполнения контракта в связи с возможностью внесения общества в реестр недобросовестных поставщиков, то оно привлекло субподрядные организации.

- Муниципальными контрактами, а также договором с ООО «Тывастрой» не предусмотрены ограничения по привлечению субподрядчиков.

- Налоговый орган неверно истолковал ответы Шевырева В.Г.

- Подпись Шевырева В.Г. в протоколе допроса идентична подписям под документами.

- Отсутствие осмотрительности общества не доказано, так как оно не знало и не должно было знать об указании недостоверных сведений или подписании документов неуполномоченными лицами.

- Отсутствие или наличие агентского вознаграждения не имеет отношения к спору.

- Налоговый орган не доказал, что у ООО «Тывастрой» имеется задолженность по налогам.

- Налоговый орган не доказал, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и что ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

- Оба контрагента – ООО «Тывастрой» и ООО «Атлант» - не являются фирмами-однодневками, адреса их регистрации не являются адресами массовой регистрации, нет иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

- Ссылки налогового органа на новые доказательства не законны – они не были представлены в суд первой инстанции.

- Все счета-фактуры, на самом деле были напечатаны и направлялись по электронной почте ООО «Атлант», поскольку поставщик собственные счета-фактуры направлял для согласования обществу в редакции не действующих форм с ошибками в расчетах и неправильно заполненные. ООО «СтройКом» было вынуждено редактировать счета-фактуры, выставленные ООО «Атлант» и направлять их для подписания в готовом виде. Данная практика документооборота применяется со всеми поставщиками.

Документы с участием ЗАО «Монтажное управление №20» были выполнены в связи с тем, что их копии были представлены очень плохого качества, в нечитаемом виде и общество было вынуждено их перепечатать, так как оригиналы или читаемые копии ему никто не представил. В дальнейшем копии были заверены Шевыревым В.Г., который приезжал в г. Абакан с печатью ООО «Тывастрой».

ООО «СтройКом» всегда запрашивает от своих контрагентов образцы оттисков печатей для сверки, поэтому наличие отсканированных оттисков печатей ООО «Атлант» и ООО «Тывастрой» являются дополнительным способом проверки должной осмотрительности.

- Довод налогового органа о том, что общество должно было проверить, у кого были куплены материалы ООО «Атлант» не обоснован, так как если бы общество знало о существовании такого поставщика, оно бы приобрело товар у него.

- Руководитель Блинкова Л.В. поставку товаров подтверждает.

В устных выступлениях стороны поддержали высказанные доводы.

В материалы дела налоговым органом были представлены дополнительные документы:

- распоряжение Министерства внутренних дел по Республике Хакасия (МВД России по Республике Хакасия) от 23.08.2012 № 10 о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств;

- протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств от 30.08.2012;

- требование от 11.09.2012 о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия «Исследование документов и предметов» МВД России по Республике Хакасия;

- письмо Управления экономической безопасности и противодействия коррупции МВД по Республике Хакасия от 10.09.2012 № 10/3721;

- протокол исследования предметов и документов (с переносом информации с компьютеров (электронных носителей) на диски одноразовой записи информации DVD-R и бумажный носитель) от 11.09.2012;

- протокол опроса от 06.09.2012;

- подшивка №1 к протоколу исследования предметов и документов от 11.09.2012;

- договор поставки от 01.09.2009 № 5, заключенный между ООО «Атлант» и ООО «СтройКом»;

- счета-фактуры № 82 от 10.08.2010, № 78 от 28.07.2010, № 162 от 16.11.2009, № 157 от 30.09.2009, № 146 от 24.11.2009, № 76 от 28.07.2010, № 82 от 04.08.2010, № 103 от 29.11.2010 выставленные ООО «Атлант» в адрес ООО «СтройКом»; товарные накладные № 24 от 02.03.2010, № 157 от 30.09.2009, № 153 от 29.09.2009, № 76 от 28.07.2010, № 57 от 03.06.2010, № 59 от 01.07.2010, № 60 от 02.07.2010, № 164 от 24.11.2009, № 164 от 24.11.2009, № 76 от 28.07.2010, № 82 от 04.08.2010; справки КС-3 № 1 от 15.04.2010, № 2 от 20.04.2010, № 1 от 20.04.2010; акты приемки выполненных работ за апрель 2011 года; свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капительного строительства от 07.10.2010 ООО «СтройКом»; счета-фактуры № 16 и № 17 от 20.04.2010, выставленные ООО «Тывастрой» в адрес ООО «СтройКом»; счет-фактура № 4 от 20.04.2010, выставленная ООО «Тывастрой» в адрес ЗАО «Монтажное управление №20»; справка №1 от 20.04.2010; справки КС-3 № 1 и № 2 от 15.04.2010, составлена ООО «Тывастрой» и ЗАО «Монтажное управление №20».

Общество возражает против приобщения данных документов.

Обществом, в свою очередь, в ходе рассмотрения дела в апелляционной инстанции так же были представлены дополнительные документы: копия справки в разрезе начисленных налогов от 05.09.2012; копия краткого описания установленных нарушений; копия решения о проведении выездной налоговой проверки (ВНП) от 15.08.2011 № 57; копия уведомления о необходимости обеспечения ознакомления с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов от 16.08.2011; копия письма ООО «СтройКом» от 18.08.2011; копия уведомления по проведении ВНП по месту нахождения налогового органа от 25.08.2011; копия требования о представлении документов от 02.09.2011 № 57/1; копия требования о представлении документов от 12.12.2011 № 57/2; копия решения от 06.10.2011 № 57/1 о приостановлении проведения ВНП; копия решения от 12.12.2011 № 57/2 о возобновлении проведения ВНП; копия справки о проведенной ВНП от 19.12.2011; копия акта ВНП от 14.02.2012 № 6 с приложениями; копия уведомления о вызове налогоплательщика от 15.02.2012; копия уведомления о вызове налогоплательщика от 13.03.2012; копия доверенности от 08.11.2011; копия доверенности от 10.01.2011; копия протокола разногласий к акту ВНП от 12.03.2012 с приложением документов, представленных налогоплательщиком; копия решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.03.2012 № 6 с приложениями; копия апелляционной жалобы на решение № 6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО «СтройКом» от 02.04.2012; копия решения о рассмотрении апелляционной жалобы ООО «СтройКом» от 30.05.2012 № 117; копия требования от 14.06.2012 № 17729; копия реестра № 989; копия приказа о приеме на работу Краюхиной Т.А. от 01.10.2010 № 53-к; копия приказа от 01.11.2007 о начале исполнения должностных обязанностей; копия решения учредителя о создании ООО «СтройКом» от 10.10.2007; копия приказа о приеме на работу от 01.09.2008 № 2-к Мора Т.В.; копия учетной политики и бухгалтерском учете в ООО «СтройКом» на 2008, 2009, 2010 года; копия протокола допроса Коляна Н.Р. б/н от 07.12.2011; копия протокола допроса Коляна Н.Р. б/н от 06.10.2011; копия протокола допроса Гребенко Т.В. б/н от 22.11.2011; копии документов, подтверждающие нарушения, изложенные в акте ВНП от 14.02.2012 № 6; копия выписки по операциям на счетах организаций «Атлант», «Тывастрой»; копии деклараций ООО «СтройКом»; копии актов сверки расчетов по налогам за 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 по состоянию на 05.09.2012; копия решения о применении обеспечительных мер от 05.04.2012 № 6.

Кроме того, с письмом 08.02.2013 обществом направлены копии заявления следователю от 07.02.2013; копии пояснения ООО «Атлант» в связи с проведением ВНП по требованию Т-18/2 от 14.06.2011; копии сообщения от МИФНС России № 1 по РХ от 18.09.2012 № 15-1215749 ДПС; копии книги продаж за 2 квартал 2010 года ЗАО «Монтажное управление № 20»; копии налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2 квартал 2010 года ЗАО «Монтажное управление № 20»; копии налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2010 года ЗАО «Монтажное управление № 20»; копии реестра № 4016 от 23.03.2011 по сданным отчетам 2 НДФЛ за 2010 год.

18 февраля 2013 года налогоплательщик ходатайствовал о приобщении документов: копии письма от 13.02.2013; копии накладной; копии письма от 15.02.2013.

На основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд отказывает в приобщении указанных документов.

В части 2 названной статьи закреплено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Оперативно-розыскные мероприятия, в ходе которых, как указывают стороны, были получены соответствующие документы, были начаты в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции (распоряжение о проведении гласного ОРД – том 14 страница 1), следовательно, о проведении указанных мероприятий стороны знали; сторонами не представлено доказательств того, что ими заявлялись ходатайства об отложении судебных заседаний с целью получения результатов оперативно-розыскной деятельности.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела арбитражным судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ООО «СтройКом» зарегистрировано в качестве юридического лица и постановлено на налоговый учет Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия 6 декабря 2007 года (свидетельства серии 19 №№ 000647495, 000646409).

Налоговым органом на основании решения заместителя начальника от 15 августа 2011 года
№ 57 проведена выездная налоговая проверка ООО «СтройКом» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет: НДС, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, налога на доходы физических лиц, транспортного налога за период с 1 января 2008 по 31 декабря 2010 года, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 1 января 2008 года по 31 декабря 2009 года.

По итогам проверки составлен акт от 14 февраля 2012 года № 6, в котором отражены выявленные нарушения налогового законодательства.

Экземпляр акта проверки и приложенные к нему документы вручены 16 февраля 2012 года налоговым органом генеральному директору ООО «СтройКом» Коляну Н.Р. (том 1 страница 168).

13 марта 2012 года обществом представлены возражения на акт выездной налоговой проверки, а 14 марта 2012 года - дополнения к возражениям.

13 марта 2012 года налоговым органом рассмотрение материалов проверки перенесено на 26 марта 2012 года, о чем общество извещено уведомлением от 13 марта 2012 года № ВС-15-16/02165, полученным руководителем 13 марта 2012 года.

26 марта 2012 года в присутствии представителя ООО «СтройКом» Гребенко Т.В., действующей на основании доверенности, заместителем начальника инспекции рассмотрены материалы выездной налоговой проверки с учетом возражений общества и принято решение от 26 марта 2012 года № 6 (том 1 страницы 57-102) о привлечении ООО «СтройКом» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафов в размере: 367 923 рублей - за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций, 464 534 рублей - за неуплату (неполную уплату) НДС, 4849 рублей - за неуплату (неполную уплату) налога на имущество организаций.

Кроме того, указанным решением обществу доначислен налог на прибыль организаций
3 679 661 рублей, в том числе подлежащий уплате в Федеральный бюджет – 367 966 рублей и в бюджет субъекта Российской Федерации – 3 311 695 рублей, НДС – 4 645 347 рублей, а также пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в размере 560 370 рублей 31 копейка и по НДС – 670 753 рублей 46 копеек.

Копия решения 2 апреля 2012 года получена генеральным директором ООО «СтройКом» Коляном Н.Р. (том 1 страница 96).

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия с апелляционной жалобой (том 4 страницы 10-29).

Решением от 30 мая 2012 года № 117 Управление Федеральной налоговой службы по Республике Хакасия оспариваемое решение налогового органа оставило без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (том 1 страница 25).

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль неправомерно учтены расходы в размере 18 542 287 рублей, в том числе: за 2009 год в размере 1 271 186 рублей и за 2010 год в размере 17 271 101 рублей, связанные с приобретением у ООО «Тывастрой» и ООО «Атлант» товаров (работ, услуг), что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль, а также необоснованному применению налоговых вычетов по НДС в размере 4 580 840 рублей, в том числе: за 2009 год – 228 813 рублей и за 2010 год – 4 352 027 рублей, по счетам-фактурам выставленным ООО «Тывастрой» и ООО «Атлант», что привело к занижению суммы НДС. Налоговый орган пришел к выводу о том, что произведенные обществом расходы экономически не обоснованы, поскольку не связаны с реальными хозяйственными операциями с вышеназванными контрагентами, общество не проявило должной осмотрительности при выборе контрагентов, в связи с чем его действия квалифицированы как получение необоснованной налоговой выгоды.

Выводы налогового органа основаны на следующем.

По контрагенту ООО «Тывастрой», г. Кызыл.

Как следует из спорного решения, налоговый орган вменяет налогоплательщику необоснованное получение налоговой выгоды вследствие неправомерного завышения налоговых вычетов по НДС в размере 1 829 626 рублей 49 копеек по счетам-фактурам, предъявленным ООО «Тывастрой», и занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в результате включения в состав расходов 10 164 589 рублей за 2010 год оплаты за выполненные субподрядные работы.

В обоснование расходов и налоговых вычетов по НДС обществом представлены выставленные в его адрес счета-фактуры ООО «Тывастрой»:

от 20.04.2010 № 00000016 на сумму 5 896 411 рублей, в том числе НДС 899 453 рублей (том 7 страница 31),

от 20.04.2010 № 00000017 на сумму 6 097 804 рубля, в том числе НДС 930 173 рублей 49 копеек (том 7 страница 32).

В ходе проведения выездной налоговой проверки обществом в подтверждение правомерности заявленных расходов были представлены следующие документы:

- договор на выполнение субподрядных работ от 22.03.2010 (том 14 страницы 100-102), заключенный между ООО «СтройКом», выступающим в качестве подрядчика, и ООО «Тывастрой» - в качестве субподрядчика. Согласно данному договору субподрядчик принимает на себя выполнение дополнительных работ по завершению реконструкции бассейна-фонтана на площади Арата г. Кызыла, стоимость работ составляет 6 432 804 рублей, в том числе НДС 981 275 рублей;

- договор на выполнение субподрядных работ от 23.03.2010 (том 14 страницы 112-114), заключенный между ООО «СтройКом», выступающим в качестве подрядчика, и ООО «Тывастрой» - в качестве субподрядчика. Согласно данному договору субподрядчик принимает на себя выполнение дополнительных работ по завершению реконструкции стадиона имени 5-летия Советской Тувы города Кызыла, стоимость работ составляет 5 896 411 рублей, в том числе НДС 899 453 рублей;

- справка о стоимости выполненных работ по форме № КС-3 от 20.04.2010 № 1 на сумму 6 097 804 рублей (том 14 страницы 104),

- акт о приемке выполненных работ по форме №КС-2 от 20.04.2010 №1 на сумму 6 097 804 рублей (том 14 страницы 105-107),

- справка о стоимости выполненных работ по форме №КС-3 от 20.04.2010 №1 на сумму 4 074 072 рублей (том 14 страница 116),

- акт о приемке выполненных работ по форме №КС-2 от 20.04.2010 №1 на сумму 4 074 072 рублей (том 14 страница 127),

- справка о стоимости выполненных работ по форме №КС-3 от 20.04.2010 №2 на сумму 1 822 339 рублей (том 14 страница 128),

- акт о приемке выполненных работ по форме №КС-2 от 20.04.2010 №2 на сумму 1 822 339 рублей (том 14 страница 129-131).

Данные документы подписаны со стороны ООО «СтройКом» генеральным директором Коляном Н.Р., со стороны ООО «Тывастрой» генеральным директором В.Г. Шыверевым.

Из анализа вышеуказанных документов следует, что данные субподрядные работы были приобретены обществом в рамках исполнения следующих муниципальных контрактов, заключенных с Департаментом капитального строительства Мэрии г. Кызыла, выступающим в качестве заказчика:

- муниципальный контракт от 15.03.2010 № 2-ДКС (том 4 страницы 92-95). Согласно пункту 1.1. контракта заказчик (Департамент капитального строительства Мэрии г. Кызыла) поручает, а подрядчик (ООО «СтройКом») принимает на себя выполнение дополнительных работ по завершению реконструкции стадиона имени 5-летия Советской Тувы города Кызыла. Общая сумма муниципального контракта составляет 6 098 700 рублей, в том числе технадзор 3,43% (пункт 3.1. Контракта). Согласно актам о приемке выполненных работ от 15.04.2010 № 1 и № 2 стоимость работ составила 5 896 411 рублей (том 4 страницы 102-103, 106-115).

- муниципальный контракт от 17.03.2010 № 3-ДКС (том 4 страницы 96-99). Согласно пункту 1.1. контракта заказчик (Департамент капитального строительства Мэрии г. Кызыла) поручает, а подрядчик (ООО «СтройКом») принимает на себя выполнение дополнительных работ по завершению реконструкции бассейна-фонтана на площади Арата города Кызыла. Общая сумма муниципального контракта составляет 6 653 500 рублей, в том числе технадзор 3,43% (пункт 3.1. Контракта). Согласно акту о приемке выполненных работ от 17.04.2010 № 1 стоимость работ составила 6 432 804 рублей 20 копеек (том 14 страницы 103-111).

В ходе анализа вышеуказанных документов, представленных обществом в подтверждение правомерности заявленных расходов по приобретению субподрядных работ у ООО «Тывастрой», налоговым органом установлены следующие обстоятельства.

Налоговый орган установил обстоятельства, свидетельствующие, на его взгляд, о невыполнении ООО «СтройКом» условий договоров от 22.03.2010 и от 23.03.2010 на выполнение субподрядных работ, заключенных с ООО «Тывастрой», в части оплаты. Согласно разделу 2 «Цена договора и порядок расчетов» вышеуказанных договоров оплата за выполненные работы производится по мере сдачи работ на основании акта выполненных работ. Выполненные субподрядчиком работы в соответствии с актами по форме №КС-2 приняты обществом 20.04.2010. По состоянию на 01.01.2011 работы в полном объеме ООО «СтройКом» не оплачены, задолженность перед ООО «Тывастрой» составила 4 242 800 рублей.

Неполное отражение реквизитов в первичных учетных документах. Представленные ООО «СтройКом» акты приемки-передачи по форме КС-2 не соответствуют требованиям, предусмотренным Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденным постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 11.11.1999 № 100, а именно: в актах КС-2 от 20.04.2010 №2 на сумму 1 822 339 рублей, от 20.04.2010 №1 на сумму 4 074 072 рублей, от 20.04.2010 №1 на сумму 6 097 804 рублей не указан инвестор, а в актах о приемке выполненных работ от подрядчика заказчику не указан субподрядчик. Как следует из оспариваемого решения налогового органа, при сопоставлении стоимости и объема работ, выполненных и переданных субподрядчиком - ООО «Тывастрой» по актам приемки работ по форме № КС-2 от 20.04.2012 № 1, 2 подрядчику - ООО «СтройКом» и выполненных и переданных подрядчиком – ООО «СтройКом» заказчику Департаменту капитального строительства Мэрии г. Кызыла по актам приемки выполненных работ по форме № КС-2 от 15.04.2012 № 1, 2, установлено, что они идентичны.

В ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом установлено, что ООО «Тывастрой» зарегистрировано в качестве юридического лица с 15.05.2008. С момента регистрации состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва (далее – Межрайонная ИФНС России № 1 по Республике Тыва). По указанному в учредительных документах юридическому адресу: г. Кызыл, ул. Магистральная, д. 28, ООО «Тывастрой» не находится (протокол осмотра помещения от 13.10.2011 № 093 (том 5 страница 26), объяснения собственника помещения Елсукова Владимира Александровича от 13.10.2011 (том 5 страницы 25-26)). Единственным учредителем и руководителем ООО «Тывастрой» является Шыверев Вячеслав Григорьевич. Согласно базе данных налоговых органов объектов имущества и транспортных средств у ООО «Тывастрой» не имеется. Среднесписочная численность работников за 2008-2010 годы составила 1 человек, сведения о доходах физических лиц и удержанных суммах налога на доходы физических лиц по форме 2-НДФЛ ООО «Тывастрой» представлены на 1 человека - Шыверева В.Г. Основной вид деятельности - оптовая торговля машинами и оборудованием для строительства, дополнительный вид деятельности - оптовая торговля автотранспортными средствами, техническое обслуживание и ремонт автотранспортных средств и др. Филиалов и обособленных подразделений не имеет. С момента постановки на налоговый учет находится на общей системе налогообложения, имеет два расчетных счета, оба открыты в банках, находящихся на территории иного субъекта в городе Новосибирске.

Документы, а именно: договоры на выполнение субподрядных работ, акты по форме № КС-2, справки по форме № КС-3, счета-фактуры и иные, подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО «СтройКом», на требование налогового органа от 06.10.2011
№ 11-38/4941, полученное 14.10.2012, ООО «Тывастрой» представлены не были.

Кроме того, из анализа бухгалтерской и налоговой отчетности ООО «Тывастрой», представленной в адрес налогового органа Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Тыва сопроводительным письмом от 30.05.2011 № 23-19/022771@, установлено, что основные средства и другие внеоборотные активы на начало и конец 2009, 2010 годов у общества отсутствуют; доходы ООО «Тывастрой» от реализации товаров (работ, услуг) в 2008 году составили 2285 рублей, в 2009 году – 210 000 рублей, в 2010 году – 860 000 рублей (вместе с тем согласно представленным налогоплательщиком документам в апреле 2010 года в адрес ООО «СтройКом» были реализованы работы на общую сумму 11 994 215 рублей); вычеты по НДС в 2008 году составили более 99%, в 2009 году более 94%, в 2010 году более 96%.

При указанных обстоятельствах, налоговый орган пришел к выводу о том, что сведения, содержащиеся в бухгалтерской и налоговой отчетности, не характерны для субъекта, осуществляющего реальную хозяйственную деятельность.

Согласно протоколу допроса от 06.12.2011 (том 5 страницы 43-48), проведенного Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Тыва во исполнение поручения налогового органа, Шыверев В.Г. по существу заданных вопросов пояснил, что с момента создания и по настоящее время является единственным учредителем, директором и главным бухгалтером ООО «Тывастрой». Фактически общество осуществляло виды деятельности согласно уставным целям и задачам, место осуществления деятельности Республика Тыва и Новосибирская область. Первичные документы хранятся в г. Новосибирске. От имени общества выдавались доверенности на право первой подписи в банке и на право подписи приказов, распоряжений, бухгалтерской и налоговой отчетности. При этом пояснить, кому именно выдавались данные доверенности (ФИО и др. данные), Шыверев В.Г. не смог. На вопросы, связанные с осуществлением ООО «Тывастрой» финансово-хозяйственной деятельности, конкретных ответов дать не смог, пояснив, что факты договорных отношений были. Вместе с тем обстоятельств, связанных с заключением договоров, их предмета, контрагентов (заказчиков, подрядчиков) и порядок расчетов, не помнит. Случаев привлечения физических лиц при осуществлении деятельности не имелось. По вопросу финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «СтройКом» Шыверев В.Г. пояснил, что ООО «СтройКом» ему не знакомо, с руководителем и учредителем данной организации Коляном Н.Р. и иными должностными лицами не знаком, при этом указал, что договорные отношения с ООО «СтройКом» были. Где, когда и по чьей инициативе заключались данные договоры, кто именно со стороны ООО «СтройКом» и со стороны ООО «Тывастрой» подписывал договоры, кто осуществлял технический надзор при выполнении работ и в какие сроки выполнялись работы, он не помнит. Счета-фактуры, выставленные в адрес ООО «СтройКом», им от имени ООО «Тывастрой» не подписывались.

Из анализа представленных налогоплательщиком актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2, оформленных ООО «СтройКом» в адрес заказчика (Департамента капитального строительства Мэрии города Кызыла) за выполненные работы по реконструкции стадиона им. 5-летия Советской Тувы и по реконструкции бассейна-фонтана на площади Арата города Кызыла, следует, что они подписаны руководителем ООО «СтройКом» Коляном Н.Р. в качестве лица, сдавшего работы от имени подрядчика, и заместителем начальника по производству Департамента капитального строительства Мэрии города Кызыла Голик Л.Н. в качестве лица, принявшего работы от имени заказчика.

Из протокола допроса свидетеля Голик Л.Н. от 19.12.2011 № 1 (том 5 страницы 36-39),проведенного Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Тыва во исполнение поручения налогового органа, следует, что с 2009 года она является заместителем начальника по производству Департамента капитального строительства Мэрии города Кызыла, в ее должностные обязанности входит контроль качества выполнения строительных работ. По вопросу финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «СтройКом» Голик Л.Н. пояснила следующее. ООО «СтройКом» выиграло торги по муниципальным контрактам от 17.03.2010 № 3-ДСК и от 15.03.2010 № 2-ДСК, она лично осуществляла со стороны заказчика контроль (надзор) за выполнением работ на данных объектах. С руководителем и учредителем данной организации Коляном Н.Р. и иными должностными лицами она не знакома. Представителей ООО «СтройКом» в городе не было, интересы общества по доверенности представлял Елсуков Владимир Алексеевич. Со стороны ООО «СтройКом» руководство работами не осуществлялось. Фактически работы выполнялись бригадами работников из г. Кызыла, то есть местными. Сдача работ со стороны ООО «СтройКом» производилась Елсуковым В.А., процесс приема-передачи выполненных работ происходил следующим образом. После предоставления подрядчиком актов по форме № КС-2 и справок по форме КС-3, производили контрольный обмер выполненных работ и согласно уточненным актам работы оплачивались. После уточнения акты по форме № КС-2 и справки по форме КС-3 поступали в адрес заказчика уже с печатью ООО «СтройКом» и подписью Коляна Н.Р.

В рамках мероприятий налогового контроля в отношении Елсукова Владимира Александровича налоговым органом в адрес Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Тыва были направлены поручения от 25.11.2011 № 15-15/20135® о допросе свидетеля и от 29.11.2011 № 12145 об истребовании документов (информации). Сопроводительным письмом от 10.01.2012 № 11-38/455 Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Тыва сообщено о невозможности исполнения поручения в связи с отсутствием лица по адресу регистрации.

Согласно информации, содержащейся в базе данных федерального информационного ресурса налоговым органом установлено, что Елсуков В.А. является учредителем (участником) в 5-ти организациях, в 2010 году им получены доходы от аппарата Правительства Республики Тыва (с января по декабрь) и государственного унитарного предприятия Республики Тыва «Чагытай» (с января по декабрь).

В ходе проведения выездной налоговой проверки в качестве свидетеля был допрошен руководитель ООО «СтройКом» Колян Наири Рубенович. Согласно протоколам допроса от 06.10.2011 и от 07.12.2011 (том 12 страницы 143-146) Колян Н.Р. пояснил, что работы по реконструкции бассейна-фонтана на площади Арата г. Кызыла и работы по реконструкции стадиона им. 5-летия Советской Тувы г. Кызыла были выполнены подрядной организацией ООО «Тывастрой». С руководителем ООО «Тывастрой» Шевыревым В.Г. лично не знаком.

Елсукова Владимира Александровича знает лично, как представителя ООО «Тывастрой» и давнего знакомого. Все договоры, заключенные с ООО «Тывастрой», приходили почтой, подписанные с их стороны Шевыревым В.Г., со стороны ООО «СтройКом» подписаны лично им. Кем фактически выполнялись работы на вышеуказанных объектах, он не знает. Технический надзор при выполнении данных работ выполнял Елсуков В.А., представитель ООО «Тывастрой». Все материалы, механизмы и инструменты, задействованные на данных объектах в г. Кызыле, принадлежали ООО «Тывастрой». Контроль, надзор и руководство за выполнением работ на объектах осуществлялся Елсуковым В.А., выполненные работы фактически принимались самим заказчиком (Департаментом капитального строительства Мэрии г. Кызыла). При этом были составлены акт по форме КС-2 и справка КС-3, подписанные документы были направлены в адрес ООО «СтройКом» по почте. Деловая репутация контрагента ООО «Тывастрой», его платежеспособность, исполнение им налоговых обязательств, риск неисполнения обязательств по договорам обществом не оценивалось, только по слухам, что организация порядочная. Голик Любовь Николаевна ему не знакома.

При исследовании представленных в ходе проверки выписок по операциям на счетах ООО «Тывастрой» налоговым органом установлено, что денежные средства за оплату субподрядных работ на счета не поступали. Также отсутствуют платежи, направленные на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (за аренду имущества, коммунальные услуги, электроэнергию, канцелярию и т.д.). Платежи на расчетные счета поступали с выделением НДС, а списывались в оплату товаров (работ, услуг), не облагаемых НДС.

Следовательно, налоговым органом сделан вывод о том, что ООО «Тывастрой» не осуществляло расходование денежных средств, присущее хозяйствующим субъектам.

По контрагенту ООО «Атлант», г. Кызыл.

Как следует из спорного решения, налоговый орган вменяет обществу необоснованное получение налоговой выгоды вследствие неправомерного завышения налоговых вычетов по НДС в размере 2 751 214 рублей 22 копеек по счетам-фактурам, предъявленным ООО «Атлант», и занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций в результате включения в состав расходов 8 377 698 рублей за 2010 год, в том числе оплаты за поставленные товары – 8 123 461 рублей и оказанные транспортные услуги – 254 237 рублей.

В обоснование расходов и налоговых вычетов по НДС обществом представлены, выставленные в его адрес, счета-фактуры ООО «Атлант»:

за поставленные товары:

- от 02.03.2010 № 24 на сумму 256 985 рублей 12 копеек, в том числе НДС 39 201 рублей 12 копеек (том 3 страница 28);

- от 03.06.2010 № 57 на сумму 402 734 рублей, в том числе НДС 61 434 рублей (том 3 страница 31);

- от 01.07.2010 № 59 на сумму 835 853 рублей, в том числе НДС 127 503 рублей (том 3 страница 33);

- от 02.07.2010 № 60 на сумму 1 834 428 рублей, в том числе НДС 279 828 рублей (том 7 страница 59);

- от 28.07.2010 № 76 на сумму 5 514 367 рублей 97 копеек, в том числе НДС 841 174 рублей 97 копеек (том 7 страница 62);

- от 04.08.2010 № 82 на сумму 4 997 401 рублей 24 копеек, в том числе НДС 762 315 рублей 44 копейки (том 3 страница 36);

- от 29.11.2010 № 103 на сумму 2 693 967 рублей 14 копеек, в том числе НДС 410 944 рублей 14 копеек (том 14 страница 95);

- от 21.09.2009 № 153 на сумму 300 000 рублей, в том числе НДС 45 762 рублей 71 копейка (том 3 страница 19);

- от 30.09.2009 № 157 на сумму 200 000 рублей, в том числе НДС 30 508 рублей 47 копеек (том 3 страница 16);

- от 16.11.2009 № 162 на сумму 350 000 рублей, в том числе НДС 53 389 рублей 83 копейки (том 3 страница 22);

- от 24.11.2009 № 164 на сумму 350 000 рублей, в том числе НДС 53 389 рублей 83 копейки (том 3 страница 24);

за оказанные транспортные услуги:

- от 30.12.2009 № 171 на сумму 300 000 рублей, в том числе НДС 45 762 рублей 71 копейка (том 3 страница 26, том 14 страница 44).

В ходе проведения проверки обществом в подтверждение правомерности заявленных расходов были представлены следующие документы:

- договоры поставки строительных материалов от 01.09.2009 № 5 (том 11 страница 122) и 01.08.2010 № 3 (том 11 страница 120), заключенные между ООО «СтройКом» в качестве покупателя и ООО «Атлант» в качестве поставщика;

- договор на оказание услуг по доставке товара от 01.12.2009 № 4 (том 11 страница 121), заключенный между ООО «СтройКом» в качестве заказчика и ООО «Атлант» в качестве исполнителя;

- товарные накладные: от 02.03.2010 № 24 (том 3 страницы 29-30), от 03.06.2010 № 57 (том 3 страницы 32-33), от 01.07.2010 № 59 (том 3 страницы 34-35), от 02.07.2010 № 60 (том 7 страницы 60-61), от 28.07.2010 № 76 (том 7 страницы 63-64), от 04.08.2010 № 82 (том 3 страницы 37-38), от 29.11.2010 № 103, от 21.09.2009 № 153 (том 3 страницы 20-21) от 30.09.2009 № 157 (том 3 страницы 17-18), от 16.11.2009 № 162 (том 3 страница 23), от 24.11.2009 № 164 (том 3 страница 25).

-акт оказанных услуг от 30.12.2009 № 171 (том 3 страница 27, том 14 страница 45);

- платежные поручения: №499 от 28.10.2009 (том 2 страница 113), №468 от 30.09.2009 (том 2 страница 112), №565 от 14.12.2009 (том 2 страница 114), №572 от 22.12.2009 (том 2 страница 115), №575 от 30.12.2009 (том 2 страница 116, том 14 страница 94), №200 от 15.06.2010 (том 2 страница 117), №501 от 08.10.2010 (том 2 страница 117), №492 от 05.10.2010 (том 2 страница 122), №535 от 19.10.2010 (том 2 страница 124).

Все счета-фактуры и товарные накладные подписаны Осадчук Л.Н. от имени руководителя ООО «Атлант» и лица, произведшего отпуск груза, и Топоевой Л.И. в качестве главного бухгалтера ООО «Атлант».

В ходе анализа вышеуказанных документов, представленных обществом, налоговым органом установлены следующие обстоятельства.

Неполное отражение реквизитов в первичных учетных документах (во всех товарных накладных отсутствует подпись, должность лица, которое непосредственно разрешило отпуск груза, в акте от 30.12.2009 № 171 отсутствует расшифровка подписи).

Из вышеуказанных документов невозможно установить транспортную схему доставки товара от ООО «Атлант» в адрес общества.

Товарно-транспортные накладные налогоплательщиком не представлены, также не представлено иных документов, подтверждающих доставку товара из г. Кызыла (место нахождение поставщика) до г. Абакана (место нахождение покупателя).

При этом договорами поставки от 01.09.2009 № 5 и от 01.08.2010 № 3, заключенными обществом с ООО «Атлант», установлено, что право собственности переходит от поставщика к покупателю с момента передачи товара покупателю по товаротранспортной накладной. Поставщик обеспечивает своевременное предоставление правильно оформленных документов для передачи товара покупателю. Комплектность товара должна соответствовать товаротранспортной накладной.

Налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Атлант» состоит на учете в Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Тыва с момента создания юридического лица - 05.05.2007, зарегистрировано по адресу: г. Кызыл, ул. Красноармейская, 135. Основной вид деятельности - оптовая и розничная торговля алкогольными напитками. В период с 2008 по 2010 годы ООО «Атлант» применялись специальные режимы налогообложения в виде уплаты налога по упрощенной системе налогообложения (УСН) и единого налога на вмененный доход (ЕНВД), декларации по НДС не представлялись. Учредителями ООО «Атлант» являются: с 26.09.2007 по настоящее время Батурина Наталья Геннадьевна, с 05.05.2007 по 28.09.2010 Осадчук Лилия Николаевна, с 05.05.2007 по 25.09.2007 Терджанян Размик Меружанович. Руководителем ООО «Атлант» в период с 05.05.2007 по 27.09.2010 являлась Осадчук Лилия Николаевна, с 28.09.2010 – Блинкова Л.В.

В ходе проведения проверки по требованию налогового органа ООО «Атлант» в подтверждение финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «СтройКом» были представлены следующие документы: договоры поставки от 01.08.2010 №3 на сумму 10 511 769 рублей 21 копейка, в том числе НДС 1 603 490 рублей 22 копейки, и от 01.09.2009 № 5 на сумму 1 200 000 рублей, в том числе НДС 183 050 рублей 84 копейки; платежные поручения на сумму 7 930 000 рублей 12 копеек; счета-фактуры: от 16.11.2009 № 162, от 30.12.2009 № 171, от 24.11.2009 № 164 на сумму 350 000 рублей, от 01.07.2010 № 59, от 03.06.2010 № 57, от 02.03.2010 № 24; товарные накладные к счетам-фактурам.

Письменное заявление ООО «Атлант», в котором указано, что копии счетов - фактур от 21.09.2009 № 153 и от 30.09.2009 № 157, не представлены в связи с их отсутствием в архиве ООО «Атлант», также не представлены: товарно-транспортные накладные, книга продаж, доверенность, акт сверки с покупателем, в связи с отсутствием ведения этих форм отчетности на предприятии ООО «Атлант».

Из анализа представленных ООО «Атлант» документов налоговым органом было установлено, что они составлены с нарушением положений пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: неполное отражение реквизитов в счетах-фактурах и первичных документах (в товарных накладных от 16.11.2009 № 162 и от 24.11.2009 № 164 отсутствует подпись главного бухгалтера, а также подпись и должность лица, которое непосредственно произвело отпуск груза; во всех остальных счетах-фактурах и товарных накладных отсутствуют подписи руководителя, главного бухгалтера, лица, разрешившего отпуск груза и лица, которое непосредственно произвело отпуск груза).

В ходе выездной налоговой проверки проведены допросы свидетелей об обстоятельствах, имеющих значение для налогового контроля.

Свидетель Блинкова Любовь Викторовна (протокол допроса от 25.11.2011 № 153 (том 6 страницы 23-27) пояснила, что она является генеральным директором ООО «Атлант» с 20.09.2010, учредителем данной организации не была. ООО «Атлант» занимается реализацией и закупкой угольной продукции и строительных материалов, применяет специальный режим налогообложения в виде уплаты УСН и ЕНВД. Все документы, выставленные от имени ООО «Атлант», подписывает сама, в организации имеется три печати: одна у учредителя, вторая в офисе и третья у бывшего директора. Фактически ООО «Атлант» располагается по адресу Калинина, 134, там же и хранятся все первичные документы и отчетность. Организация ООО «СтройКом» ей знакома по договорам. С директором и другими сотрудниками ООО «СтройКом» лично не знакома. В адрес ООО «СтройКом» обществом поставлялись строительные материалы по ранее заключенным бывшим директором Осадчук Л.Н. договорам. Доставка товаров производилась самовывозом (водителей не помнит). Численность работников ООО «Атлант» составляет 5 человек (директор, зам. директора, зав. складом, бухгалтер, грузчики 2 человека), имущества, необходимого для осуществления предпринимательской деятельности (недвижимого, транспортных средств), у ООО «Атлант» не было. Фактически руководство ООО «Атлант» осуществляла Батурина Н.Г. При этом на более детальные вопросы по взаимоотношениям общества с ООО «СтройКом» Блинкова Л.В. ответить не смогла, пояснив, что не знает, по какому адресу происходила отгрузка товаров, кто со стороны ООО «СтройКом» принимал товары, какие документы при этом составлялись, и кто со стороны ООО «Атлант» осуществлял передачу товаров. Также не смогла пояснить, где и у кого приобретались строительные материалы, в дальнейшем реализованные в адрес ООО «СтройКом».

Свидетель Осадчук Лилия Николаевна (протокол допроса от 24.10.2011 № 151 (том 5 страницы 141-147)) пояснила, что она являлась директором и учредителем ООО «Атлант» с мая 2007 года по сентябрь 2010 года, главным бухгалтером в этот период являлась Топоева Людмила Ивановна. В период с 01.01.2008 по 31.12.2010 ООО «Атлант» фактически осуществляло оптовую и розничную продажу алкогольной продукции, уплачивало УСН и ЕНВД, плательщиком НДС не являлось. ООО «СтройКом» ей не знакомо, Колян Н.Р. ей также не знаком, договоры с ООО «СтройКом» обществом не заключались, доверенности для заключения договоров не выдавались, товар в адрес ООО «СтройКом» не поставлялся и не доставлялся. ООО «Атлант» деятельность по оптовой и розничной продаже строительных материалов не осуществлялась, строительные материалы обществом не приобретались, транспортные услуги не оказывались, реализация асфальта не осуществлялась, производителем асфальта ООО «Атлант» не являлось, товар, реализованный в адрес ООО «СтройКом», указанный в предъявленных счетах-фактурах, ООО «Атлант» не приобретался. Также Осадчук Л.Н. пояснила, что счета-фактуры и товарные накладные ООО «Атлант», выставленные в адрес ООО «СтройКом», не подписывала, доверенности и приказы на право подписи другими лицам не выдавала.

Свидетель Топоева Людмила Ивановна (протокол допроса без номера от 12.10.2011 (том 6 страницы 13-17)) пояснила, что она являлась главным бухгалтером ООО «Атлант» в период 01.09.2008 по 03.09.2010, в ее должностные обязанности входило восстановление документов в программе 1С 7 версия Бухгалтерия, представление налоговой отчетности в налоговые органы, свою подпись она ставила только в налоговой отчетности, другие документы не подписывала. За период с 01.01.2009 по 31.12.2010 ООО «Атлант» уплачивались следующие налоги: УСН, ЕНВД, НДФЛ, ПФР, ФСС. ООО «Атлант» в период с 01.01.2008 по 31.12.2010 осуществляло оптово-розничную торговлю вино - водочными изделиями. ООО «СтройКом», руководитель ООО «СтройКом» Колян Н.Р. и другие должностные лица данной организации ей не знакомы. ООО «Атлант» не осуществляло реализацию строительных материалов и доставку товаров в адрес ООО «СтройКом», транспортные услуги не оказывало. Пояснила, что счета-фактуры, выставленные обществом в адрес ООО «СтройКом», не подписывала. При этом указала, что за период с 01.01.2009 по 31.10.2010 ею ни одна счет-фактура и товарная накладная не подписывалась. Приобретение и реализация асфальта ООО «Атлант» не осуществлялась, производителем асфальта, других строительных материалов общество не являлось. Где и у кого приобретались товары (строительные материалы), впоследствии реализованные в адрес ООО «СтройКом» по предъявленным счетам-фактурам и товарным накладным, пояснить не смогла.

Свидетель Терджанян Размик Меружанович (учредитель ООО «Атлант» с 05.05.2007 по 25.09.2007) протокол допроса без номера от 24.11.2011 (том 6 страницы 5-8)) пояснил, что он с 01.01.2008 по 31.12.2010 являлся заместителем министра строительства и модернизации коммунального хозяйства Республики Тыва, к ООО «Атлант» никакого отношения не имеет, никогда не являлся и не является ни директором, ни учредителем данной организации. Знаком с Батуриной Н.Г. (Батурина Н.Г. учредитель ООО «Атлант» с 26.09.2007 по настоящее время), так как она является ему невесткой - женой младшего брата. Знаком с Коляном Наири Рубеновичем, но только как с односельчанином. По другим поставленным вопросам сообщил, что ничего не знает, так как не работал в данной организации.

При исследовании представленных в ходе выездной налоговой проверки выписок по операциям на счетах ООО «Атлант» (том 9 страницы 2-47, 48-101, 104-145) налоговым органом установлено, что денежные средства в оплату строительных материалов со счетов не направлялись. Списание денежных средств осуществлялось за вино-водочные изделия, на погашение овердрафтного кредита, за транспортно-экспедиционные услуги, за контейнеры, за марки, а также на прочие цели: аренда, налоги (УСН, ЕНВД, налог на доходы физических лиц, единый социальный налог, платежи в фонды социального страхования), связь, интернет, охрана, а также производилось снятие денежных средств в небольших размерах.

Как установлено налоговым органом в рамках проверки поставщиком строительных материалов в адрес ООО «Атлант» являлось ООО «Приоритет».

По данным налогового органа ООО «Приоритет» было зарегистрировано в качестве юридического лица и состояло на налоговом учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Красноярскому краю (далее - Межрайонная ИФНС России № 10 по Красноярскому краю) в период с 24.09.2003 по 09.03.2011, а с 09.03.2011 - снято с учета, в связи с исключением из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) по решению регистрирующего органа. ООО «Приоритет» было зарегистрировано по адресу: 662603, Красноярский край, г. Минусинск, ул. Кретова, 20 А, руководителем организации являлся Олейников Дмитрий Юрьевич. С момента постановки на учет организация находилась на упрощенной системе налогообложения (ставка 15%), плательщиком НДС не являлась, бухгалтерскую и налоговую отчетность в налоговый орган за период с 2008 по 2010 годы в налоговой орган не представляло, налоги в бюджет не уплачивало, в том числе, и по хозяйственным операциям, указанным в счетах-фактурах, представленных ООО «Атлант» в ходе выездной налоговой проверки. Операции по расчетным счетам данной организации за период с 23.01.2007 по 31.12.2010 не проводились.

В ходе проведения выездной налоговой проверки допрошен в качестве свидетеля Олейников Дмитрий Юрьевич (протокол допроса от 13.12.2011 (том 6 страницы 43-50)), который пояснил, что генеральным директором ООО «Приоритет» он фактически являлся до 2006 года, а после лишь юридически. С 2006 года исполнительным директором стал Никулин Павел Сергеевич на основании доверенности. На вопрос осуществлялась ли ООО «Приоритет» деятельность в период с 01.01.2008 по 31.12.2010 и какой вид деятельности, ответил, что не знает, где располагался офис, производственные помещения, склады ООО «Приоритет», кем фактически осуществлялось руководство ООО «Приоритет» в период с 01.01.2008 по 31.12.2010, осуществлялось ли ведение бухгалтерского и налогового учета пояснить не смог. Также Олейников Д.Ю. сообщил, что ООО «Атлант» ему не знакомо. На все вопросы по взаимоотношениям с ООО «Атлант», в том числе по обстоятельствам заключения договоров, поставки материалов, их оплаты, пояснил, что ничего не знает.

При исследовании документов (счетов-фактур и квитанций к приходным кассовым ордерам), выставленных ООО «Приоритет» в адрес ООО «Атлант», налоговым органом было установлено, что документы содержат подпись Никулина П.С., как руководителя и главного бухгалтера ООО «Приоритет», при этом ссылки на доверенность нет, фактически в этот период директором являлся Олейников Д.Ю.

В ходе проведения выездной налоговой проверки был допрошен в качестве свидетеля Никулин Павел Сергеевич (протокол допроса от 19.12.2011 № 338 (том 6 страницы 35-42)), который пояснил, что являлся учредителем и директором ООО «Приоритет» в период с 2005 года по 2006 год, в его должностные обязанности входила сдача отчетности, заключение договоров купли-продажи на а/м. К деятельности ООО «Приоритет» за период с 2008 года по 2010 год никакого отношения не имеет и ничего не знает. Где и у кого хранилась печать ООО «Приоритет», не знает. Счета - фактуры, выставленные обществом в адрес ООО «Атлант», квитанции к приходно-кассовым ордерам не подписывал. Наличные денежные средства в кассу ООО «Приоритет» от ООО «Атлант» не принимал.

Из протоколов допроса руководителя ООО «СтройКом» Коляна Наира Рубеновича от 06.10.2011 и от 07.12.2011 (том 12 страницы 143-146) следует, что основанием для выбора в качестве контрагента ООО «Атлант» послужил тот факт, что в данной организации выгодные условия для приобретения материалов.

Вышеизложенные факты по контрагентам ООО «СтройКом», по мнению налогового органа, свидетельствуют о следующем:

- сведения, содержащиеся в документах ООО «Тывастрой» и ООО «Атлант», недостоверны и противоречивы, счета-фактуры и товарные накладные указанных контрагентов подписаны неустановленными лицами;

- у ООО «Тывастрой» и ООО «Атлант» отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- общество при оформлении сделок с названными контрагентами не проявило должной осмотрительности и осторожности;

- общество осуществило хозяйственные операции с ООО «Атлант», применяющим специальные налоговые режимы и не являющимся плательщиком НДС;

- реальные хозяйственные операции с контрагентами отсутствовали и сводились к документальному оформлению;

- использованный налогоплательщиком документооборот направлен на получение необоснованной налоговой выгоды.

Возражая на доводы налогового органа, общество считает неправомерным исключение из состава расходов затрат в сумме 18 542 287 рублей, поскольку данные расходы в соответствии с действующим законодательством документально подтверждены, экономически обоснованы, выражены в денежной форме, правовые основания для отказа в принятии расходов в вышеуказанном размере у налогового органа отсутствуют. Отсутствие товарно-транспортных накладных не является основанием для отказа в сумме произведенных расходов. Представленные обществом счета-фактуры, выставленные ООО «Тывастрой» и ООО «Атлант», соответствуют требованиям, установленным статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, и являются основанием для применения вычетов по НДС. Все условия, предусмотренные статьями 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, для принятия к вычету НДС, уплаченного поставщику, обществом выполнены. Общество не несет ответственности за своих контрагентов, а также за достоверность сведений, указанных в счетах-фактурах, выставленных контрагентами, все необходимые условия для включения затрат в состав расходов по налогу на прибыль и применения вычета по НДС обществом выполнены и подтверждены документально.

Кроме того, общество полагает неправомерным включение в состав доходов за 2010 год суммы в размере 358 383 рублей, поскольку услуги по техническому надзору в рамках заключенных муниципальных контрактов от 15.03.2010 № 2-ДКС и от 17.03.2010 № 3-ДКС обществом фактически не осуществлялись, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, соответственно, счета-фактуры выставлялись в адрес заказчика без учета стоимости услуг по техническому надзору. Технический надзор за строительством осуществлялся службой заказчика - Департаментом капитального строительства Мэрии г. Кызыла.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Досудебный порядок обжалования решения налогового органа и срок для обращения с заявлением в арбитражный суд обществом соблюдены.

Порядок (процедура) проведения проверки и принятия оспариваемого решения обществом не оспаривается.

Оценивая доводы сторон относительно обоснованности доначисления налогов, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

По отношениям с обществом с ограниченной ответственностью «Тывастрой».

Факт заключения ООО «СтройКом» муниципальных контрактов и исполнение в рамках них своих обязательств достоверно подтверждается документами, представленными в материалы дела, показаниями должностного лица органа местного самоуправления и не опровергается сторонами.

ООО «СтройКом» заключиломуниципальный контракт от 15.03.2010 № 2-ДКС
(том 4 страницы 92-95). Согласно пункту 1.1. контракта заказчик (Департамент капитального строительства Мэрии г. Кызыла) поручает, а подрядчик (ООО «СтройКом») принимает на себя выполнение дополнительных работ по завершению реконструкции стадиона имени 5-летия Советской Тувы города Кызыла. Общая сумма муниципального контракта составляет 6 098 700 рублей, в том числе технадзор 3,43% (пункт 3.1. Контракта). Согласно актам о приемке выполненных работ от 15.04.2010 № 1 и № 2 стоимость работ составила 5 896 411 рублей (том 4 страницы 102-103, 106-115).

Обществом заключен так же муниципальный контракт от 17.03.2010 № 3-ДКС
(том 4 страницы 96-99). Согласно пункту 1.1. контракта заказчик (Департамент капитального строительства Мэрии г. Кызыла) поручает, а подрядчик (ООО «СтройКом») принимает на себя выполнение дополнительных работ по завершению реконструкции бассейна-фонтана на площади Арата города Кызыла. Общая сумма муниципального контракта составляет
6 653 500 рублей, в том числе технадзор 3,43% (пункт 3.1. Контракта). Согласно акту о приемке выполненных работ от 17.04.2010 № 1 стоимость работ составила 6 432 804 рублей 20 копеек (том 14 страницы 103-111).

Указанные в контрактах работы были сданы по актам заказчику - Департаменту капитального строительства Мэрии города Кызыла. Претензий у заказчика по выполненным работам к обществу не имеется.

Факт выполнения работ по муниципальным контрактам, сдача их заказчику также подтверждается свидетельскими показаниями заместителя начальника по производству Департамента капитального строительства Мэрии города Кызыла Голик Л.Н., полученными налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки (протокол допроса от 19.12.2011 № 1 (том 5 страницы 36-39)), справками Департамента капитального строительства Мэрии города Кызыла (том 11 страницы 97-98, том 14 страницы 55).

Таким образом, работы являются выполненными, стоимость работ в рамках исполнения муниципального контракта от 15.03.2010 № 2-ДКС составляет, согласно актам о приемке выполненных работ от 15.04.2010 № 1 и № 2 - 5 896 411 рублей (том 4 страницы 102-103, 106-115); в рамках исполнения муниципального контракта от 17.03.2010 № 3-ДКС, согласно акту о приемке выполненных работ от 17.04.2010 № 1 - 6 432 804 рублей 20 копеек (том 14 страницы 103-111).

В силу статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации общество является плательщиком НДС.

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисленная в соответствии со статьей 166 Кодекса.

В силу статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, указанных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет данных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, установленных упомянутой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, при соблюдении названных требований Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении НДС.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении НДС, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений. Указанная правовая позиция соответствует позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 № 18162/09.

Пунктами 3, 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» предусмотрено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Общество указывает, что для выполнения работ привлекло субподрядчика – ООО «Тывастрой», в связи с выполнением работ которыми общество имеет право на уменьшение сумм налогов.

Между ООО «СтройКом» и ООО «Тывастрой» заключен договор на выполнение субподрядных работ от 22.03.2010 (том 14 страницы 100-102), где ООО «СтройКом» выступает в качестве подрядчика, а ООО «Тывастрой» - в качестве субподрядчика. Согласно данному договору субподрядчик принимает на себя выполнение дополнительных работ по завершению реконструкции бассейна-фонтана на площади Арата г. Кызыла, стоимость работ составляет 6 432 804 рублей, в том числе НДС 981 275 рублей.

Между названными обществами заключен так же договор на выполнение субподрядных работ от 23.03.2010 (том 14 страницы 112-114), где ООО «СтройКом» так же выступает в качестве подрядчика, а ООО «Тывастрой» - в качестве субподрядчика. Согласно данному договору субподрядчик принимает на себя выполнение дополнительных работ по завершению реконструкции стадиона имени 5-летия Советской Тувы города Кызыла, стоимость работ составляет 5 896 411 рублей, в том числе НДС 899 453 рублей.

Проанализировав представленные в материалы дела документы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что во взаимоотношениях с ООО «Тывастрой» усматриваются признаки получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Во-первых, по указанному в учредительных документах юридическому адресу: г. Кызыл, ул. Магистральная, д. 28, ООО «Тывастрой» не находится (протокол осмотра помещения от 13.10.2011 № 093 (том 5 страница 26), объяснения собственника помещения Елсукова Владимира Александровича от 13.10.2011 (том 5 страницы 25-26)).

Суд первой инстанции не принял данный довод, поскольку налоговый орган не представил доказательств того, что контрагент заявителя не находился по своему юридическому адресу в период ведения ими хозяйственных взаимоотношений с обществом; поскольку из пояснений Елсукова В.А. (том 2 страницы 7-8) усматривается, что, являясь собственником помещений, он сдавал их в аренду ООО «Тывастрой»; и поскольку факт отсутствия организации по юридическому адресу не может служить основанием для выводов о недобросовестности контрагентов общества и, как следствие, недобросовестности самого заявителя.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, и в случае если бы указанное обстоятельство было единственным, положенным в обоснование вывода о недобросовестности ООО «Тывастрой», то не могло бы быть положено в обоснование соответствующего вывода. Однако все обстоятельства дела подлежат оценке в совокупности, в том числе и те, которые будут проанализированы ниже.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что Елсуков В.А., во-первых, говорит лишь о сдаче помещения в аренду, но не о фактическом нахождении там общества; во-вторых, из показаний Голик Л.Н. (протокол допроса от 19.12.2011 № 1 (том 5 страницы 36-39)) следует, что Елсуков В.А. выступал от имени общества, в то время как он не является работником данного общества – что заставляет суд апелляционной инстанции критически отнестись к показаниям Елсукова В.А.

Во-вторых, единственным учредителем и руководителем ООО «Тывастрой» является Шыверев Вячеслав Григорьевич.

Среднесписочная численность работников за 2008-2010 годы составила 1 человек, сведения о доходах физических лиц и удержанных суммах налога на доходы физических лиц по форме 2-НДФЛ ООО «Тывастрой» представлены на 1 человека - Шыверева В.Г.

Других работников у общества, как имеющих, так и не имеющих строительных специальностей, согласно документам нет.

Филиалов и обособленных подразделений общество не имеет.

В третьих, согласно базе данных налоговых органов объектов имущества и транспортных средств у ООО «Тывастрой» не имеется.

В четвертых, основной вид деятельности - оптовая торговля машинами и оборудованием для строительства, дополнительный вид деятельности - оптовая торговля автотранспортными средствами, техническое обслуживание и ремонт автотранспортных средств и др.

Заявитель указывает, что данные обстоятельства не исключают возможность исполнения работ силами привлеченных специалистов, путем заключения гражданско-правовых договоров; и что именно в данном случае работы за ООО «Тывастрой» выполнило ЗАО «Монтажное управление №20».

Суд первой инстанции принял указанные доводы налогоплательщика, сославшись на следующие обстоятельства:

- с целью погашения задолженности в размере 12 000 000 рублей, возникшей у ЗАО «Монтажное управление №20» перед ООО «Тывастрой» по договору поставки трубы бесшовной, между ЗАО «Монтажное управление №20» (принципал) и ООО «Тывастрой» (агент) 01.03.2010 заключен агентский договор №7, согласно которому агент обязался по поручению принципала за вознаграждение совершить от своего имени и за счет принципала в регионе Республика Тыва работы по поиску заказчиков строительных работ для принципала в целях выполнения договора заключать договоры на выполнение строительных работ от своего имени с указанием либо без такового исполнителя работ;

- при заключении договоров подряда на выполнение строительных работ от имени агента без указания фактического подрядчика принципала агент обязан выдать доверенность от своего имени представителю принципала для обеспечения сдачи-приемки выполненных работ заказчику (застройщику). Представителем принципала в регионе Республика Тыва является Елсуков В.А., действующий в регионе агента.

- расчеты по сделкам, заключенным агентом для принципала, даже если принципал и не назван в сделках, производятся застройщиками либо генеральными подрядчиками по заключенным сделкам через расчетный счет агента и направляются на погашение задолженности принципала перед агентом в сумме 12 000 000 рублей, в том числе НДС, по договору поставки трубы бесшовной от 15.12.2008 до полного погашения задолженности, который оформляется актом взаимозачета. Производство работ по заключенным агентом для принципала договорам осуществляется за счет принципала и его иждивением;

- во исполнение агентского договора от 01.03.2010 №7 ООО «Тывастрой» были заключены с ООО «СтройКом» договоры на выполнение субподрядных работ от 22.03.2010 и от 23.03.2010 (том 14 страницы 100-101, 112-113), которые были направлены 23.03.2010 в адрес ЗАО «Монтажное управление № 20» для осуществления работ по реконструкции бассейна-фонтана на площади Арата города Кызыла и стадиона имени 5-летия Советской Тувы города Кызыла (том 11 страница 73);

- согласно представленным актам по форме № КС-2 и справкам по форме КС-3 работы ЗАО «Монтажное управление № 20» выполнены, сданы и приняты ООО «Тывастрой», работы оплачены путем подписания акта о зачете взаимных требований (том 11 страница 90).

Суд апелляционной инстанции полагает, что ООО «СтройКом» не подтвердило обоснованности данного довода, ссылка на указанные выше обстоятельства судом апелляционной инстанции не принимается по следующим причинам.

Первое. Обществом в ходе судебного разбирательства в подтверждение реальности выполненных работ по муниципальным контрактам от 17.03.2010 № 3-ДКС и от 17.03.2010 № 3-ДКС представлены следующие документы:

- договор поставки от 15.12.2008 (том 11 страница 66), заключенный между ООО «Тывастрой», выступающим в качестве поставщика, и ЗАО «Монтажное управление № 20» - в качестве покупателя. Согласно данному договору поставщик обязуется поставить, а покупатель выплатить стоимость и принять трубу бесшовную горячекатаную. Цена договора составила 12 000 000 рублей с учетом НДС;

- счет-фактура ООО «Тывастрой» от 17.12.2008 №10 на сумму 12 000 000 рублей, в том числе НДС 1 830 432 рублей 21 копейка, выставленный ЗАО «Монтажное управление №20» (том 11 страница 67);

- товарная накладная № 10 от 17.12.2010, содержащая ссылку на договор поставки от 15.12.2008, об отгрузке товара ЗАО «Монтажное управление №20» на сумму 12 000 000 рублей, в том числе НДС на сумму 1 830 432 рублей 21 копейка (том 11 страница 68);

- агентский договор от 01.03.2010 №7 (том 11 страницы 71-72), заключенный между ЗАО «Монтажное управление №20» (принципал) и ООО «Тывастрой» (агент);

- справки о стоимости выполненных работ и затрат от 20.04.2010 №2 на сумму 1 822 339 рублей (том 11 страница 76), от 15.04.2010 № 2 на сумму 4 074 072 рублей (том 11 страница 78), от 20.04.2010 № 3 на сумму 6 097 804 рублей (том 11 страница 85);

- акты о приемки выполненных работ от 20.04.2010 № 2 на сумму 1 822 339 рублей (том 11 страница 77), от 15.04.2010 № 1 на сумму 4 074 072 рублей (том 11 страницы 79-83), от 20.04.2010 №3 на сумму 6 097 804 рублей (том 11 страницы 86-87);

- отчет агента от 05.07.2010 об исполнении агентского поручения по договору от 01.03.2010 №7 (том 11 страница 88), акт о зачете взаимных требований между ООО «Тывастрой» и ЗАО «Монтажное управление №20» от 05.07.2010 на сумму 11 646 630 рублей 90 копеек (том 11 страница 90).

В ходе судебного разбирательства налоговый орган пояснил, что данные документы на момент проведения выездной налоговой проверки обществом не представлялись.

Таким образом, документы, свидетельствующие о данном обстоятельстве, были представлены после завершения проверки.

У налогоплательщика есть не только право предоставлять документы, но и обязанность делать это своевременно, поскольку этому праву налогоплательщика корреспондирует право налогового органа проводить проверку обстоятельств, изложенных в документах в рамках предоставленных им процессуальных полномочий, и обязанность налогового органа эти документы рассмотреть – которая не может быть исполнена своевременно и в полном объеме.

Предоставление большого пакета документов после окончания проверки и после рассмотрения дела вышестоящим налоговым органом, уже в ходе судебного разбирательства, дает основания критически относится к содержанию указанных документов.

Второе. В ходе налоговой проверки общество и его должностные лица не указывали на выполнение работ ЗАО «Монтажное управление №20», напротив, говорили, что работы на объектах ООО «Стройком» выполняли местные ремонтные бригады.

Документы, а именно: договоры на выполнение субподрядных работ, акты по форме №КС-2, справки по форме № КС-3, счета-фактуры и иные, подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО «СтройКом», на требование налогового органа от 06.10.2011 № 11-38/4941, полученное 14.10.2012, ООО «Тывастрой» представлены не были.

Третье. Налоговый орган обращает внимание также на то, что представленные обществом документы имеют противоречия и многочисленные неточности. Так, письмо директора ООО «Тывастрой» директору ООО «СтройКом» датировано 28.12.2009, однако оно имеет ссылку на договор №7 от 01.03.2010. В счетах-фактурах, выставленных от имени продавца ЗАО «Монтажное управление №20» директором указан Шевырев, который никогда не являлся директором этого юридического лица. ООО «СтройКом» в данных счетах-фактурах указано в качестве покупателя.

Доводы налогоплательщика о том, что в данном случае имеют место опечатки, как и то, что обычной практикой является изготовление первичных документов за контрагента с последующим подписанием этих документов должностными лицами контрагента, и хранение оттисков печатей контрагента, суд признает необоснованными.

Суд так же принимает доводы налогового органа о том, что из документов не следует, что договор поставки от 15.12.2008, который указывается в качестве основания возникновения задолженности у ЗАО «Монтажное управление №20» перед ООО «Тывастрой» был исполнен надлежащим образом. Поставка была осуществлена по счету-фактуре от 17.12.2008 №10. Из накладной от 17.12.2010 №10 следует, что ООО «Тывастрой» поставило ЗАО «Монтажное управление №20» помимо труб, являвшихся предметом договора, иные материалы (балку, швеллер, лист). Сама накладная датирована 17.12.2010, что означает, что в момент выполнения работ долга ЗАО «Монтажное управление №20» не существовало. Согласно условиям договора, оплата должна была иметь место в течение одного месяца. Инспекцией установлено, что согласно бухгалтерскому балансу за 2008 год ООО «Тывастрой» отсутствовала дебиторская задолженность, выручка составила 2 285 000 рублей, при реализации в адрес ЗАО «Монтажное управление №20» товаров на 12 000 000 рублей.

Таким образом, большое количество неточностей и противоречий в документах делает невозможным подтверждение ими факта выполнения работ ЗАО «Монтажное управление №20» за ООО «Тывастрой» для ООО «СтройКом».

Четвертое. Суд первой инстанции принял во внимание показания свидетелей Масленниковой Е.А. (том 13) и Семенченко Е.В. (том 14), которые были допрошены арбитражным судом по ходатайству заявителя.

В судебном заседании 24.08.2012 Масленникова Е.А., работавшая в должности главного бухгалтера в ЗАО «Монтажное управление №20» на момент выполнения спорных работ по муниципальным контрактам, пояснила арбитражному суду, что ЗАО «Монтажное управление №20» выполняло подрядные работы для ООО «Тывастрой» в г. Кызыле по реконструкции стадиона имени 5-летия Советской Тувы города Кызыла и реконструкции бассейна-фонтана на площади Арата города Кызыла, оплата за выполненные работы производилась взаимозачетом.

В судебном заседании 12.09.2012 свидетель Семенченко Е.В. сообщил, что работал генеральным директором ЗАО «Монтажное управление № 20» с 2006 года по май 2012 года. ЗАО «Монтажное управление № 20» имело свидетельство о допуске СРО Союзатомстроя. С 2004 года ЗАО «Монтажное управление № 20» было привлечено в качестве генерального подрядчика на реконструкцию ТЭЦ Сибирского химического комбината. В связи с этим выполняло работы по закупке материалов, тогда на них и вышло ООО «Тывастрой» с предложением поставки товаров. Был заключен договор и начата поставка. Позже на реконструируемом объекте стали задерживать выплату денежных средств, что явилось причиной образования задолженности ЗАО «Монтажное управление № 20» перед ООО «Тывастрой». Вследствие этого ООО «Тывастрой» предложило отработать задолженность выполнением работ в городе Кызыле. ЗАО «Монтажное управление № 20» согласилось, стали искать прораба, так как собственные специалисты были заняты на других объектах, наняли Елсукова В.А., с которым был заключен гражданско - правовой договор. Елсукову В.А. вменялось в обязанности: встретить специалистов, разместить их, нанять подсобных рабочих. Елсуков В.А. представлял интересы ЗАО «Монтажное управление № 20» по доверенности на объектах: фонтан на площади Арата и стадион в г. Кызыле. В марте 2010 года начали выполнять работы на объектах в Республике Тыва, а завершили в апреле 2010 года. Елсуков В.А. сдавал подрядные работы Шевыреву В.Г. Свидетель пояснил, что технику для выполнения работ нашел в г. Кызыле Елсуков В.А., так как пригнать собственную из г. Томска было бы очень дорого. На объектах работало 12 человек. С ООО «СтройКом» не знаком, работал с Шевыревым В.Г. Форма КС-2 и КС-3 были подписаны во второй половине апреля 2010 года. Расчет между ООО «Тывастрой» и ЗАО «Монтажное управление № 20» был произведен путем взаимозачета.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что показания указанных лиц противоречат иным документам и не подтверждаются ни одним из документов, имеющихся в материалах дела.

Свидетель Семенченко Е.В. пояснил, что работал с Шевыревым В.Г. В то же время сам Шевырев В.Г. ни разу не указал, что работы выполнялись какой-либо организацией из Томска.

Свидетель указывает, что выполнял работы в качестве субподрядчика. Вместе с тем, Колян Н.Р., директор подрядчика, о привлечении субподрядчиков не упоминает.

Лицо, осуществлявшее окончательный прием работ, и контроль за их выполнением, Голик Л.Н., указывает, что работы выполнялись местными строительными бригадами; приезжие специалисты ею не упоминаются.

Елсуков В.А., который, как указывает свидетель Семенченко Е.В., был нанят на работу на условиях гражданско-правового договора, не получал дохода от ЗАО «Монтажное управление №20» в спорный период, что следует из анализа доходов указанного лица.

Доверенность Елсукова В.А. и гражданско-правовой договор, уполномочивающие его действовать от имени ЗАО «Монтажное управление №20» не представлены. Напротив, Голик Л.Н. в протоколе допроса на вопрос 14 «кто со стороны ООО «СтройКом» являлся представителем…», указывает «Елсуков В.А., согласно доверенности на уполномоченное лицо, дающей право подписи и представления интересов организации». Таким образом, она из содержания доверенности полагает, что данная доверенность у Елсукова В.А. была на представление интересов ООО «СтройКом». О том, что эта доверенность была от ЗАО «Монтажное управление», ею не упоминается.

Список лиц, которые приехали из Томска и которых должен был встретить и разместить Елсуков В.А. не представлен. Сведения о заключении договоров от имени ЗАО «Монтажное управление №20» с работниками (организациями) по месту осуществления работ отсутствуют.

Свидетель пояснил, что технику для выполнения работ нашел в г. Кызыле Елсуков В.А., так как пригнать собственную из г. Томска было бы очень дорого. Вместе с тем никаких сведений о найме техники нет. Более того, ООО «СтройКом» на предоставление техники не указывало. Как следует из протокола допроса Коляна Н.Р., все материалы, механизмы и инструменты, задействованные на данных объектах в г. Кызыле, принадлежали ООО «Тывастрой». Однако данную технику не могло представить и ООО «Тывастрой» - в силу отсутствия у него техники, и из документов общества не следует, что им привлекалась техника по гражданско-правовым договорам, неслись какие-нибудь расходы, связанные с ее эксплуатацией.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что факт исполнения работ ЗАО «Монтажное управление №20» не доказан.

Возвращаясь к анализу признаков получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что в-пятых, при исследовании представленных в ходе проверки выписок по операциям на счетах ООО «Тывастрой» налоговым органом установлено, что денежные средства за оплату субподрядных работ на счета не поступали.

По счету контрагента ООО «Тывастрой» прошло большое количество операций, что подтверждает анализ расчетного счета ООО «Тывастрой» (том 1, страницы 169-171).

Суд первой инстанции большое количество операций по расчетному счету трактовал как свидетельствующие о ведении ООО «Тывастрой» активной хозяйственной деятельности.

Вместе с тем, из анализа счета следует, что отсутствуют платежи, направленные на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (за аренду имущества, коммунальные услуги, электроэнергию, канцелярию и т.д.). Платежи на расчетные счета поступали с выделением НДС, а списывались в оплату товаров (работ, услуг), не облагаемых НДС.

Следовательно, налоговым органом сделан обоснованный вывод о том, что ООО «Тывастрой» не осуществляло расходование денежных средств, присущее хозяйствующим субъектам.

Кроме того, обращает на себя внимание тот факт , что при значительном обороте денежных средств через банковский счет ООО «Тывастрой» уплачены минимальные суммы налогов (строка 45 анализа счета – 76 314 рублей – НДС, ЕСН, прибыль, страховые взносы).

Дополнительно суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что, из анализа бухгалтерской и налоговой отчетности ООО «Тывастрой», представленной в адрес налогового органа Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Тыва сопроводительным письмом от 30.05.2011 № 23-19/022771@, установлено, что основные средства и другие внеоборотные активы на начало и конец 2009, 2010 годов у ООО «Тывастрой» отсутствуют; доходы ООО «Тывастрой» от реализации товаров (работ, услуг) в 2008 году составили 2285 рублей, в 2009 году – 210 000 рублей, в 2010 году – 860 000 рублей (тогда как согласно представленным налогоплательщиком документам в апреле 2010 года в адрес ООО «СтройКом» были реализованы работы на общую сумму 11 994 215 рублей); вычеты по НДС в 2008 году составили более 99%, в 2009 году более 94%, в 2010 году более 96%.

В-шестых, как следует из спорного решения налогового органа, одним из оснований в отказе ООО «СтройКом» в предоставлении налоговых вычетов по НДС и включении затрат в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций указано, что счета-фактуры ООО «Тывастрой», выставленные обществу, подписаны неустановленными лицами, так как Шевырев В.Г., являющийся директором ООО «Тывастрой» в 2008-2010 г.г., в протоколе допроса от 06.12.2011 (том 5 страницы 43-48) отрицает факт подписи данных документов.

Из материалов дела (выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Тывастрой», протокол допроса от 06.12.2011 (том 5 страницы 43-48), устав ООО «Тывастрой» (том 10 страницы 117-126)) усматривается, что Шевырев В.Г. в проверяемый период 2008-2010 года являлся единственным учредителем, директором и главным бухгалтером ООО «Тывастрой», соответственно, у него имелись полномочия на подписание документов от имени ООО «Тывастрой». В протоколе допроса от 06.12.2011 (том 5 страницы 43-48), на который ссылается налоговый орган в качестве подтверждения своих доводов, Шевырев В.Г. указывает, что не подписывал счета-фактуры от имени ООО «Тывастрой», выставленные в адрес ООО «СтройКом».

То обстоятельство, на которое указывает суд первой инстанции, что Шевырев В.Г. не отрицает факт наличия договорных отношений между ООО «Тывастрой» и ООО «СтройКом», а также подписание им от имени ООО «Тывастрой» договоров, заключенных с ООО «СтройКом», актов по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, не в полной мере соответствует содержанию ответов Шевырева В.Г. (протокол допроса от 06.12.2011, том 5, страницы 43-50).

На вопрос № 23 «кто со стороны ООО «СтройКом» подписывал договоры?» Шевырев В.Г. отвечает «не помню»; на вопрос №29 «укажите предмет договоров?» Шевырев В.Г. отвечает «не помню договоров и предметов тоже», на вопрос №52 о том составлялись ли по результатам выполненных работ акты приемки-передачи выполненных работ КС-2, справки КС-3, Шевырев В.Г. отвечает «приемо-сдаточная документация составлялась согласно условиям договора без каких-либо претензий».

Таким образом, указанный протокол допроса не позволяет сделать вывод, что все иные документы, кроме счетов-фактур, подписывал Шевырев В.Г.

При этом сказанное не свидетельствует о необходимости оспаривания действительности и законности записи в ЕГРЮЛ налоговым органом.

В указанной ситуации, учитывая, что свидетель перед дачей показаний, был предупрежден об уголовной ответственности, оснований полагать, что он неверно ответил на вопрос о том, подписывал ли он счета-фактуры, нет. Свидетель не помнит или уклоняется от ответа на вопросы по поводу подписания других документов. В связи с чем, по мнению суда апелляционной инстанции, отсутствовала необходимость проведения почерковедческих экспертиз в рамках статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации на предмет соответствия подписи, поставленной на первичных документах, подписи свидетеля. Ни нормы Налогового кодекса Российской Федерации, ни нормы иных законов не содержат указание на заключение почерковедческой экспертизы как единственное допустимое доказательство в такой ситуации.

Суд апелляционной инстанции считает, что сам по себе факт подписания документов со стороны контрагента неустановленными лицами не может являться безусловным основанием признания налоговой выгоды необоснованной, так как принцип достоверности документов устанавливает применительно к содержанию документа, что следует из правовой позиции, изложенной Высшим Арбитражным судом Российской Федерации в постановлении Пленума
№ 53. Однако, поскольку из вышеизложенных обстоятельств следует, что общество «Тывастрой» не имело возможности выполнять те работы, которые указаны в КС-2 и КС-3 и следуют из договоров подряда на выполнение строительных работ, то указанные документы недостоверны как по критерию оценки их содержания, так и по критерию оценки их формы, что исключает их использование как надлежащих доказательств.

На основании всего вышеперечисленного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, поскольку налоговым органом представлены доказательства невозможности совершения хозяйственных операций, представленные налогоплательщиком документы не подтверждают факт осуществления хозяйственных операций, налоговая выгода должна быть признана необоснованной.

Отсутствие у спорного контрагента необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в совокупности с подписанием счетов-фактур и иных документов неустановленными лицами свидетельствует об обоснованности выводов налогового органа. Представленные заявителем документы не подтверждают обстоятельства, с которыми закон связывает налоговые последствия.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанной в постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, при выборе контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Суд полагает, что проявление должной осмотрительности в понимании пункта 10 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, исходя из обычаев делового оборота, предполагает под собой осуществление проверки правоспособности и дееспособности контрагентов, полномочий лиц, подписавших документы от их имени. Данная проверка должна осуществляться посредством сверки достоверности данных, отраженных в представленных документах, данным, содержащимся в учредительных документах контрагентов, а также в Федеральной базе данных Единого государственного реестра юридических лиц и Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей в Порядке, утвержденном приказом Федеральной налоговой службы России от 21.10.2004 № САЭ-3-09/7.

В протоколе допроса Колян Наири Рубенович, руководитель ООО «СтройКом» (протоколы от 06.10.2011 и от 07.12.2011 (том 12 страницы 143-146)), указал, что деловая репутация контрагента ООО «Тывастрой», его платежеспособность, исполнение им налоговых обязательств, риск неисполнения обязательств по договорам обществом не оценивалось, только по слухам, что организация порядочная.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу об отсутствии со стороны ООО «СтройКом» должной осмотрительности.

Таким образом, оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что установленные по делу обстоятельства в совокупности свидетельствуют о получении ООО «СтройКом» необоснованной налоговой выгоды по сделкам с ООО «Тывастрой».

Следовательно, доначисление НДС обществу в данной части правомерно, решение налогового органа законно и обоснованно.

В части обоснованности доначисления налога на прибыль по данному эпизоду суд приходит к следующим выводам. Ранее, исследуя вопрос об исполнении муниципальных контрактов, суд пришел к выводу о том, что контракты были исполнены.

Однако суд не установил того обстоятельства, что данные работы были исполнены теми контрагентами общества, которых оно называет.

Из протокола допроса свидетеля Голик Л.Н. от 19.12.2011 № 1 (том 5 страницы 36-39) следует, что фактически работы выполнялись бригадами работников из г. Кызыла, то есть местными. Представителей ООО «СтройКом» в городе не было, со стороны ООО «СтройКом» руководство работами не осуществлялось.

Фактически руководил всеми работами Елсуков Владимир Алексеевич. Сдача работ со стороны ООО «СтройКом» так же производилась Елсуковым В.А. Однако сдавались работы от имени ООО «СтройКом», обязательство по исполнению муниципальных контрактов возлагалось на общество и было, как уже сказано, исполнено.

Вместе с тем, общество понесло фактические затраты на выполнение этих работ – поскольку результаты их выполнения вещественны и для их выполнения требуются расходы.

Оплату за выполненные работы ООО «СтройКом» произвело в безналичной форме, перечислив денежные средства на расчетный счет ООО «Тывастрой». Факт частичной оплаты (более семи миллионов рублей) подтверждается имеющимися в материалах дела банковскими выписками (тома 9, 10) и не оспаривается налоговым органом.

Соответственно, общество вправе учесть понесенные затраты при исчислении налога; размер затрат подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам. По мнению апелляционного суда, такой подход позволяет определить реальный размера налоговых обязательств по налогу на прибыль, с учетом экономического смысла деятельности общества и налога на прибыль.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 Постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 названного постановления установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных норм Кодекса и названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следовательно, при принятии инспекцией решения, в котором установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагентов, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам. Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

При этом в случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 № 2341/12.

Учитывая изложенные нормы права, правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и установленные по делу обстоятельства, суд приходит к выводу о том, что обществом доказана обоснованность затрат, связанных с выполнением работ по муниципальным контрактам.

Налогоплательщиком для подтверждения взаимоотношений между обществом и органом местного самоуправления представлены акты выполненных работ по форме КС-2.

Форма № КС-2 «Акт о приемке выполненных работ» утверждена постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 11.11.1999 №100 и применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3).

В акте по форме № КС-2 отражаются перечень и объемы работ, выполненных подрядчиком за отчетный период, как собственными силами, так и силами субподрядчиков. Форма КС-2 «Акт о приемке выполненных работ» подтверждает приемку заказчиком тех работ и по той стоимости, которые были определены сметой.

Стоимость выполненных работ, согласно актов по форме КС-2 включает в себя: материалы; накладные расходы; машины и механизмы; фонд оплаты труда; сметную прибыль.

Стоимость учтенных при налогообложении прибыли субподрядных работ исходя из актов приемки выполненных работ определена в соответствии с федеральными единичными расценками на строительные и специальные строительные работы с применением индексов перевода в текущие цены.

Федеральные единичные расценки (далее - ФЕР) предназначены для расчетов стоимости строительной продукции при формировании смет, определении сметной стоимости строительных работ и расчетов за выполненные строительные работы, подготовки тендерной документации и иных целей. Существуют так же территориальные единичные расценки (ТЕР) и отраслевые единичные расценки. Действующим законодательством предусмотрена схема пересчета цен с учетом коэффициентов. ФЕР учитывают полный комплекс затрат на выполнение строительных работ в нормальных (стандартных) условиях, при положительной температуре и не осложненных внешними факторами.

Таким образом, расчеты стоимости работ, исходя из ФЕР и ТЕР соответствуют критерию рыночности цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Согласно представленному налоговым органом 14.02.2013 в материалы дела расчету, сумма, которую ООО «СтройКом» выставило к оплате муниципальному органу, составляет 12 329 215 рублей, сумма, которую ООО «СтройКом» должно оплатить ООО «Тывастрой», составляет 11 994 215 рублей.

Суд апелляционной инстанции полагает, что наличие задолженности по оплате у муниципального органа перед ООО «СтройКом», у ООО «СтройКом» перед ООО «Тывастрой», на которую указывает налоговый орган, не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора.

Разница между вышеназванными суммами, определенная обществом в 335 000 рублей, поясняется налогоплательщиком следующим образом – данная сумма составляет его вознаграждение как подрядчика, была отражена в книге покупок и с нее оплачен налог на прибыль в порядке, предусмотренном законом.

Учитывая, что налоговый орган ни в ходе налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не выделял данную сумму по указанному выше обстоятельству, не исследовал вопрос о существовании данной суммы, не исследовал соответствующие документы, не отразил в акте, в решении данное обстоятельство, не указал на неверное исчисление налога на прибыль, уплаченного самим налогоплательщиком, и не указал, что по данному основанию налог на прибыль не уплачен, суд считает, что основания для доначисления налога на прибыль в отношении названной суммы налоговым органом не доказаны.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что в части доначисления ООО «СтройКом» налога на прибыль решение налогового органа необоснованно.

Налоговый орган указал, что не оспаривает решение суда первой инстанции по данному эпизоду. Налогоплательщик так же не настаивает на проверке решения суда в данной части. Соответственно, с учетом положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не проверяет решение суда об удовлетворении требований заявителя в этой части.

По эпизоду о взаимоотношениях с ООО «Атлант».

Налоговый орган указывает, что ООО «СтройКом» неправомерно завысил размер налоговых вычетов по НДС в размере 2 751 214 рублей 22 копейки по счетам-фактурам, предъявленным ООО «Атлант», и занизил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций в результате включения в состав расходов 8 377 698 рублей за 2010 год, в том числе оплаты за поставленные товары – 8 123 461 рубль, оплаты за оказанные транспортные услуги – 254 237 рублей.

Кроме поставки товара от ООО «Атлант», стороны спорят об обоснованности доначисления налогов по эпизоду, связанному с оказанием ООО «Атлант» услуги по перевозке (доставке) товара обществу «СтройКом».

В обоснование данного вывода налоговый орган указывает, что обществом необоснованно заявлены расходы по счетам-фактурам, выставленным в адрес общества обществом с ограниченной ответственностью «Атлант», так как не возможно установить транспортную схему доставки товара. При этом договорами поставки от 01.09.2009 № 5 и от 01.08.2010 № 3, заключенными обществом с ООО «Атлант», установлено, что право собственности переходит от поставщика к покупателю с момента передачи товара покупателю по товаротранспортной накладной. Поставщик обеспечивает своевременное предоставление правильно оформленных документов для передачи товара покупателю. Комплектность товара должна соответствовать товаротранспортной накладной. Товарно-транспортные накладные представлены не были. В представленных первичных документах не в полном объеме отражены реквизиты(во всех товарных накладных отсутствует подпись, должность лица, которое непосредственно разрешило отпуск груза, в акте от 30.12.2009 № 171 отсутствует расшифровка подписи). Действующий директор ООО «Атлант» Блинкова Л.В. на детальные вопросы по взаимоотношениям с ООО «СтройКом» ответить не смогла. Бывший директор ООО «Атлант» Осадчук Л.Н. указала, что ООО «СтройКом» ей не знакомо, Колян Р.В. не знаком, договоры с обществом она не заключала, реализацией строительных материалов ООО «Атлант» не занималось. Денежными средствами ООО «Атлант» распоряжался Терджанян Р.Н. Данное лицо отношение к деятельности ООО «Атлант» отрицает. Топоева Л.В., главный бухгалтер ООО «Атлант», указала что счета-фактуры и товарные накладные в адрес ООО «СтройКом» не подписывала. ООО «Приоритет», у которого якобы были приобретены строительные материалы, с 2008 по 2010 год отчетность не предоставляло, налоги не уплачивало, операции по расчетным счетам данной организации не проводило.

Суд, по мнению налогового органа, эти обстоятельства оценил не верно.

Налогоплательщик возражает, указывает, что руководитель Блинкова Л.В. поставку товаров подтверждает. Довод налогового органа о том, что общество должно было проверить, у кого были куплены материалы ООО «Атлант», по мнению общества, не обоснован, так как если бы общество знало о существовании такого поставщика, оно бы приобрело товар у него. Все счета-фактуры, на самом деле были напечатаны и направлялись по электронной почте ООО «Атлант», поскольку поставщик собственные счета-фактуры направлял для согласования обществу в редакции не действующих форм с ошибками в расчетах и неправильно заполненные. ООО «СтройКом» было вынуждено редактировать счета-фактуры, выставленные ООО «Атлант» и направлять их для подписания в готовом виде. Данная практика документооборота применяется со всеми поставщиками. ООО «СтройКом» всегда запрашивает от своих контрагентов образцы оттисков печатей для сверки, поэтому наличие отсканированных оттисков печатей ООО «Атлант» и ООО «Тывастрой» являются дополнительным способом проверки должной осмотрительности.

Суд апелляционной инстанции, изучив документы, заслушав доводы сторон, считает, что выводы суда первой инстанции в данной части законны и обоснованы, в силу следующего.

Во-первых, само общество «Атлант» не является проблемным юридическим лицом.

Налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Атлант» состоит на учете в Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Тыва с момента создания юридического лица - 05.05.2007, зарегистрировано по адресу: г. Кызыл, ул. Красноармейская, 135. Основной вид деятельности - оптовая и розничная торговля алкогольными напитками. В период с 2008 по 2010 годы ООО «Атлант» применялись специальные режимы налогообложения в виде уплаты УСН и ЕНВД, декларации по НДС не представлялись. Учредителями общества являются: с 26.09.2007 по настоящее время Батурина Наталья Геннадьевна, с 05.05.2007 по 28.09.2010 Осадчук Лилия Николаевна, с 05.05.2007 по 25.09.2007 Терджанян Размик Меружанович. Руководителем ООО «Атлант» в период с 05.05.2007 по 27.09.2010 являлась Осадчук Лилия Николаевна, с 28.09.2010 – Блинкова Л.В.

ООО «Атлант» находится по своему адресу, предоставляет отчетность и документы по запросам налоговых органов.

ООО «Атлант» осуществляет хозяйственные операции, имеет движение денежных средств по счетам и уплачивает налоги.

Как указывает налоговый орган, при исследовании представленных в ходе выездной налоговой проверки выписок по операциям на счетах ООО «Атлант» (том 9 страницы 2-47, 48-101, 104-145) им установлено, что денежные средства в оплату строительных материалов со счетов не направлялись. Списание денежных средств осуществлялось за вино-водочные изделия, на погашение овердрафтного кредита, за транспортно-экспедиционные услуги, за контейнеры, за марки, а также на прочие цели: аренда, налоги (УСН, ЕНВД, налог на доходы физических лиц, единый социальный налог, платежи в фонды социального страхования), связь, интернет, охрана, а также производилось снятие денежных средств в небольших размерах.

Таким образом, движение денежных средств по счетам ООО «Атлант» позволяет сделать вывод о том, что оно осуществляет обычную хозяйственную деятельность.

Во-вторых, все операции документально оформлены. В обоснование расходов и налоговых вычетов по НДС обществом представлены выставленные в его адрес счета-фактуры ООО «Атлант»:

за поставленные товары:

- от 02.03.2010 № 24 на сумму 256 985 рублей 12 копеек, в том числе НДС 39 201 рубль 12 копеек (том 3 страница 28);

- от 03.06.2010 № 57 на сумму 402 734 рублей, в том числе НДС 61 434 рублей (том 3 страница 31);

- от 01.07.2010 № 59 на сумму 835 853 рублей, в том числе НДС 127 503 рублей (том 3 страница 33);

- от 02.07.2010 № 60 на сумму 1 834 428 рублей, в том числе НДС 279 828 рублей (том 7 страница 59);

- от 28.07.2010 № 76 на сумму 5 514 367 рублей 97 копеек, в том числе НДС 841 174 рублей 97 копеек (том 7 страница 62);

- от 04.08.2010 № 82 на сумму 4 997 401 рублей 24 копейки, в том числе НДС 762 315 рублей 44 копейки (том 3 страница 36);

- от 29.11.2010 № 103 на сумму 2 693 967 рублей 14 копеек, в том числе НДС 410 944 рублей 14 копеек (том 14 страница 95);

- от 21.09.2009 № 153 на сумму 300 000 рублей, в том числе НДС 45 762 рублей 71 копейка (том 3 страница 19);

- от 30.09.2009 № 157 на сумму 200 000 рублей, в том числе НДС 30 508 рублей 47 копеек (том 3 страница 16);

- от 16.11.2009 № 162 на сумму 350 000 рублей, в том числе НДС 53 389 рублей 83 копейки (том 3 страница 22);

- от 24.11.2009 № 164 на сумму 350 000 рублей, в том числе НДС 53 389 рублей 83 копейки (том 3 страница 24).

- платежные поручения: от 28.10.2009 № 499 (том 2 страница 113), от 30.09.2009 №468 (том 2 страница 112), от 14.12.2009 № 565 (том 2 страница 114), от 22.12.2009 № 572 (том 2 страница 115), от 30.12.2009 № 575 (том 2 страница 116, том 14 страница 94), от 15.06.2010 № 200 (том 2 страница 117), от 08.10.2010 № 501 (том 2 страница 117), от 05.10.2010 № 492 (том 2 страница 122), от 19.10.2010 № 535 (том 2 страница 124).

Доставка товара осуществлялась на основании договора на оказание услуг от 01.12.2009 №4. В пункте 1.1 договора указано, что ООО «Атлант» в лице директора Осадчук Л.Н. обязуется по заданию ООО «СтройКом» оказать услуги по перевозке груза.

В подтверждение факта оказания услуг общество представило акт оказанных услуг от 30.12.2009 № 171 (том 3 страница 27, том 14 страница 45), счет – фактуру от 30.12.2009 № 171 на сумму 300 000 рублей, в том числе НДС 45 762 рублей 71 копейка (том 3 страница 26, том 14 страница 44), товарную накладную. Кроме того, в подтверждение факта доставки товара общество ссылается на счета-фактуры и товарные накладные, которыми подтверждена поставка товара.

Отсутствие некоторых реквизитов в данном случае суд апелляционной инстанции не считает существенным недостатком документов, так как изложенные в них обстоятельства совершения хозяйственных операций подтверждаются документами, представленными ООО «Атлант» по требованию налогового органа в подтверждение финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «СтройКом»: договорами поставки от 01.08.2010 №3 на сумму 10 511 769 рублей 21 копейку, в том числе НДС 1 603 490 рублей 22 копейки, и от 01.09.2009 № 5 на сумму 1 200 000 рублей, в том числе НДС 183 050 рублей 84 копейки; платежными поручениями на сумму 7 930 000 рублей 12 копеек; счетами-фактурами: от 16.11.2009 № 162, от 30.12.2009 № 171, от 24.11.2009 № 164 на сумму 350 000 рублей, от 01.07.2010 № 59, от 03.06.2010 № 57, от 02.03.2010 № 24; товарными накладными к счетам-фактурам; а так же письменным заявлением ООО «Атлант», в котором указано, что копии счетов - фактур от 21.09.2009 № 153 и от 30.09.2009 № 157 не представлены в связи с их отсутствием в архиве ООО «Атлант», также не представлены: товарно-транспортные накладные, книга продаж, доверенность, акт сверки с покупателем, в связи с отсутствием ведения этих форм отчетности на предприятии ООО «Атлант».

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что эти документы были представлены своевременно, в ходе проверки, двумя обществами.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции в части выводов о том, что действующим законодательством не предусмотрено оформление приемки товаров только товарно-транспортными накладными, сделанным судом со ссылками на Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденным Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 № 132 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций», постановление Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 № 132 установлены требования по заполнению и содержанию товарной накладной формы ТОРГ-12, постановление Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 № 78 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте».

Суд апелляционной инстанции учитывает и принимает во внимание то обстоятельство, что свидетель Осадчук Лилия Николаевна (протокол допроса от 24.10.2011 № 151 (том 5 страницы 141-147)) и свидетель Топоева Людмила Ивановна (протокол допроса без номера от 12.10.2011 (том 6 страницы 13-17)) отрицают подписание данных документов; при этом обращает внимание на то, что свидетель Блинкова Любовь Викторовна (протокол допроса от 25.11.2011 № 153 (том 6 страницы 23-27), в период осуществления которой функций директора непосредственно происходила поставка товара, факт поставки подтверждает.

Свидетель Блинкова Любовь Викторовна (протокол допроса от 25.11.2011 № 153 (том 6 страницы 23-27) пояснила, что она является генеральным директором ООО «Атлант» с 20.09.2010, учредителем данной организации не была. ООО «Атлант» занимается реализацией и закупкой угольной продукции и строительных материалов, применяет специальный режим налогообложения в виде уплаты УСН и ЕНВД. Все документы, выставленные от имени ООО «Атлант», подписывает сама, в организации имеется три печати: одна у учредителя, вторая в офисе и третья у бывшего директора. Фактически ООО «Атлант» располагается по адресу Калинина, 134, там же и хранятся все первичные документы и отчетность. Организация ООО «СтройКом» ей знакома по договорам. С директором и другими сотрудниками ООО «СтройКом» лично не знакома. В адрес ООО «СтройКом» организацией поставлялись строительные материалы по ранее заключенным бывшим директором Осадчук Л.Н. договорам. Доставка товаров производилась самовывозом (водителей не помнит). Численность работников ООО «Атлант» составляет 5 человек (директор, зам. директора, зав. складом, бухгалтер, грузчики 2 человека), имущества, необходимого для осуществления предпринимательской деятельности (недвижимого, транспортных средств), у ООО «Атлант» не было. Фактически руководство ООО «Атлант» осуществляла Батурина Н.Г. При этом на более детальные вопросы по взаимоотношениям общества с ООО «СтройКом» Блинкова Л.В. ответить не смогла, пояснив, что не знает, по какому адресу происходила отгрузка товаров, кто со стороны ООО «СтройКом» принимал товары, какие документы при этом составлялись, и кто со стороны ООО «Атлант» осуществлял передачу товаров. Также не смогла пояснить, где и у кого приобретались строительные материалы, в дальнейшем реализованные в адрес ООО «СтройКом».

Свидетель Осадчук Лилия Николаевна (протокол допроса от 24.10.2011 № 151 (том 5 страницы 141-147)) пояснила, что она являлась директором и учредителем ООО «Атлант» с мая 2007 года по сентябрь 2010 года, главным бухгалтером в этот период являлась Топоева Людмила Ивановна. В период с 01.01.2008 по 31.12.2010 ООО «Атлант» фактически осуществляло оптовую и розничную продажу алкогольной продукции, уплачивало УСН и ЕНВД, плательщиком НДС не являлось. ООО «СтройКом» ей не знакомо, Колян Н.Р. ей также не знаком, договоры с ООО «СтройКом» не заключались, доверенности для заключения договоров не выдавались, товар в адрес ООО «СтройКом» не поставлялся и не доставлялся. ООО «Атлант» деятельность по оптовой и розничной продаже строительных материалов не осуществлялась, строительные материалы ООО «Атлант» не приобретались, транспортные услуги не оказывались, реализация асфальта не осуществлялась, производителем асфальта ООО «Атлант» не являлось, товар, реализованный в адрес ООО «СтройКом», указанный в предъявленных счетах-фактурах, ООО «Атлант» не приобретался. Также Осадчук Л.Н. пояснила, что счета-фактуры и товарные накладные ООО «Атлант», выставленные в адрес ООО «СтройКом», не подписывала, доверенности и приказы на право подписи другими лицам не выдавала.

Свидетель Топоева Людмила Ивановна (протокол допроса без номера от 12.10.2011 (том 6 страницы 13-17)) пояснила, что она являлась главным бухгалтером ООО «Атлант» в период 01.09.2008 по 03.09.2010, в ее должностные обязанности входило восстановление документов в программе 1С 7 версия Бухгалтерия, представление налоговой отчетности в налоговые органы, свою подпись она ставила только в налоговой отчетности, другие документы не подписывала. За период с 01.01.2009 по 31.12.2010 ООО «Атлант» уплачивались следующие налоги: УСН, ЕНВД, НДФЛ, ПФР, ФСС. ООО «Атлант» в период с 01.01.2008 по 31.12.2010 осуществляло оптово-розничную торговлю вино - водочными изделиями. ООО «СтройКом», руководитель ООО «СтройКом» Колян Н.Р. и другие должностные лица данной организации ей не знакомы. ООО «Атлант» не осуществляло реализацию строительных материалов и доставку товаров в адрес ООО «СтройКом», транспортные услуги не оказывало. Пояснила, что счета-фактуры, выставленные ООО «Атлант» в адрес ООО «СтройКом», не подписывала. При этом указала, что за период с 01.01.2009 по 31.10.2010 ею ни одна счет-фактура и товарная накладная не подписывалась. Приобретение и реализация асфальта ООО «Атлант» не осуществлялась, производителем асфальта, других строительных материалов общество не являлось. Где и у кого приобретались товары (строительные материалы), впоследствии реализованные в адрес ООО «СтройКом» по предъявленным счетам-фактурам и товарным накладным, пояснить не смогла.

Имеющиеся расхождения между сведениями, сообщаемыми свидетелями, не позволяют считать достоверной информацию, сообщенную кем-либо из них.

В-третьих, реальность существования данных товаров и поступление их в распоряжение общества подтверждается фактом их дальнейшего использования в ходе хозяйственной деятельности общества.

Том 12 дела содержит 55 лимитно-заборных карт; как следует из письма от 30.08.2012 (том 14, страница 8) общество составляло акты списания товарно-материальных ценностей (ТМЦ); в дополнениях к заявлению от 10.09.2012 (том 14, страницы 8-12) общество приводит сводные таблицы использования стройматериалов, полученных от ООО «Атлант», с указанием, для выполнения каких работ они использованы – и приложением договоров, на основании которых исполнялись указанные работы (том 13, со страницы 95, том 12, со страницы 96 до страницы 143).

Данные документы в совокупности свидетельствуют о том, что товар был использован ООО «СтройКом», соответственно, должен был быть в его адрес поставлен и доставлен – поскольку, как указывает налоговый орган, место нахождение поставщика – г. Кызыл, место нахождение покупателя - г. Абакан.

В-четвертых, фактически налоговый орган указывает на то, что признаками проблемного контрагента обладает не ООО «Антлант» - контрагент ООО «СтройКом», заявителя по настоящему делу, а ООО «Приоритет» - контрагент ООО «Атлант».

Гражданское законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанности проверять контрагентов своих контрагентов. Такие требования превышают рамки требований к разумной осмотрительности.

В-пятых, как установлено налоговым органом в рамках проверки поставщиком строительных материалов в адрес ООО «Атлант» являлось ООО «Приоритет».

По данным налогового органа ООО «Приоритет» было зарегистрировано в качестве юридического лица и состояло на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 10 по Красноярскому краю в период с 24.09.2003 по 09.03.2011, а с 09.03.2011 - снято с учета, в связи с исключением из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа. ООО «Приоритет» было зарегистрировано по адресу: 662603, Красноярский край, г. Минусинск, ул. Кретова, 20 А, руководителем организации являлся Олейников Дмитрий Юрьевич. С момента постановки на учет организация находилась на УСН (ставка 15%), плательщиком НДС не являлась, бухгалтерскую и налоговую отчетность в налоговый орган за период с 2008 по 2010 годы в налоговой орган не представляло, налоги в бюджет не уплачивало, в том числе, и по хозяйственным операциям, указанным в счетах-фактурах, представленных ООО «Атлант» в ходе выездной налоговой проверки. Операции по расчетным счетам данной организации за период с 23.01.2007 по 31.12.2010 не проводились.

Но суд апелляционной инстанции учитывает так же следующее.

Согласно выписке из решения Межрайонной ИФНС России №1 по Республике Тыва от 30.09.2011 № 83 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО «Атлант» (том 3, страницы 48-63), зафиксированы следующие обстоятельства:

- при проверке доходов, полученных от оптовой реализации строительных материалов за 2008 год нарушений не обнаружено (стр. 4, 14 решения),

- налогоплательщиком представлены <…> счета-фактуры и квитанции к приходным кассовым ордерам (которые) являются документами подтверждающими приобретение строительных материалов у ООО «Приоритет» (страница 8 решения),

- оплата по данным счетам-фактурам произведена согласно следующих квитанций к приходно-кассовым ордерам <…> (страница 9 решения),

- согласно декларации <…> доходы от оптовой реализации строительных материалов в составе доходов не учтены. Вместе с тем, из представленной на проверку книги учета доходов и расходов <…> сумма дохода от оптовой торговли строительными материалами включена в состав доходов, учитываемых при исчислении налогооблагаемой базы <…> Таким образом <…> налогоплательщиком не были включены в налогооблагаемую базу суммы, полученные от реализации строительных материалов в сумме 18 945 926 рублей (страница 10 решения),

- данные счета-фактуры и квитанции к приходным кассовым ордерам являются документами подтверждающими приобретение строительных материалов у ООО «Приоритет» (страница 12, 20 решения),

- данные расходы по оплате строительных материалов обладают характером реальных затрат и в соответствии с пунктом 2 статьи 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации сумму 16 278 668 рублей 66 копеек следует включить в состав расходов уменьшающих налогооблагаемую базу (страница 13 решения), <…> сумму 18 491 040 рубле 30 копеек следует включить в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу (страница 21 решения).

На странице 25 и 26, 28, 29 обсуждаемого решения указано, что в рамках проверки был получен ответ с приложением протокола допроса свидетеля – директора ООО «Приоритет» Олейникова Д.Ю., в котором он пояснил, что договора на поставку стройматериалов с ООО «Атлант» заключались, договора, счета-фактуры были подписаны исполнительным директором ООО «Приоритет» Никулиным П.С., договорные обязательства были полностью выполнены, ООО «Атлант» за поставленные товары полностью произвел расчет наличными денежными средствами в кассу ООО «Приоритет».

Кроме того, в решении Межрайонной ИФНС России №1 по Республике Тыва от 30.09.2011 № 83 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО «Атлант» зафиксированы отношения с ООО «СтройКом».

На странице 22 решения указано, что <…> налогоплательщиком были выставлены счета-фактуры покупателям с выделенной суммой НДС: 1) согласно договору поставки от 01.09.2009 № 5, заключенного ООО «Атлант» и ООО «СтройКом» на поставку строительных материалов на сумму 1 200 000 рублей, выставлены счета фактуры от 30.09.2009 № 157, от 21.09.2009 № 153. На странице 24 решения отражено выставление ООО «Атлант» обществу «СтройКом» счетов-фактур от 16.11.2009 №162, от 24.11.2009 №164.

Кроме того, на странице 24 решения нашло отражение осуществление ООО «Атлант» доставки ООО «СтройКом» строительных материалов на основании договора оказания услуг от 01.12.2009 № 4, счет-фактура №171 от 30.12.2009 на сумму 300 000 рублей.

В тексте указанного решения приведено основание для доначисления ООО «Атлант» недоимки по НДС - поскольку организации, применяющие УСН, не могут воспользоваться налоговым вычетом по НДС, выставление организацией, применяющей УСН счетов-фактур с выделением НДС, суммы НДС в полном объеме относятся на расходы, - в результате чего ООО «Атлант доначислены суммы, в том числе НДС.

Исходя из названного решения, налоговым органом был сделан вывод о реальности отношений, связанных с поставкой и доставкой строительных материалов ООО «Приоритет» в адрес ООО «Атлант», о реальности поставки и доставки товаров контрагенту – обществу «СтройКом» и ООО «Атлант» были доначислены суммы НДС.

Указанные суммы были оплачены ООО «Атлант», в подтверждение чего представлены платежные поручения №34 от 28.11.2011, №37 от 28.11.2011, №38 от 28.11.2011, №37 от 29.11.2011, №38 от 29.11.2011, №49 от 13.12.2011, №50 от 19.12.2011, №53 от 26.11.2011, №54 от 28.12.2011, №55 от 29.12.2011, №3 от 10.01.2012 (том 11, страницы 132-143).

Исходя из того, что:

для целей налогообложения должны учитываться фактические отношения и реальные финансово-экономические результаты деятельности сторон (пункт 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 № 98 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации»),

налоги начисляются в связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»),

в соответствии с положениями статей 52 - 55 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик исчисляет сумму налога по итогам каждого налогового (а в случаях, установленных законом, - отчетного) периода на основе налоговой базы, то есть исходя из реальных финансовых результатов своей экономической деятельности за данный налоговый (отчетный) период (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации»),

суд апелляционной инстанции считает, что экономическая составляющая в операциях либо имеется, либо такая составляющая в операциях отсутствует; операции с товарами либо имеют место – и тогда могут служить основанием для начисления налогов, либо таких операций не существовало. Поскольку уже было установлено, что фактические отношения между ООО «Атлант» и ООО «Приоритет» имели место, поставка и доставка товаров ООО «Атлант» в адрес ООО «СтройКом» осуществлялась, и существовали реальные финансово-экономические результаты деятельности, то дальнейшие выводы об их отсутствии не обоснованы.

Контрагентом заявителя по настоящему спору НДС был уплачен в бюджет – следовательно, ООО «СтройКом» имеет право претендовать на вычет по данному налогу.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что решение от 30.09.2011 № 83 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО «Атлант» не было обжаловано в судебном порядке, но так же, исходя из правил оценки доказательств, закрепленных в статье 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сопоставляя протоколы допросов должностных лиц ООО «Приоритет», имеющиеся в настоящем деле, и отраженные в решении №83, полагает, что сведения о том, что ни Олейников Д.Ю., ни Никулин П.С. не продавали товар ООО «Атлант» не могут считаться достоверно установленными. В данном случае один факт отрицания подписания документов, в противоречие с предыдущими показаниями, без подтверждения этого факта результатами почерковедческой экспертизы, не может считаться установленным.

В-шестых, факт, на который указывает налоговый орган - что денежные средства в оплату строительных материалов со счетов не направлялись, во-первых, не послужил препятствием для того, что бы признать произведенную в адрес ООО «Приоритет» оплату имевшей место в действительности; во-вторых, оплаты были подтверждены квитанциями к приходным кассовым ордерам, то есть расчеты осуществлялись в наличной форме, что исключает возможность проследить их на основании выписок по операциям на счетах ООО «Атлант».

Следовательно, налоговый орган не доказал, что оплата со стороны ООО «Атлант» обществу с ограниченной ответственностью «Приоритет» не происходила, и что отношения по изначальному приобретению и последующей поставке ООО «СтройКом» данного товара носят фиктивный характер.

В-седьмых, суд не принимает довод налогового органа о том, что ООО «СтройКом» имело возможность покупки товара по меньшим ценам – как не подтвержденный документами, и, кроме того, полагает, что выбор поставщика и цены приобретения является исключительным правом общества как самостоятельного субъекта предпринимательской деятельности. Так же суд не принимает довод налогового органа о том, что ООО «СтройКом» имело возможность приобрести товар у ООО «Приоритет» - поскольку товар был уже продан ООО «Атлант».

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требование общества о признании незаконным решения налогового органа о доначислении НДС и налога на прибыль по данному эпизоду было удовлетворено судом первой инстанции обоснованно.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает необоснованным и подлежащим отмене решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявления ООО «СтройКом» в части признания незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия от 26 марта 2012 года № 6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС по эпизоду взаимоотношений с ООО «Тывастрой» - НДС в сумме 1 829 686 рублей, начисления штрафа в сумме 91 481 рубль 50 копеек (182 963 рублей (сумма, указанная в мотивировочной части решения и в расчете налогового органа /2 (в соответствии с применением налоговым органом обстоятельства, смягчающего налоговую ответственность, что отражено в оспариваемом решении)), пени 370 149 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отказать в данной части в признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия от 26 марта 2012 года № 6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В остальной части решение суда является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Поскольку заявитель апелляционной жалобы освобожден от оплаты государственной пошлины в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы распределению не подлежат.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «16» октября 2012 года по делу № А74-3000/2012 отменить в части удовлетворения заявления ООО «СтройКом» в части признания незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия от 26 марта 2012 года № 6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС по эпизоду взаимоотношений с ООО «Тывастрой» в сумме 1 829 626 рублей 49 копеек, начисления штрафа в сумме 91 481 рубль
50 копеек, пени в сумме 370 149 рублей.

В отмененной части принять новый судебный акт. Отказать в удовлетворении заявления ООО «СтройКом» в части признания незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия от 26 марта 2012 года № 6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС по эпизоду взаимоотношений с ООО «Тывастрой» в сумме 1 829 626 рублей 49 копеек, начисления штрафа в сумме 91 481 рубль 50 копеек, пени в сумме 370 149 рублей.

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А.Морозова

Судьи:

О.А.Иванцова

Е.В.Севастьянова