Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Иркутской области апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» на решение Арбитражного суда Иркутской области от 23 января 2020 года по делу № А19-27827/2019,

установил:

Публичное акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее - заявитель, Общество, ПАО «ВымпелКом») обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее - антимонопольный орган, УФАС по Иркутской области, управление) от 03.09.2019 № 038/916/19.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (ОГРН <***>, ИНН <***>), муниципальное казенное учреждение города Иркутска «Безопасный город» (ОГРН <***>, ИНН <***>), администрация города Иркутска (ОГРН <***>, ИНН <***>).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 23 января 2020 года по делу № А19-27827/2019 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Заявитель обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

Апеллянт не согласен с вывод суда первой инстанции о том, что объектом закупки являются только услуги подвижной радиотелефонной связи. Полагает, что суд первой инстанции дана ненадлежащая оценка предмету закупки. Также не согласен с выводом суда первой инстанциио том, что требование о сохранении АВС-номеров, а также требование об установлении переадресации с АВС-номеров, не является нарушением Закона о контрактной системе. Считает, что условиями Технического задания заказчик создал преимущество единственному исполнителю - оператору телефонной связи, за которым закреплены необходимые заказчику телефонные номера (т.е. ООО «Т2 Мобайл»).

ПАО «ВымпелКом» совершило все возможные действия с целью участия в закупке, однако, требование заказчика о необходимости переадресации звонков с существующих абонентских номеров <***>; +7(3952)652-749 является неисполнимым ни для ПАО «ВымпелКом» ни для любого другого оператора кроме ООО «Т2 Мобайл», что привело к невозможности подачи заявки на участие в аукционе.Таким образом, установление заказчиком требований к участникам торгов об обеспечении переадресации вызовов является ограничением конкуренции на рынке оказания услуг связи.

Считает, что в аукционной документации не установлены требования к участникам закупки о предоставлении в составе заявки копий лицензий на оказание услуг местной телефонной связи, а также на оказание телематических услуг связи, что создает предпосылки к недобросовестной конкуренции и необоснованному отклонению заявок участников закупки.

Вывод суда о допустимости включения в предмет торгов (в один лот) различных услуг связи, технически не связанных между собой, требующих наличия двух различных лицензий, не соответствует требованиям законодательства.

УФАС,МКУ г. Иркутска «Безопасный город» и ООО «Т2 Мобайл» в отзывах с доводами апелляционной жалобы не согласились.

Определением суда от 27.03.2020 года судебное разбирательство отложено на 11 часов 50 минут 28 апреля 2020 года.

Определением суда от 28.04.2020 года судебное разбирательство отложено на 09 часов 35 минут 9 июня 2020 года.

Определением суда от 09.06.2020 года судебное разбирательство отложено на 11 часов 00 минут 28 июля 2020 года.

Рассмотрение дела начато в составе судей Басаева Д.В. (председательствующий), Желтоухова Е.В., Сидоренко В.А.

В связи с длительным отсутствием ввиду нахождения судьи Желтоухова Е.В. в отпуске, на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 №7, определением председателя четвертого судебного состава Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2020 года судья Желтоухов Е.В. заменен на судью Никифорюк Е.О.

При таких обстоятельствах в силу части 5 статьи 18 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы проведено с самого начала.

В судебном заседании 28.07.2020 объявлен перерыв до 09 час. 20 мин. 31.07.2020, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании, размещенное в сети «Интернет».

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 29.02.2020, 28.03.2020, 29.04.2020, 29.07.2020. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

УФАС, МКУ г. Иркутска «Безопасный город», ООО «Т2 Мобайл», администрация г. Иркутска, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 2 статьи 200, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на жалобу,проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Иркутской поступила жалоба ПАО «Вымпел-Коммуникации» на положения документации об электронном аукционе «Оказание услуг подвижной радиотелефонной связи (далее - Услуги) в соответствии с Техническим заданием», извещение № 0134300090019000525 (далее - электронный аукцион).

По результатам рассмотрения указанной жалобы УФАС по Иркутской области вынесено решение от 03.09.2019 № 038/916/19, согласно которому жалоба ПАО «ВымпелКом» признана необоснованной.

Заявитель полагая, что указанное решение антимонопольного органа не соответствует требованиям закона, а также нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе планирования закупок товаров, работ, услуг, определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Статья 8 Закона № 44-ФЗ определяет, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение, в том числе заказчиками, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2).

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлено, что в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Как следует из материалов дела, администрацией 09.08.2019 в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона «Оказание услуг подвижной радиотелефонной связи в соответствии с Техническим заданием», извещение № 0134300090019000525, а также документация об электронном аукционе. Начальная (максимальная) цена контракта составляет 449 031, 84 руб.

Не согласившись с документацией об аукционе ПАО «ВымпелКом» обратилось в УФАС по Иркутской с жалобой на нарушения положений статьи 33 Закона № 44-ФЗ в документации об электронном аукционе.

По мнению общества, требования об использовании определенных номеров местной (городской) телефонной связи, об обеспечении переадресации, а также об исполнении в рамках одного контракта услуг подвижной и местной телефонной связи ограничивают количество участников закупки. Кроме того, в документации об аукционе в нарушение действующих норм не установлено требование к участникам закупки о наличии лицензии на оказание услуг местной телефонной связи.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом вынесено решение от 03.09.2019 № 038/916/19, согласно которому жалоба ПАО «ВымпелКом» признана необоснованной.

Требования к содержанию документации о проведении электронного аукциона установлены в статье 64 Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

По мнению заявителя жалобы, судом первой инстанции неверно определен объект закупки.

Судебная коллегия не находит оснований для признания обоснованной позиции ПАО «Вымпел-Ком» с учетом следующего.

Судом первой инстанции установлено, что согласно рассматриваемой аукционной документации объектом закупки являются услуги подвижной радиотелефонной связи. При этом закон не ограничивает операторов связи в оказании иных видов услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи.

В соответствии со сложившейся на рынке практике оказания услуг подвижной радиотелефонной связи операторы связи при оказании данного вида услуг связи предоставляют услуги передачи данных и телематических служб (так называемые Интернет-услуги), а также услуги местной связи при выделении абонентам городских номеров.

Оказание услуг подвижной телефонной связи с предоставлением интернет услуг и иных дополнительных услуг связи являются технологически связанными, так как их оказание осуществляется на одной сети, при этом по технологии оказания услуг сотовые операторы не могут предоставлять услугу «городской номер» без предоставления федерального номера в рамках услуги подвижной радиотелефонной связи, что указывает на то, что данная услуга является дополнительной и она технологически неразрывно связана с оказанием абоненту основной услуги подвижной радиотелефонной связи.

Как следует из технического задания, к исполнителю предъявляются требования предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи в стандарте GSM (рабочий диапазон 900/1800 МГц) с подключением к общегосударственным телефонным сетям Российской Федерации для оказания услуг местной подвижной сотовой радиотелефонной связи, которые в соответствии с КТРУ 61.20.10.000-00000002 (услуги радиотелефонной (сотовой) связи) предусматривает местные телефонные соединения по сети сотовой связи оператора с использованием пользовательского (оконечного) оборудования для передачи голосовой информации, коротких текстовых сообщений, сообщений в формате данных и роуминга.

Деятельность же, указанная заявителем жалобы в соответствии с Перечнем наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 №87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий»:

- подпадающая под условия лицензии «Услуги подвижной радиосвязи в сети связи общего пользования» предусматривает предоставление услуги подвижная радиосвязь (не имеет ничего общего с подвижной радиотелефонной (сотовой) связью).

- подпадающая под условия лицензии «Услуги местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа» в соответствии с постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 № 1342 (ред. от 27.05.2019) «О порядке оказания услуг телефонной связи» (вместе с «Правилами оказания услуг телефонной связи») предусматривает: «Предоставление доступа к сети местной телефонной связи» - совокупность действий оператора связи сети местной телефонной связи по формированию абонентской линии и подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети местной телефонной связи (АТС) в целях обеспечения предоставления абоненту услуг телефонной связи.

В соответствии с техническим заданием Заказчик не требует использовать при оказании услуг радиостанции, подключать устройство подвижной радиотелефонной связи Заказчика к сети местной телефонной связи. Так же Заказчик не требует, чтобы номера исходящих вызовов с телефонов подвижной связи Заказчика определялись в коде ABC. Заказчик требует, в соответствии со списком абонентских номеров Заказчика, чтобы входящие вызовы, адресованные на номера в коде ABC +7(3952) 600-104 и +7(3952) 652-749, были переадресованы на номера DEF+79025100104 и +79501489433 в сети подвижной телефонной связи, что в свою очередь не является предоставлением местной телефонной связи.

Так, наименование и описание требований к оказанию услуг содержится в приложении № 1 к Информационной карте документации об электронном аукционе «Техническое задание на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи» (далее - Техническое задание).

В силу пункта 6 Технического задания установлено следующее требование: «Обслуживание 25 имеющихся у заказчика номеров (2 номера формата DEF имеют дополнительный городской номер) с возможностью корректировки количества. В целях недопущения дезорганизации работы заказчика и для бесперебойного предоставления услуг мобильной связи, исполнитель обязан обеспечить возможность использования имеющихся абонентских номеров заказчика из ресурса нумерации географически определяемой зоны нумерации в коде АВС=395 и из ресурса нумерации географически неопределяемой зоны нумерации в коде DEF либо путем сохранения имеющихся абонентских номеров заказчика, либо, в случае если исполнитель предлагает заказчику для обслуживания новые абонентские номера, то исполнитель принимает на себя обязательства по организации автоматической переадресации входящих вызовов с ранее используемых заказчиком номеров из ресурса нумерации географически определяемой зоны нумерации в коде АВС=395 и из ресурса нумерации географически неопределяемой зоны нумерации в коде DEF на вновь предложенные абонентские номера в течение всего срока действия муниципального контракта.».

При этом нельзя согласиться и с позицией заявителя, оспаривающего выводы суда первой инстанции о том, что требование о сохранении ABC-номеров, а также требование об установлении переадресации с ABC-номеров, не является нарушением Закона о контрактной системе.

Пунктом 19 Правил распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 13.07.2004 № 350 (далее - Правила распределения ресурсов нумерации), установлено, что оператор связи, получивший ресурс нумерации, обязан не допускать использование выделенного ему ресурса нумерации в целях оказания услуг телефонной связи другими операторами связи.

Таким образом, каждый оператор телефонной связи имеет номерную емкость согласно выделенному ресурсу нумерации и вправе оказывать услуги связи только с использованием выделенной ему номерной емкости.

Использование оператором связи ресурса нумерации с нарушением российской системы и плана нумерации, равно как и использование одним оператором номерной емкости другого оператора связи не допускается и служит основанием для изъятия выделенного ранее ресурса нумерации.

В соответствии с частью 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 № 1342, утвердившим Правила оказания услуг телефонной связи предусмотрено, что оказание услуг местной телефонной связи должно осуществляться с использованием абонентского номера, однозначно определяющий (идентифицирующий) оконечный элемент сети связи (номер в коде ABC).

В соответствии с пунктом 1 статьи 26 Закона о связи регулирование ресурса нумерации является исключительным правом государства. Правительством Российской Федерации определяется порядок распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, в том числе российских сегментов международных сетей связи, с учетом рекомендаций международных организаций, участником которых является Российская Федерация, в соответствии с российской системой и планом нумерации.

На основании пункта 7 статьи 26 Закона о связи оператор связи вправе передать выделенный ему ресурс нумерации или его часть другому оператору связи только с согласия федерального органа исполнительной власти в области связи.

Исходя из вышеизложенного следует, что возможность перенесения абонентского номера без согласия Федерального агентства связи на передачу такого абонентского номера доступна только для абонентских номеров, используемых при оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, т.е. в коде DEF (код географически не определяемой зоны нумерации).

Следовательно, законодательством Российской Федерации установлена возможность перенесения абонентских номеров в коде ABC (код географически определяемой зоны нумерации) из сети связи одного оператора в сеть связи другого оператора или использование этих номеров оператором связи, которому данные номера не выделены в установленном законодательством Российской Федерации порядке, с согласия Федерального агентства связи на передачу такого абонентского номера в коде ABC.

Процедура получения согласия Федерального агентства связи на передачу абонентского номера в коде ABC требует подачи одновременно обоими операторами связи в Федеральное агентство связи заявлений, соответствующих требованиям, установленным пунктами 9 и 10 Правил № 350.

Таким образом, нормами Федерального закона № 126-ФЗ предусмотрена возможность перенесения абонентских номеров в коде ABC из сети связи одного оператора в сеть связи другого оператора.

Техническим заданием установлено следующее требование: «Для сохранения номерной емкости, предоставляемой Заказчику, Исполнитель самостоятельно и за свой счет проводит процедуру переоформления нумерации в соответствии с административным регламентом Федерального агентства связи по предоставлению государственной услуги по рассмотрению заявлений и принятию решений о выделении ресурса нумерации (приказ Министерства информационных технологий и связи РФ от 3 декабря 2007 г. №142)».

Приказом Минкомсвязи России от 02.07.2012 № 167 «Об утверждении Административного регламента Федерального агентства связи по предоставлению государственной услуги по выделению, изъятию, изменению и переоформлению ресурса нумерации» (далее - Приказ № 167) положения приказа Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 03.12.2007 № 142 «Об утверждении Административного регламента Федерального агентства связи по предоставлению государственной услуги по рассмотрению заявлений и принятию решений о выделении ресурса нумерации» признаны утратившими силу. Однако, Приказом № 167 утвержден новый Административный регламент Федерального агентства связи по предоставлению государственной услуги по выделению, изъятию, изменению и переоформлению ресурса нумерации, содержащий аналогичные требования к процедуре сохранения номерной емкости, предоставляемой заказчику.

Согласно части 9 статьи 105 Федерального закона № 44-ФЗ к жалобе должны быть приложены документы, подтверждающие ее обоснованность.

Вместе с тем, заявителем в поданной жалобе в УФАС по Иркутской области не были представлены документы, подтверждающие данный довод жалобы и неисполнимость установленного заказчиком требования. Единственным доказательством, представленным заявителем неисполнимости установленного заказчиком требования о сохранении номерной емкости Заказчика является неполучение ответа в установленный в запросе от 20.08.2019 (вх. № 2000.22/7549-19) срок ответа от ООО «Т2 Мобайл».

Документация об аукционе закрепляет право Исполнителя предоставить новые абонентские номера при условии обеспечения автоматической переадресации входящих вызовов с ранее используемых Заказчиком номеров.

Сохранение Заказчиком городских номеров <***>, +7(3952)652- 749, выделенных ему оператором связи ООО Т2 Мобайл», не ограничивает иных операторов связи в участии в торгах, так как на указанные городские номера может быть установлена услуга переадресации звонков на любой другой номер.

Кроме того, Заказчиком не устанавливались требования к участникам аукциона о наличии лицензии на оказание ему услуг местной телефонной связи, что указывает на возможность участников обеспечить оказание услуг связи по номерам <***>, +7(3952)652-749 с помощью переадресации звонков на иные номера. При этом ООО «Т2 Мобайл» не может отказать Заказчику в оказании услуг переадресации звонков на номера иных операторов связи.

Таким образом, условие о сохранении номеров <***>, +7(3952)652-749 не ограничивало и не препятствовало заявителю жалобы в участии в электронном аукционе «Оказание услуг подвижной радиотелефонной связи».

В отношении довода об отсутствии возможности переадресации с ранее используемых абонентских номеров местной нумерации (ABC) судебная коллегия приходит к следующему.

Техническим заданием установлено следующее требование: «Исполнитель обеспечивает это условие либо путем сохранения имеющихся абонентских номеров Заказчика, либо, в случае невозможности, на определенный период или на весь срок контракта, если Исполнитель предлагает Заказчику для обслуживания новые абонентские номера, то Исполнитель принимает на себя обязательства по организации автоматической переадресации входящих вызовов с ранее используемых Заказчиком номеров на вновь предложенные абонентские номера в течение всего срока действия контракта. Все расходы, которые могут возникнуть в ходе исполнения настоящего условия, включая: поддержание и оплату обслуживания SIM-карт, ранее используемых номеров, оплату услуг переадресации входящих вызовов с ранее используемых номеров на вновь выделенные, несет Исполнитель».

Согласно части 7 статьи 26 Закона о связи оператор связи вправе передать выделенный ему ресурс нумерации или его часть другому оператору связи, владельцу сети связи специального назначения только с согласия федерального органа исполнительной власти в области связи. Вместе с тем, Федеральное агентство связи не вправе отказать в даче согласия на передачу полностью или частично использованного ресурса нумерации от одного оператора связи другому оператору связи, имеющему лицензию, которая допускает использование такой нумерации в соответствии с российской системой и планом нумерации.

Таким образом, законодательством установлена возможность передачи ранее используемых абонентами номеров между операторами связи. После передачи, оператор получивший номера в формате ABC вправе по своему усмотрению, в соответствии с техническим заданием, может обеспечить возможность использования имеющихся абонентских номеров Заказчиком или предложить Заказчику новые номера в формате DEF, ABC и при этом организовать переадресацию поступающих звонков на номера +7(3952) 600-104; +7(3952) 652-749 на вновь предложенные абонентские номера в формате DEF, ABC в течение всего срока действия контракта.

Вместе с тем, установленное в Техническом задании требование об автоматической переадресации входящих вызовов с ранее используемых Заказчиком номеров на вновь предложенные абонентские номера вызвано объективной потребностью Заказчика (пользователем номеров, оказание услуг по которым планируется осуществлять по факту проведения закупки и заключению муниципального контракта, является Аварийно-спасательная служба (АСС), которая является структурным подразделением Заказчика. Кроме того, АСС является формированием Иркутского звена территориальной (областной) подсистемы единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций, которой необходимо немедленно реагировать на поступающие звонки: по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций, по проведению аварийно-спасательных работ по спасению людей, материально-культурных ценностей, по защите природной среды в чрезвычайных ситуациях, локализации чрезвычайных ситуаций и подавлению опасных факторов на территории города Иркутска и водной акватории в границах города Иркутска.

Соответственно номера в формате ABC являются социально значимыми и указаны в СМИ.

В данном случае материалами дела подтверждается отсутствие возможности смены абонентского номера в связи с возможностью потери связи населения с оперативными дежурными АСС во избежание допущения возникновения чрезвычайных ситуаций, в том числе для оперативного реагирования АСС) и установлено в отношении нумерации в формате ABC.

В этой связи суд первой инстанции правомерно исходил из приведенной позиции применительно к положениям статьи 3 Федерального закона № 44-ФЗ, согласно которой закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд.

Суд первой инстанции правомерно сослался на правовую позицию, изложенную в Определении Верховного Суда РФ от 22.11.2018 № 304-КГ18-13295, согласно которой исполнение требования технического задания документации электронного аукциона о сохранении действующей телефонной нумерации не является юридически либо технологически невозможным и ограничивающим право участников на участие в электронном аукционе на оказание услуг связи.

Ссылка заявителя жалобы на необоснованное применение судом первой инстанции указанного подхода несостоятельна, поскольку в указанном деле использовался виртуальный номер 8 (800) и процедура переноса ресурса нумерации в коде ABC и в коде DEF ничем не отличается, указанный способ мог быть применён заявителем в случае участия и победы в аукционе.

Доказательств обратного апеллянтом не представлено.

В отношении довода заявителя о том, что в документации об электронном аукционе отсутствует требование о предоставлении участником закупки лицензии на оказание услуг местной телефонной связи, а также на оказание телематических услуг связи судебная коллегия приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, заявитель в жалобе в УФАС указывал, что в конкурсной документации отсутствует требование о предоставлении участником лицензии на оказание услуг местной телефонной связи.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

На основании части 3 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ информацией должна содержать требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частями1, 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

На основании пункта 2 части 5 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным п.1 4.1, ч.2 и 2.1 ст.31 (при наличии таких требований) Федерального закона № 44-ФЗ, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным п.3-9 ч.1 ст.31 Федерального закона № 44-ФЗ (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

Согласно пункту 36 части 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» оказание услуг связи подлежит лицензированию.

В свою очередь, в соответствии со статьей 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» деятельность по оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии в области оказания услуг связи, перечень которых устанавливается Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 №87.

В п. 37 Технического задания предусмотрено, что Исполнитель (оператор связи) оказывает заказчику услуги связи, руководствуясь следующими нормативно-правовыми актами: Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»:

- Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 г. № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий»;

- Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»;

- Пунктом 11 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 г. № 87.

Как было установлено ранее, объектом закупки является предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи в стандарте GSM (рабочий диапазон 900/1800 МГц) с подключением к общегосударственным телефонным сетям Российской Федерации для оказания услуг местной подвижной сотовой радиотелефонной связи.

В п. 11 перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» указаны услуги подвижной радиотелефонной связи.

Таким образом, в рассматриваемом случае объект закупки относится к лицензируемым видам деятельности, в связи с чем Заказчик в документации установил требование к участникам закупки о наличии соответствующей лицензии, предусмотренной законодательством Российской Федерации, (п. 38 Технического задания).

Постановление Правительства РФ от 18.02.2005 N 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» содержит наименование услуг связи, подлежащих лицензированию, к которым относятся, в том числе:

- услуги местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа;

- услуги междугородной и международной телефонной связи;

- услуги внутризоновой телефонной связи;

- услуги подвижной радиотелефонной связи;

- услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

На основании вышеизложенного Заказчиком в документации о проведении электронного аукциона установлено требование о предоставлении во второй части заявки копии лицензии на услуги подвижной радиотелефонной связи;

Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161 «Об утверждении Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия» определяется порядок присоединения сетей подвижной связи к сети общего пользования и их взаимодействие.

Так, пунктом 26 (3) данного Постановления установлено, что при взаимодействии сетей подвижной радиотелефонной связи оператор подвижной радиотелефонной связи обязан обеспечить пропуск трафика:

1)от сетей фиксированной зоновой телефонной связи на сеть другого оператора подвижной радиотелефонной связи, функционирующую в пределах территории одного и того же субъекта Российской Федерации, если в качестве вызываемого используется абонентский номер из ресурса нумерации, выделенного оператору подвижной радиотелефонной связи, указанному в абзаце первом настоящего пункта, используемый другим оператором подвижной радиотелефонной связи для оказания услуг связи абоненту, который принял решение о сохранении абонентского номера при заключении договора об оказании услуг связи с этим другим оператором подвижной радиотелефонной связи;

2) от сетей междугородной и международной телефонной связи на сеть другого оператора подвижной радиотелефонной связи, функционирующую в пределах территории одного и того же субъекта Российской Федерации, если в качестве вызываемого используется абонентский номер из ресурса нумерации, выделенного оператору подвижной радиотелефонной связи, указанному в абзаце первом настоящего пункта, используемый другим оператором подвижной радиотелефонной связи для оказания услуг связи абоненту, который принял решение о сохранении абонентского номера при заключении договора об оказании услуг связи с этим другим оператором подвижной радиотелефонной связи и иное.

Порядок пропуска трафика определяется Приказом Мининформсвязи России от 08.08.2005 N 98 «Об утверждении Требований к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования».

Операторы связи осуществляют свою деятельность в сети общего пользования и оператор связи, имеющий лицензию на осуществление услуг подвижной радиотелефонной связи имеет возможность оказывать услуги местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа, услуги междугородной и международной телефонной связи, услуги внутризоновой телефонной связи, услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации в связи с взаимодействием данного оператора связи с оператором, имеющим соответствующие лицензии и обязанного осуществлять пропуск необходимого трафика на основании вышеназванных правовых актов.

Таким образом, в случае предъявления требовании к исполнителю о предоставлении лицензии местной телефонной связи и лицензии на оказание телематических услуг связи, данное требование бы ограничивало круг участников электронного аукциона, так как объектом закупки являются услуги подвижной радиотелефонной связи, что противоречило бы требованиям части 2 статьи 8 и части 6 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ.

Соответственно, довод заявителя жалобы о необходимости включения в конкурсную документацию требования о предоставлении участником закупки лицензии на осуществление услуг местной телефонной связи и лицензии на оказание телематических услуг связи является необоснованным.

Кроме того, отсутствие в аукционной документации требований к участникам закупки о наличии лицензий на оказание иных видов услуг связи не влечёт нарушение прав заявителя и не ограничивает его право на участие в закупке.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, указанным опровергается довод ПАО «ВымпелКом» о необоснованном объединении в один лот технически не связанных между собой услуг связи.

Отклоняя соответствующие доводы апеллянта, судебная коллегия исходит из следующего.

Как было указано ранее, деятельность, перечисленная заявителем в соответствии с Перечнем наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 №87:

- подпадающая под условия лицензии «Услуги местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа» в соответствии с постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 № 1342 (ред. от ’27.05.2019) «О порядке оказания услуг телефонной связи» (вместе с «Правилами оказания услуг телефонной связи») предусматривает: «Предоставление доступа к сети местной телефонной связи» - совокупность действий оператора связи сети местной телефонной связи по формированию абонентской линии и подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети местной телефонной связи (АТС) в целях обеспечения предоставления абоненту услуг телефонной связи.

В соответствии с техническим заданием заказчик не требует при оказании услуг подключать устройство подвижной радиотелефонной связи заказчика к сети местной телефонной связи. Также заказчик не требует, чтобы номера исходящих вызовов с телефонов подвижной связи заказчика определялись в коде ABC. Заказчик требует в соответствии со списком абонентских номеров, чтобы входящие вызовы, адресованные на номера в коде ABC +7(3952) 600-104 и +7(3952) 652-749, были переадресованы на номера DEF+79025100104 и +79501489433 в сети подвижной телефонной связи, что в свою очередь не подпадает под действие указанных заявителем лицензий.

Также частью 1 статьи 12 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Из вышеприведенных положений Федерального закона N 44-ФЗ следует, что установление требований к техническим, функциональным характеристикам товара, работ, услуг, а также иных показателей, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг существующим потребностям, является прерогативой заказчика.

Заказчик устанавливает описание объекта закупки таким образом, чтобы по итогам закупки заключить контракт на условиях, максимально отвечающих его потребностям.

При этом, как было указано ранее, в соответствии с частью 2 статьи 8 Федерального закона N 44-ФЗ, определяющей принцип обеспечения конкуренции контрактной системы в сфере закупок, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Предметом данного электронного аукциона являются услуги подвижной радиотелефонной связи, в соответствии с Техническим заданием.

Согласно техническому заданию на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи Заказчику необходимы следующие услуги подвижной радиотелефонной связи: автоматическое определение номера, мобильный интернет, возможность бесплатного круглосуточного вызова экстренных оперативных служб, абонентский номер из плана нумерации сети оператора сотовой связи, доступ к сети сотовой связи, доступ к сетям связи общего пользования, доступ к системе информационно справочного обслуживания, местные телефонные соединения для передачи голосовой информации, коротких текстовых сообщений, сообщений в формате данных и роуминга.

Поскольку результатом исполнения настоящего Контракта является предоставление, в том числе доступа к сети передачи данных, а также дальнейшее оказание соответствующих услуг связи, предусмотренных описанием объекта закупки, которое также в силу проекта контракта является приложением к данному контракту, предметом закупки является, оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» раздел XI. в перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи в том числе включаются:

а) доступ к сети связи лицензиата:

б) соединений по сети подвижной радиотелефонной связи лицензиата для приема (передачи) голосовой, а также неголосовой информации с обеспечением непрерывности связи при оказании услуги независимо от местоположения абонента, в том числе при его передвижении;

в) соединений с абонентами и (или) пользователями сетей фиксированной телефонной связи сети связи общего пользования;

г) возможности пользования услугами подвижной радиотелефонной связи при нахождении за пределами территории, указанной в лицензии (только для сетей подвижной радиотелефонной связи стандартов NMT-450, GSM-900/1800, IMT-MC-450):

д) доступа к телематическим услугам связи и услугам связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации;

е) доступа к системе информационно-справочного обслуживания;

ж) возможности бесплатного круглосуточного вызова экстренных оперативных служб и передачи коротких текстовых сообщений посредством набора единого номера вызова экстренных оперативных служб, а также возможности бесплатного круглосуточного вызова экстренных оперативных служб посредством набора номеров вызова соответствующих экстренных оперативных служб, устанавливаемых в соответствии с российской системой и планом нумерации;

з) передачи сигналов оповещения и экстренной информации об опасностях, возникающих при угрозе возникновения или возникновении чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при ведении военных действий или вследствие этих действий, о правилах поведения населения и необходимости проведения мероприятий по защите.

Соответственно, довод ПАО «Вымпелком» об объединении в один лот услуг, технически не связанных между собой, противоречит нормам права.

Приобретение заказчиком услуг подвижной радиотелефонной связи и иных услуг в одной закупке также не противоречит требованиям ч. 3 ст. 135 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Ф3 «О защите конкуренции», согласно которой запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

В законодательстве отсутствует понятие «технологически и функционально связанные товары, работы, услуги». При этом оказание услуг подвижной телефонной связи с предоставлением интернет услуг и иных дополнительных услуг связи являются технологически связанными, так как их оказание осуществляется на одной сети, при этом по технологии оказания услуг сотовые операторы не могут предоставлять услугу («городской номер» без предоставления федерального номера в рамках услуги подвижной радиотелефонной связи, что указывает на то, что данная услуга является дополнительной и она технологически неразрывно связана с оказанием абоненту основной услуги подвижной радиотелефонной связи.

Кроме того, при оказании абоненту вышеперечисленных услуг связи ему предоставляется идентификационный модуль (SIM-карта), посредством которой абонент может получать одновременно весь комплекс необходимых ему услуг. В силу указанных причин разделение заказчиками услуг связи на лоты не сможет обеспечить одновременное оказание разными операторами всего комплекса необходимых абоненту услуг и торги будут признаны не состоявшимися, так как операторы подвижной радиотелефонной связи не могут оказывать интернет услуги и выделять абонентам городские номера без оказания услуг подвижной радиосвязи.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу об отсутствии в документации об аукционе нарушения положений Закона № 44-ФЗ, указав, что законодательство Российской Федерации и иные нормативные правовые акты о контрактной системе в сфере закупок не содержат запрета на установление требований об использовании определенных номеров местной (городской) телефонной связи, об обеспечении переадресации, а также об исполнении в рамках одного контракта услуг подвижной и местной телефонной связи.

На основании изложенного апелляционная коллегия приходит к выводу, что оспариваемое решение принято антимонопольным органом в соответствии с законом и не повлекло нарушения прав и законных интересов заявителя.

Кроме того, согласно заявлению ПАО «ВымпелКом» о признании недействительным ненормативного правового акта, заявитель утверждал, что решение УФАС по Иркутской области (затрагивает права и законные интересы заявителя, а именного ограничивает его права на участие в электронном аукционе, противоречит требованию Федерального закона от 05.04.2013 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также создает препятствия для осуществления заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, в частности допускает аналогичное нарушение закона со стороны прочих Заказчиков.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, заявитель в нарушение статьи 65 АПК РФ не обосновал, в чем выражается нарушение его прав и законных интересов, поскольку ПАО «ВымпелКом» заявки на участие в электронном аукционе не подавало.

Единственным доказательством, представленным заявителем неисполнимости установленного заказчиком требования о сохранении номерной емкости Заказчика является неполучение ответа в установленный в запросе от 20.08.2019 (вх. № 2000.22/7549-19) срок ответа от ООО «Т2 Мобайл», на чем настаивал в судебном заседании представитель апеллянта.

По приведенным ранее мотивам такая ссылка отклоняется, а также с учетом того, что само по себе указанное обстоятельство не может свидетельствовать о нарушении прав заявителя и не подтверждает принятия заявителем мер, направленных на его участие в аукционе.

В этой связи ссылка заявителя апелляционной жалобы на судебную практику не может быть принята во внимание, поскольку настоящее дело рассматривается при иных фактических обстоятельствах.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии с п. 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 года № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц на момент подачи апелляционной жалобы составляла 1 500 руб.

ПАО «Вымпел-Коммуникации» по платежному поручению от 05.02.2020 года № 51967 уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 руб. На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению от 05.02.2020 года № 51967 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 500 руб. подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы из федерального бюджета.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 23 января 2020 года по делу № А19-27827/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации» (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 500 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий Д.В. Басаев

Судьи Е.О. Никифорюк

В.А. Сидоренко