Гражданский кодекс часть 1

общество с ограниченной ответственностью «Омега» (далее по тексту – ООО «Омега», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к управлению архитектуры администрации г. Красноярска (далее – ответчик, Управление) об оспаривании предписания о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой на территории г. Красноярска без разрешения, срок действия которого не истек, от 13.05.2014 № 1751 (далее по тексту - предписание от 13.05.2014 № 1751).

Решением от 28 октября 2014 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, просит отменить решение и удовлетворить требование, по следующим основаниям.

- Все конструкции расположены непосредственно перед входом в кафе, не являются рекламой.

- Словосочетание «ЛОСЬ и ЛОСОСЬ» является зарегистрированным товарным знаком, размещение товарного знака не может быть признано рекламой.

- Размещенные сведения являлись обязательными для юридического лица в силу законодательства, в целях их доведения до потребителей, кроме того, их размещение соответствовало практике торгового оборота и обычаям делового оборота. Размещение такой информации не может являться рекламой.

- Предписание о демонтаже не было получено обществом и общество узнало о его существовании только когда представитель подрядной организации приступил к демонтажу. Данным обстоятельством были нарушены права общества.

Управление не согласно с апелляционной жалобой, просит оставить ее без удовлетворения, а решение суда – без изменения, в обоснование своей позиции приводит следующие доводы.

- Товарный знак относится к средствам индивидуализации юридического лица, его размещение носит рекламный характер.

- Надпись «дисконт бар», по сути, является предложением скидок, дисконтов, подразумевает наличие преимуществ перед предложениями других кафе, имеет целью привлечь внимание потребителей.

- Размещение наименования блюд и цены вызывают у потребителя интерес к товару и услуге, с целью продвижения их реализации.

- Фраза «привыкайте платить меньше» носит рекламный характер.

- Если сведения, приведенные в вывеске, например, указывают на вид и объем предоставляемых услуг, призваны формировать и поддерживать интерес к услугам, оказываемым предпринимателем, то данная вывеска является рекламной.

В судебном заседании на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 14 января 2015 года, стороны о времени и месте продолжения заседания извещены в зале судебного заседания, сведения о перерыве размещены в сети Интернет, на сайте http://kad.arbitr.ru.

После перерыва заседание продолжено с участием тех же представителей сторон.

Сторонами представлены дополнительные пояснения по существу спора, в том числе пояснили, какие именно вывески указаны в предписании.

В судебном заседании на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен дополнительный перерыв до 15 января 2015 года, стороны о времени и месте продолжения заседания извещены в зале судебного заседания, сведения о перерыве размещены в сети Интернет, на сайте http://kad.arbitr.ru.

После перерыва заседание продолжено с участием тех же представителей сторон.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы судом установлены следующие обстоятельства.

ООО «Омега» зарегистрировано в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 1122468038153.

Управлением архитектуры администрации г. Красноярска проведена проверка факта установки и (или) эксплуатации четырех рекламных конструкций по адресу: г. Красноярск, пр. Мира, 115, стр.1.

В ходе проверки ответчиком выявлены нарушения статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту – Закон о рекламе), выразившиеся в установлении и (или) эксплуатации вышеуказанной рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, о чем составлен акт о выявлении рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, от 21.03.2014.

В связи с выявлением указанного нарушения Управлением архитектуры администрации г. Красноярска обществу выдано предписание от 13.05.2014 № 1751.

Указанным предписанием на заявителя возложена обязанность осуществить демонтаж 4 рекламных конструкций в течение месяца со дня выдачи предписания о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которых не истек, а также удалить информацию, размещенную на рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания.

К предписанию приложены фотографии, на которых изображены и отмечены конструкции, которые следует демонтировать, а именно:

- конструкции, размещенной над лестницей, содержащей текст «ЛОСЬ и ЛОСОСЬ дисконт бар ЧАСЫ РАБОТЫ 11.00-01.00 без выходных ООО «ОМЕГА» 660021,
г. Красноярск, пр. Мира 115 А, стр.1»,

- конструкции, размещенной на фасаде здания, содержащей изображение и текст «ЛОСЬ и ЛОСОСЬ дисконт бар вам сюда»,

- двусторонней конструкции, расположенной перпендикулярно к стене здания, с надписью с каждой стороны «ЛОСЬ и ЛОСОСЬ ПРИВЫКАЙТЕ ПЛАТИТЬ МЕНЬШЕ! дисконт бар дисконт бар дисконт бар дисконт бар» и наименованиями блюд и их ценой.

Как пояснило Управление, последняя конструкция при осмотре была расценена им как две конструкции, в связи с чем общее количество конструкций в предписании указано «четыре».

Полагая, что предписание не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации, нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Кроме вышеописанных вывесок, в оформлении входа так же использована фигура лося с рыбой прикрепленная к колонне красного цвета; надпись «заходите, Вам сюда» и стрелка, указывающая на вход; навесной козырек, на торце которого расположена часть фигуры лося, надпись «ЛОСТ и ЛОСОСЬ дисконт бар», сбоку нанесена надпись «Дисконт бар» и бегущая строка с текстовой информацией.

Все вывески оформлены в едином стиле, что выражается в использовании одного и того же цветового решения, шрифта, изображения лося с рыбой, регистрируемого в качестве товарного знака, или его элементов.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц регулируется главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Согласно пункту 9 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту - Закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ) установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Пунктом 10 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ предусмотрено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Как верно указал суд первой инстанции, оспариваемое предписание выдано в пределах компетенции Управления архитектуры администрации г. Красноярска, являющегося органом администрации г. Красноярска по осуществлению полномочий в области размещения рекламы и информации на территории города, отнесенных к компетенции органов местного самоуправления, что следует из пункта 26.1 части 1 статьи 16, пункта 1 статьи 34, пункта 1 статьи 37 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», пункта 1 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пункта 2 статьи 44, Пунктами 1 и 2 статьи 46 Устава города Красноярска, принятого Решением Красноярского городского Совета от 24.12.1997 № В-62, пунктов 1, 8, 11.4, 14 Положения об управлении архитектуры администрации города Красноярска, утвержденного распоряжением администрации города от 16.08.2012 № 124-р.

Предписание от 13.05.2014 № 1751 подписано руководителем управления архитектуры, следовательно, уполномоченным должностным лицом компетентного органа, в силу пунктов 5, 8, 9 Порядка демонтажа рекламных конструкций, установленных и (или) эксплуатируемых на территории города Красноярска без разрешений, срок действия которых не истек, утвержденного Постановлением администрации города от 09.07.2009 № 254.

Так суд первой инстанции обоснованно указал, что процессуальных нарушений Порядка от 09.07.2009 № 254 при выдаче оспариваемого предписания не установлено.

Вместе с тем, по мнению апелляционного суда, решение суда первой инстанции является не верным, поскольку суд расценил все конструкции, указанные в предписании, как рекламные; однако, по мнению апелляционного суда, не все из них носят рекламный характер.

Апелляционный суд принимает во внимание следующие, имеющие существенное значение для данного спора, обстоятельства.

Во первых, ООО «Омега» осуществляет деятельность ресторанов и кафе по общественному питанию (основной вид деятельности) и деятельность баров (дополнительный вид деятельности) что следует из выписки из ЕГРЮЛ (л.д. 38).

Во вторых, юридический адрес общества, а так же адрес, на который выдана лицензия на розничную продажу алкогольной продукции, и место фактического осуществления деятельности общества – г. Красноярск, пр. Мира, 115 А, стр.1.

В третьих, общество имеет зарегистрированный товарный знак «ЛОСЬ и ЛОСОСЬ» (свидетельство на товарный знак №511524 (л.д. 17)), кроме того, обществом подана заявка W14002949 на регистрацию изображения в качестве товарного знака, изображение заявляемого обозначения включает в себя стилизованную фигуру лося, держащего рыбу
(л.д. 19). В силу этого вывод суда первой инстанции о том, что доказательства того, что наименованием (фирменным наименованием) общества является «Лось и Лосось», учитывая наименование заявителя и его фирменное наименование как общество с ограниченной ответственностью «ОМЕГА», в материалах дела отсутствуют, является неверным.

В четвертых, спорные вывески размещены в месте нахождения общества, непосредственно перед входом в кафе, находящееся в цокольном этаже здания.

Кроме того, оценивая обстоятельства настоящего спора, апелляционный суд в соответствии со статьей 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применяет к спорным правоотношениям нормы действующего законодательства; оценивает их с точки зрения соответствия обычаям делового оборота; использует правовые позиции указанные в судебных актах вышестоящих судов (пункт 3 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации); использует правовые позиции, изложенные в письмах Федеральной антимонопольной службы как результат официального легального толкования норм права, данного органом, уполномоченным осуществлять контроль за законодательством о рекламе (Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе»).

Что касается самих вывесок, то апелляционный суд, оценивая их с учетом вышеуказанных обстоятельств, а так же той информации, которая на них размещена, приходит к следующим выводам.

1. Над лестницей, ведущей в кафе, расположена прямоугольная вывеска (плакат), на белом фоне стилизованное изображение лося, совпадающее с изображением, регистрируемым в качестве товарного знака, над ним на красном фоне надпись «ЛОСЬ и ЛОСОСЬ», и надпись «дисконт бар», рядом с лосем на зеленом прямоугольнике крупными буквами указано «часы работы 11 00 – 01 00 без выходных», внизу плаката мелкими буквами указано «ООО «ОМЕГА» 660021, г. Красноярск, пр. Мира 115 А, стр.1».

По мнению апелляционного суда, данная вывеска не является рекламной в силу следующего.

В пункте 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» сказано, что указание юридическим лицом своего наименования (фирменного наименования) на вывеске в месте нахождения не является рекламой.

Статья 54 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что юридическое лицо имеет свое наименование, которое указывается в его учредительных документах. Пунктом 4 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование.

Названные требования служат целям идентификации юридических лиц, индивидуализируют их как участников гражданского оборота и субъектов публично - правовых отношений.

На основании пункта 2 статьи 52 Гражданского кодекса Российской Федерации наименование юридического лица определяется в его учредительных документах. По общему правилу изменения последних действительны с момента их государственной регистрации.

Данные государственной регистрации юридических лиц вносятся в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления.

Следовательно, наименование является формальным и неотъемлемым признаком юридического лица, изменяемым установленным порядком.

Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.

Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа.

По смыслу статьи 2 Закона о рекламе под таковой понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям.

Указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует иные цели и не может рассматриваться как реклама.

Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

С учетом изложенного Закон о рекламе не регулирует вопросы, связанные с содержанием вывесок (табличек) в части обязательной информации.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

При применении данной нормы судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 9, 10 Закона «О защите прав потребителей».

В соответствии со статьей 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Исходя из этого указание в рассматриваемой вывеске «ООО «ОМЕГА» 660021, г. Красноярск, пр. Мира 115 А, стр.1» и «часы работы 11 00 – 01 00 без выходных» является обязательным; демонтаж вывески с этой информацией приведет к нарушению вышеназванных норм.

Кроме того, на табличке размещен торговый знак, используемый обществом («ЛОСЬ и ЛОСОСЬ»), и изображение, регистрируемое им в качестве торгового знака (стилизованные изображения лося и рыбы).

В Письме Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.11.2013 № АК/47658/13 «О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных» сказано, что указание в месте нахождения предприятия коммерческого обозначения, в том числе несовпадающего с наименованием организации, также предназначено для идентификации магазина для потребителей и не является рекламой.

Исходя из вышеизложенных положений, апелляционный суд считает, что размещение торговых знаков общества в месте, где оно расположено, совместно с другой информацией, продиктовано обычаями делового оборота и не может рассматриваться как реклама, не преследует направлено на привлечение внимания или продвижения услуг общества, а служит цели идентификации общества в месте его нахождения.

Управление обращает внимание, что на табличке так же нанесена надпись «дисконт бар», что, по мнению Управления, является предложением скидок, дисконтов, подразумевает наличие преимуществ перед предложениями других кафе, имеет целью привлечь внимание потребителей.

Суд первой инстанции, соглашаясь с мнением Управления, указал, что на рекламных конструкциях размещена реклама «дисконт бара», что является предложением скидок, дисконтов; размещены фразы «привыкайте платить меньше», меню с указанием названий блюд и цен на них, что носит явные признаки рекламы, допускает такие варианты понимания: «цены на услуги, распространяемые под торговой маркой «Лось и Лосось», всегда дешевле по сравнению с ценами других кафе, торговых марок или имеют преимущества в цене перед предложениями других кафе».

Однако при этом суд первой инстанции не оценивал каждую из конструкций отдельно, а оценил общее впечатление от их расположения и содержания в совокупности. По мнению апелляционного суда, такой подход является не верным, поскольку обществу предписано убрать не всю входную группу, включающую в себя еще ряд элементов, не указанных в предписании (в том числе оформление колонны, навес над входом, бегущую строку, оформление ограждения лестницы), а конкретные отдельные конструкции – значит, оцениваться на соответствие закону о рекламе должна каждая из них.

Суд апелляционной инстанции учитывает правовую позицию, изложенную в Письме Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 24.01.2011 № АК/1829 «О разграничении понятий вывеска и реклама», где указано, что сами по себе слова и выражения: «пиво», «живое пиво», «вина», «вина Кубани», «сигареты», «алкоголь», «табак» и т.п., не могут быть признаны рекламой, поскольку представляют собой обобщенное наименование группы товаров и не позволяют выделить конкретный товар среди ряда однородных товаров и сформировать к нему интерес. Размещение указанных слов и выражений, представляющих обобщенное наименование группы товаров, в месте осуществления производства или реализации таких товаров может рассматриваться как обозначение вида деятельности, осуществляемого в данном месте, что соответствует обычаям делового оборота. Соответственно, оснований признавать такие обозначения рекламой ФАС России не усматривает.

В Письме ФАС России от 28.11.2013 № АК/47658/13 «О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных» указано так же, что указание в месте нахождения организации профиля ее деятельности (аптека, кондитерская, ресторан) либо ассортимента реализуемых товаров и услуг (хлеб, продукты, мебель, вино, соки) также может быть признано обычаем делового оборота, и на такие информационные конструкции нормы Федерального закона «О рекламе» не распространяются.

Таким образом, указание на вид деятельности не является рекламной информацией.

Деятельность баров является видом деятельности, который предусмотрен Общероссийским классификатором продукции (ОК 005-93), данный вид деятельности указан в сведения о видах экономической деятельности, которыми занимается общество, согласно выписке из ЕГРЮЛ. Таким образом, слово «бар» указывает на профиль деятельности общества, и само по себе данное указание не может рассматриваться в качестве несущего рекламный характер.

Слово «дисконт» в общеупотребимом (не специальном экономическом, и вне связи с вексельными операциями и операциями с ценными бумагами) смысле обозначает уступки или скидку при торговле.

Таким образом, словосочетание «дисконт бар» обозначает бар, осуществляющий торговлю со скидками, что само по себе направлено на привлечение внимания потребителей путем подчеркивания конкурентных преимуществ услуг, предоставляемых обществом, по сравнению с иными организациями общественного питания; но в данном случае, оценивая небольшой размер этой надписи, размещение ее на табличке непосредственно над лестнице, ведущей к входу в помещение общества и с учетом иной информации, размещенной на конструкции, апелляционный суд считает что наличие данной надписи не свидетельствует о размещении обществом рекламы в виде оцениваемой конструкции.

Таким образом, по мнению апелляционного суда, оцениваемая вывеска является информационной, содержит обязательные сведения и не может быть расценена в качестве рекламы, поэтому предписание в части указания на ее демонтаж является незаконным.

2. На торце здания размещена прямоугольная вывеска (плакат), на красном фоне изображена стилизованная фигура лося, похожая на изображение, регистрируемое в качестве товарного знака, рядом с рыбой, похожей на изображение, регистрируемое в качестве товарного знака, надпись «ЛОСЬ и ЛОСОСЬ дисконт бар» и прикрепленный к ней указатель «Вам сюда».

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», не следует рассматривать в качестве рекламы размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

В соответствии с Письмом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.11.2013 № АК/47658/13 «О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных», указание в месте нахождения предприятия коммерческого обозначения, в том числе несовпадающего с наименованием организации, также предназначено для идентификации магазина для потребителей и не является рекламой.

Учитывая изложенное, указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, в том числе, если такое указание осуществляется с использованием товарного знака или его части, а также профиля деятельности и перечня оказываемых услуг, не может рассматриваться в качестве рекламы, соответственно на такую информацию не распространяются требования Федерального закона «О рекламе».

Однако при решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей информации (вывеска) или рекламы, следует принимать во внимание ее целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. По мнению ФАС России, если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде ее деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе с учетом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. Обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке.

Исходя из пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе, сведения только тогда имеют рекламный характер, когда они направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Системное толкование указанной нормы права с учетом постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» и Определение Верховного Суда РФ от 18.11.2014 по делу № 303-ЭС14-395, А73-9636/2012 дает основание считать о наличии различных оснований для размещения информации: реклама, соответствующая требованиям пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе, целью которой является формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а также иные информационные конструкции размещаются по инициативе и волеизъявлению заинтересованных в этом лиц, а информация, содержащая сведения, прямо предусмотренные Законом о защите прав потребителей, размещается в силу требований этого Закона.

Таким образом, оценивая информацию, размещенную непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг следует оценивать цели, которые преследует размещение вывески в данном месте.

Оценивая данную вывеску, апелляционный суд учитывает, что она размещена на торцевой стене здания и содержит указатель, показывающий направление в сторону входа в помещение общества; но в то же время она расположена не над входом в помещение.

Непосредственно сам вход в помещение, используемое обществом для предоставления услуг общественного питания, расположен с фасада здания, то есть вывеска относительно него расположена за углом данного здания.

Над входом в помещение, используемое обществом для предоставления услуг общественного питания, расположены иные вывески в составе входной группы, которые и содержат указание на вход. Входная группа выходит непосредственно на улицу, а не во двор или промежуток между домами.

Вывеска расположена на торцевой стороне здания таким образом, что она обращена на улицу (л.д. 55). Вывеска хорошо видна с улицы и проезжей части и адресована не только лицам, которые непосредственно намерены воспользоваться услугами общественного питания, предоставляемыми обществом, и хотели бы найти вход; но и неопределённому кругу лиц, осуществляющих движение по данной улице на автотранспортных средствах или пешком.

Управление обращает внимание на то, что вывеска является большой и ярко оформленной. Данный довод соответствует действительности (л.д. 21).

Оцениваемая вывеска содержит элементы, направленные на привлечение внимания потребителей путем подчеркивания конкурентных преимуществ услуг, предоставляемых обществом, по сравнению с иными организациями общественного питания – указание «дисконт бар», где слово «бар» указывает на виде деятельности общества, но в сочетании со словом «дисконт» указывает на осуществление торговли со скидками, по более дешевым ценам.

Оценивая содержание и оформление вывески, апелляционный суд приходит к выводу о том, что данная вывеска не содержит информации, предусмотренной законом о защите прав потребителей и размещена не в силу требований этого Закона, а для привлечения внимания к месту нахождения общества / тому факту, что общество осуществляет свою деятельность именно тут / деятельности общества как организации общественного питания; то есть является по своему содержанию рекламной и направлена на привлечение внимания к самому обществу и оказываемым им услугам.

3. Вдоль лестницы, ведущей в помещение, используемой обществом для предоставления услуг общественного питания, перпендикулярно к фасадной стене здания, расположена двусторонняя конструкция, с надписью с каждой стороны «ЛОСЬ и ЛОСОСЬ ПРИВЫКАЙТЕ ПЛАТИТЬ МЕНЬШЕ! дисконт бар дисконт бар дисконт бар дисконт бар» и схематичными изображениями блюд общественного питания, наименованиями блюд и их ценой.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Обществом размещены изображения блюд и их цена. По мнению апелляционной инстанции, под «информацией о товаре» в случае с организацией общественного питания можно понимать указание на национальную принадлежность кухни, наименования предлагаемых блюд.

Как было ранее указано, в соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 2 приведенной статьи объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Пункт 3 данной статьи содержит определение товара, согласно которому товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

При этом в соответствии с частью 1 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи, не изъятые из оборота.

Вместе с тем, согласно части 3 данной статьи условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 467 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами.

В соответствии с Письмом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 24.01.2011 № АК/1829 «О разграничении понятий вывеска и реклама», системный анализ гражданского законодательства Российской Федерации свидетельствует о том, что объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

В случае, если в месте нахождения организации будут размещаться конструкции с изображением единиц продукции конкретных видов товаров (с маркировкой, наименованием, товарным знаком или иными обозначениями, позволяющими индивидуализировать конкретного производителя и марку товара), такие изображения будут признаваться рекламой соответствующего товара, и к ним будут применяться, в том числе, требования Федерального закона «О рекламе» к рекламе отдельных видов товаров.

Исходя из данной правовой позиции, само по себе размещение наименования предоставляемых для питания блюд и их цены непосредственно перед входом в помещение, используемое для предоставления услуг питания, не представляет собой рекламу – общество информирует потребителей об ассортименте блюд и их цене (предоставляет меню) что соответствует сложившимся обычаям делового оборота.

Данный вывод подтверждается и позицией, изложенной в Письме Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.11.2013 № АК/47658/13 «О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных», где указано, что реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Учитывая изложенное, сами по себе слова и выражения: пиво, живое пиво, вина, вина Кубани, сигареты, алкоголь, табак и т.п., не могут быть признаны рекламой, поскольку представляют собой обобщенное наименование группы товаров и не позволяют выделить конкретный товар среди ряда однородных товаров и сформировать к нему интерес.

Таким образом, размещение указанных слов и выражений, представляющих обобщенное наименование группы товаров, в месте осуществления производства или реализации таких товаров может рассматриваться как обозначение вида деятельности, осуществляемого в данном месте, что соответствует обычаям делового оборота. Соответственно, оснований признавать такие обозначения рекламой ФАС России не усматривает.

В то же время, по мнению апелляционного суда, в целом данная конструкция представляет собой рекламу, в силу следующего.

Из содержания данной информации следует, что она направлена на привлечение внимания к услугам Общества, формирование или поддержание интереса к Обществу и его услугам и продвижение на рынке. Данный вывод следует из того, что на конструкции с двух сторон размещена фраза «ПРИВЫКАЙТЕ ПЛАТИТЬ МЕНЬШЕ!», что содержит указание на низкие, привлекательные для потребителя цены, то есть содержит очевидный призыв покупать более дешевые товары у Общества. Поскольку указанное желание обычным порядком может быть реализовано путем обращения за услугой питания в кафе, то очевидна направленность рекламы на этот результат.

Кроме того, указанная фраза носит явно выраженную эмоциональную окраску (использован восклицательный знак, текст набран заглавными буквами) и обращена в личной уважительной форме к каждому (конкретному) лицу лично, а не только к тем лицам, которые уже являются потребителями услуг Общества (поскольку размещена на улице).

Так же при оформлении использовано указание «дисконт бар», что как ранее установил апелляционный суд, является указанием на дополнительное конкурентное преимущество общества, то есть по своей цели направлено на привлечение внимание и потому должно рассматриваться как элемент рекламы.

Из этого, по мнению апелляционного суда, следует, что спорная двухсторонняя конструкция, о демонтаже которой выдано предписание, является именно рекламой, соответствует признакам рекламы, приведенным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе.

Таким образом, оспариваемое предписание Управления архитектуры администрации города Красноярска №1751 от 15.05.2014 о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой на территории города Красноярска без разрешения, срок действия которого не истек, является незаконным в части указания на необходимость демонтажа одной из конструкций - конструкции, размещенной над лестницей, содержащей текст «ЛОСЬ и ЛОСОСЬ дисконт бар ЧАСЫ РАБОТЫ 11.00-01.00 без выходных ООО «ОМЕГА» 660021, г. Красноярск, пр. Мира 115 А, стр.1» - указанная конструкция не является рекламной, размещенная на ней информация обязательна в силу закона. По указанным причинам решение суда первой инстанции подлежит отмене в части признания законным предписания в отношении названной конструкции. Две иных конструкции (в том числе двухсторонняя) содержат рекламную информацию, в силу чего предписание Управления в этой части законно и обоснованно, а решение суда первой инстанции верно.

Общество указывает, что ему не было вручено оспариваемое предписание.

Вместе с тем, как следует из самого предписания, оно адресовано обществу именно по тому адресу, по которому общество расположено; было направлено по юридическому адресу общества (сведения об исходящем документе №1751 от 13.05.2014 (л.д. 48), реестр заказных писем (л.д. 49), список почтовых отправлений (л.д. 49) и не было вручено в связи с тем, что у сотрудников организации отсутствовала доверенность на получение почтовой корреспонденции, договор на обслуживание с органом почтовой связи общество не заключало (письмо ОСП Красноярский почтамт УФПС Красноярского края – филиала ФГУП «Почта России» №32.11.2.2-34/2382 от 16.10.2014 (л.д. 43)).

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 61 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица», судам следует учитывать, что в силу подпункта «в» пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» адрес постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности) отражается в едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) для целей осуществления связи с юридическим лицом.

Юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ.

Таким образом, Управление исполнило свою обязанность по направлению предписания в адрес Общества надлежащим образом. Риск не получения предписания по своему юридическому адресу, указанному в ЕГРЮЛ, в том числе по причине отсутствия оформления взаимоотношений с органом почтовой связи, несет само общество.

Таким образом, данные доводы не свидетельствуют не незаконности действий Управления, о нарушении Управлением законных прав и интересов Общества.

При подаче заявления в суд первой инстанции общество оплатило 2000 рублей на основании платежного поручения №2379 от 04.08.2014, и 2000 рублей при подаче апелляционной жалобы на основании платежного поручения №3138 от 20.11.2014, при этом 1000 рублей возвращена как излишне уплаченная определением от 08.12.2014.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества в сумме 3000 по оплате государственной пошлины относятся на Управление.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «28» октября 2014 года по делу № А33-16106/2014 отменить в части отказа в признании недействительным предписания Управления архитектуры администрации города Красноярска №1751 от 15.05.2014 о демонтаже конструкции, размещенной над лестницей, содержащей текст «ЛОСЬ и ЛОСОСЬ дисконт бар ЧАСЫ РАБОТЫ 11.00-01.00 без выходных ООО «ОМЕГА» 660021,
г. Красноярск, пр. Мира 115 А, стр.1».

В отмененной части принять новый судебный акт.

Предписание Управления архитектуры администрации города Красноярска №1751 от 15.05.2014 о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой на территории города Красноярска без разрешения, срок действия которого не истек, признать недействительным в части предписания осуществить демонтаж:

конструкции, размещенной над лестницей, содержащей текст «ЛОСЬ и ЛОСОСЬ дисконт бар ЧАСЫ РАБОТЫ 11.00-01.00 без выходных ООО «ОМЕГА» 660021,
г. Красноярск, пр. Мира 115 А, стр.1».

В остальной части указанное решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Управления архитектуры администрации города Красноярска в пользу общества с ограниченной ответственности «ОМЕГА» 3000 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

Г.Н. Борисов

Е.В. Севастьянова