Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 8 по Республике Бурятия на дополнительное решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 24 мая 2012 года, принятое по делу № А10-2480/2011 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Торговый дом «Тимлюйский завод» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Республике Бурятия о признании незаконным решения МРИ ФНС №8 по РБ №574 от 31.03.2011, о признании недействительным требования № 631 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 18.06.2011г.

В деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, участвует Общество с ограниченной ответственностью «Кентаки».

(суд первой инстанции – О.Н.Дружинина),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: не явился, извещен ;

от третьего лица: не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Торговый дом «Тимлюйский завод» (ОГРН 1060309011564, ИНН 0309013823, место нахождения: Республика Бурятия, Кабанский район, п. Каменск, ул. Промышленная, 1, далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы № 8 по Республике Бурятия (ОГРН 1040300756033, ИНН 0309011921, место нахождения: Республика Бурятия, Кабанский район, с. Кабанск, ул. Кирова, 10, далее – МРИ ФНС № 8 по РБ, налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России №8 по Республике Бурятия от 31.03.2011 №574 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Тимлюиский завод» к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия от 09.06.2011г. №11-19/05232; недействительным требования Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России №8 по Республике Бурятия №631 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 18.06.2011г.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Кентаки» (ОГРН 1073811006015, ИНН 3811113240, место нахождения: г.Иркутск, ул.Байкальская, 241А, далее – третье лицо).

Решением Арбитражного суда от 10 февраля 2012 года заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 8 по Республике Бурятия № 574 от 31.03.2011г., в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия № 11-19/05232 от 09.06.2011 г., в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 2 283 843 рублей, пени в размере 521 382, 46 рублей, штрафа в размере 228 384 рублей; в части доначисления налога на прибыль в размере 2 697 958 рублей, пени в размере 493 938, 09 рублей, штрафа в размере 269 796 рублей. Заявленное требование о признании недействительным решения МРИ ФНС № 8 по РБ № 574 от 31.03.2011 в части доначисления налога на доходы физических лиц, оставлено без рассмотрения. Признано недействительным Требование № 631 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 18.06.2011 в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 2 477 126, пени в размере 521 382,46 рублей, штрафа в размере 228 384 рублей; налог на прибыль в размере 2 697 958 рублей, пени в размере 493 938, 09 рублей, штрафа в размере 269 796 рублей; налог на доходы физических лиц в размере 16 416 , пени в размере 640 рублей 60 копеек. В остальной части заявленных требований отказано.

В связи с тем, что судом первой инстанции не было принято решение в части налога на добавленную стоимость, уменьшенного налоговым органом к возмещению, по решению МРИ ФНС № 8 по РБ № 574 в размере 193 283 рубля, Арбитражным судом Республики Бурятия было вынесено дополнительное решение по настоящему делу.

Дополнительным решением от 24 мая 2012 года признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 8 по Республике Бурятия № 574 от 31.03.2011г., в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия № 11-19/05232 от 09.06.2011 г., в части предложения уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость за период с 01.01.2009 – 31.03.2009 г. в размере 193 283 рублей.

В обоснование дополнительного решения суд первой инстанции указал, что решением арбитражного суда Республики Бурятия от 10.02.2012г. по делу №А10- 2480/2011 решение налогового органа № 574 признано недействительным в части включения налоговым органом выручки в сумме 3 370 137 руб., в том числе, НДС в размере 606 625 руб., в объект обложения НДС за 1 квартал 2009 года при переквалификации договора комиссии в договор поставки. Таким образом, недействительность решения №574 в указанной части, влечет незаконность этого решения в части уменьшения НДС к возмещению за 1 квартал 2009 в сумме 193 283 руб.

Не согласившись с дополнительным решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить дополнительное решение Арбитражного суда Республике Бурятия от 24.05.2012 по делу № А10-2480/2011, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении требований Заявителя отказать. Полагает, что с учетом позиции указанной налоговым органом в уточнениях к отзыву от 25.01.2012 (л.д.168-171), договоры комиссии от 15.12.2008, 02.03.2009 являются притворными сделками (п.2 ст. 170 Гражданского кодекса РФ). Заявитель, реализовав свой собственный шифер, безвозмездно передал (подарил) ООО «Кентаки» денежные средства, вырученные от продажи шифера. При этом договоры комиссии являются прикрывающими (притворными) сделками, а фактически подразумевающийся сторонами договор дарения, прикрываемой сделкой. Взаимосогласованной целью Заявителя и ООО «Кентаки» являлось создание видимости комиссионной деятельности, безвозмездное получение (получение в дар) ООО «Кентаки» денежных средств под видом выручки от продажи комиссионного товара, для дальнейшего приобретения на подаренные денежные средства доли в уставном капитале ООО «Тимлюйский завод», которое является взаимозависимым по отношению к Заявителю (стр. 30,60 решения). При использовании такой неправомерной схемы, Заявитель получил необоснованную налоговую выгоду. По мнению налогового органа, неверное указание в тексте акта налоговой проверки и тексте решения переквалификации договоров комиссии, не повлекло нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Кроме того, налоговый орган считает, что суд, принимая решение, посчитал, что единственным основанием для доначисления налогов является переквалификация совершенных операций по реализации шифера с договора комиссии на договор купли-продажи. Иных оснований доначисления налога, по мнению суда, и решение, ни акт проверки не содержат. Данный вывод суда неверен, налоговый орган, при проведении проверки изучив отношения Заявителя с различными контрагентами, в каждом случае основываясь на различных доказательствах, установил факт реализации Заявителем собственного шифера, с последующим переоформлением документов, с целью создания видимости комиссионной деятельности. Предполагается вполне допустимым доначисление налогов, пени, штрафов исходя как из полной притворности договоров комиссии от 15.12.2008, 02.03.2009, так и из доказанности «подведения» под данные договоры части хозяйственных операций, которые изначально были совершены с собственным шифером. В ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что договор комиссии от 15.12.2008 заключенный между ООО «Кентаки» и Заявителем, в силу которого Заявитель обязался приобрести для ООО «Кентаки» шифер в количестве 80 000 листов по цене не дороже чем 1 рубль за лист, а также договор комиссии от 02.03.2009 заключенный между ООО «Кентаки» и Заявителем, в силу которого Заявитель обязался реализовать шифер, приобретенный им для ООО «Кентаки», являются сделками, совершенными для вида, с целью прикрыть хозяйственные операции которые стороны действительно имели в виду. Налоговым органом установлено, что Заявитель в действительности приобрел шифер в количестве 80 000 листов себе в собственность, затем реализовал его значительную часть, с целью минимизировать расходы по уплате налогов, фактически безвозмездно передал ООО «Кентаки» денежные средства, вырученные от продажи шифера. Безвозмездная передача денежных средств от одной коммерческой организацией другой, является их частной инициативой, однако хозяйственные операции, в ходе которых выручены эти денежные средства, должны быть обложены соответствующими налогами. С большой долей вероятности можно утверждать, что вышепоименованные договоры были подписаны Заявителем и ООО «Кентаки» позднее дат указанных в текстах этих договоров. При исследовании выписки по счету ООО «Кентаки» установлено, что вышеуказанная обязанность ООО «Кентаки» не исполнялась, Заявитель приобретал шифер за свои деньги.

По мнению налогового органа, даже если исключить из решения выводы, касающиеся договоров комиссии от 15.12.2008, 02.03.2009, логически законченными, подтвержденными документально, понятными Заявителю являются эпизоды по его взаимоотношениям с рядом предпринимателей и организаций, документы по взаимоотношениям с которыми носят противоречивый характер.

Также налоговый орган указывает, что суд первой инстанции, не рассматривал доказанность реализации Заявителем собственного шифера предпринимателям на основе ссылок на документы бухгалтерского учета (первичные и сводные), а ограничился констатацией неясности решения в части квалификации договоров комиссии. По мнению инспекции, суд первой инстанции, неправильно определил значимые для дела обстоятельства, вследствие чего принял не правильное решение.

На апелляционную жалобу налогового органа поступил отзыв общества, в котором оно просит дополнительное решение арбитражного суда Республики Бурятия от 24 мая 2012 года по делу А10-2480/2011 по заявлению ООО Торговый дом «Тимлюйский завод» о признании полностью незаконным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России №8 по Республике Бурятия от 31.03.2011 №574 (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия от 09.06.2011г. №11-19/05232 «Решение по жалобе») и полностью недействительным требования Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России №8 по Республике Бурятия №631 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 18.06.2011г., оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России №8 по Республике Бурятия, без удовлетворения. Полагает, что решение налогового органа и приводимые им в суде доводы носят противоречивый характер как относительно переквалификации договоров комиссии, так и относительно взаимоотношений со спорными контрагентами. При этом налоговым органом в ходе проверки надлежащие доказательства в обоснование своих выводов не собраны. При этом обществом и ООО «Кентаки» расчеты были произведены задолго до проведения проверки, все налоги обоими контрагентами были уплачены.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 14.07.2012г.

Налоговый орган представителя в судебное заседание не направил, извещен надлежащим образом. Направил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Общество и третье лицо представителей в судебное заседание не направили, извещены надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 19.07.2012г. №672000 52 47312 7 и заказным письмом от 16.07.2012г. №672000 52 47314 1.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании решения исполняющего обязанности начальника от 01.11.2010 №93 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «ТД «Тимлюйский завод» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, налога на добавленную стоимость за период с 01.07.2008 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц за период с 01.08.2008 по 31.10.2010, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки №367 от 28.02.2011 (т.3, л.д.121-157), в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений.

Копия акта проверки с приложениями получена исполнительным директором общества 28.02.2011 (т.3, л.д.157-158).

Составленная 30 декабря 2010 года справка о проведенной выездной налоговой проверке получена исполнительным директором общества в тот же день (т.3, л.д.120).

Уведомлением от 24.03.2011 №411, полученным директором общества 24.03.2011, налогоплательщик извещался о назначении рассмотрения материалов проверки на 31.03.2011 на 11 часов 00 минут (т.3, л.д.160).

По результатам рассмотрения акта проверки, материалов выездной проверки, при надлежащем извещении Общества о времени и месте рассмотрения, в присутствии его представителя, заместителем руководителя Инспекции принято решение №574 от 31 марта 2011 года «О привлечении ООО «Торговый дом «Тимлюйский завод» к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 252791 руб., налога на прибыль в виде штрафа в размере 269796 руб.; статьей 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по транспортному налогу в виде штрафа в размере 1000 руб.

Пунктом 2 указанного решения налоговым органом начислены пени по состоянию на 31.03.2011 в общей сумме 1076133,12 руб., в том числе: по налогу на добавленную стоимость в размере 577101,17 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 94387,54 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в размере 399550,55 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 5093,86 руб.

Пунктом 3.1 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 5242894 руб., в том числе: по налогу на добавленную стоимость в размере 2527911 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 554847 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в размере 2143111 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 16416 руб.; пунктом 3.1.1 – уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в размере 193283 руб.; пунктом 3.2 – уплатить пени, пунктом 4 - внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (т.1, л.д.16-99).

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия, решением которого №11-19/05232 от 09.06.2011 решение МИФНС России №8 по Республике Бурятия изменено путем изложения резолютивной части решения в редакции, предусматривающей привлечение Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 228384 руб., налога на прибыль в виде штрафа в размере 269796 руб.; начисление пеней по налогу на добавленную стоимость в размере 521382,46 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 94387,54 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в размере 399550,55 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 5093,86 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 2283843 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 554847 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в размере 2143111 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 16416 руб.; в остальной части решение Инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения (т.1, л.д.100-114).

Требованием №631 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 18.06.2011 обществу предложено в срок до 10.07.2011 уплатить налоги в общей сумме 5191500 руб., пени – 1020414,41 руб., штрафы – 498180 руб. (т.1, л.д.115).

Общество, считая, что решение Инспекции в редакции решения Управления, а также требование об уплате налога не соответствуют законодательству о налогах и сборах и нарушают его права и законные интересы, оспорило их в судебном порядке.

Суд первой инстанции дополнительным решением признал недействительными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 8 по Республике Бурятия № 574 от 31.03.2011г., в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия № 11-19/05232 от 09. 06. 2011 г., в части предложения уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость за период с 01.01.2009 – 31.03.2009 г. в размере 193 283 рублей.

Не согласившись с дополнительным решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены дополнительного решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.178 АПК РФ арбитражный суд, принявший решение, до вступления этого решения в законную силу по своей инициативе или по заявлению лица, участвующего в деле, вправе принять дополнительное решение в случае, если по какому-либо требованию, в отношении которого лица, участвующие в деле, представили доказательства, судом не было принято решение.

В соответствии с ч.2 ст.178 АПК РФ вопрос о принятии арбитражным судом дополнительного решения разрешается в судебном заседании. Лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте судебного заседания. Неявка надлежащим образом извещенных лиц не препятствует рассмотрению вопроса о принятии дополнительного решения.

В соответствии с ч.5 ст.178 АПК РФ дополнительное решение арбитражного суда и определение арбитражного суда об отказе в принятии дополнительного решения могут быть обжалованы.

Таким образом, дополнительное решение может являться самостоятельным объектом апелляционного обжалования. В резолютивной и мотивировочной частях решения арбитражного суда Республики Бурятия от 10.02.2012 отсутствуют выводы суда в части налога на добавленную стоимость, уменьшенного налоговым органом к возмещению в размере 193 283 рублей по решению №574, хотя соответствующее требование обществом заявлялось, доводы и доказательства сторонами приводились. Следовательно, основания для вынесения дополнительного решения у суда первой инстанции имелись.

В апелляционной жалобе на дополнительное решение налоговым органом приводятся те же доводы, что и в апелляционной жалобе на основное решение суда первой инстанции. В отзыве общество приводит те же возражения, что и на апелляционную жалобу налогового органа на основное решение.

В соответствии с ч.1 ст.16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

В соответствии с ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с ч.9 ст.130 АПК РФ в случае если арбитражный суд при рассмотрении дела установит, что в производстве другого арбитражного суда находится дело, требования по которому связаны по основаниям их возникновения и (или) представленным доказательствам с требованиями, заявленными в рассматриваемом им деле, и имеется риск принятия противоречащих друг другу судебных актов, арбитражный суд может приостановить производство по делу в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 настоящего Кодекса.

Из указанных норм права апелляционный суд приходит к выводу, что арбитражное судопроизводство направлено на достижение стабильности, непротиворечивости, единства судебных актов и судебной практики. В настоящем случае норма ч.2 ст.69 АПК РФ напрямую неприменима, так как судом рассматривается то же дело. Вместе с тем, решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 10 февраля 2012 года и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 03 августа 2012г. по настоящему делу являются вступившими в законную силу судебными актами, которые являются обязательными при рассмотрении апелляционной жалобы на дополнительное решение при том, что рассмотренное в дополнительном решении требование связано с требованиями, рассмотренными в основном решении, по основаниям их возникновения.

При вынесении решения Арбитражным судом Республики Бурятия от 10 февраля 2012 года и постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 03 августа 2012г. по настоящему делу судами в части НДС были установлены обстоятельства по делу и сделаны следующие выводы.

Основанием для доначисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и налоговых санкций, а также уменьшения предъявленного к возмещению налога на добавленную стоимость из бюджета послужил вывод налогового органа о том, что Обществом в 2008-2009 годах произведена реализация в адрес ИП Секерина А.Ю., ИП Разницына А.А., ИП Антоновой В.В., ИП Цыбикжапова Б.Ц., ИП Булытова В.М., ООО «СтройСервис», ООО «Альтернатива», ООО «Иркутскагропромкомплект» собственных асбестоцементных изделий (шифера). Между тем данные хозяйственные операции неправомерно не учтены Обществом при определении налогооблагаемой базы. При этом Инспекцией не принята во внимание позиция налогоплательщика относительно того, что реализация шифера произведена им как комиссионером в рамках договоров комиссии, заключенных с ООО «Кентаки». Кроме того, вывод налогового органа о том, что имела место реализация Обществом собственного шифера, а не комиссионного, также основан на исследовании первичных документов и регистров бухгалтерского учета Общества, анализ которых свидетельствовал, что реализация шифера ИП Секерину А.Ю., ИП Разницыну А.А., ИП Антоновой В.В., ООО «Альтенатива» и ООО «Иркутскпромкомплект» произведена до заключения обществом договоров комиссии с ООО «Кентаки».

Из содержания решения инспекции следует, что между ООО «Кентаки» (Комитент) и ООО «ТД Тимлюйский завод» (Комиссионер) был заключен договор комиссии от 05.06.2008.

Согласно договору Комиссионер обязуется по поручению Комитента от своего имени реализовывать за вознаграждение товары Комитента, согласно ассортименту, указанному в спецификации, товар, поступивший к Комиссионеру от Комитента, является собственностью последнего. В приложении №1 к договору стороны согласовали ассортимент товара - лист асбестоцементный 7-ми волновой, количество - 75 000 листов, цена за единицу - 125 рублей без учета НДС. Согласно пункту 2.5 договора Комиссионер не позднее 31.12.2008 обязан представить комитенту отчет о продаже товара, реализовать товар Комиссионер обязан до 30.12.2008.

Из представленного налогоплательщиком отчета комитенту от 30.12.2008 №16 следует, что асбестоцементные листы в количестве 75 000 листов реализованы по цене 136 руб. 38 коп. на сумму 10 180 799 руб. 45 коп. индивидуальным предпринимателям Разницыну А.А., Цыбикжапову Б.Ц., Булытову В.М., Секерину А.Ю.

Индивидуальному предпринимателю Секерину А.Ю. согласно отчету комиссионера произведена реализация асбестоцементных листов по товарной накладной от 31.10.2008 №1383 в количестве 23 718 листов. В ходе проведения контрольных мероприятий предпринимателем Секериным А.Ю. представлены товарные накладные по форме ТОРГ-12, подтверждающие приобретение асбестоцементных листов у ООО ТД «Тимлюйский завод»: от 02.06.2008, от 23.06.2008, от 01.07.2008, от 15.07.2008, от 01.08.2008, от 01.09.2008. Таким образом, представленные документы подтверждают отгрузку в более ранние сроки во 2 и 3 квартале 2008 года, а не в декабре 2008 года по товарной накладной от 31.10.2008 №1383. Реализация асбестоцементных листов предпринимателю Секерину А.Ю. была произведена ООО «ТД «Тимлюйский завод» без начисления на стоимость товара суммы налога на добавленную стоимость. На основании изложенных обстоятельств налоговый орган пришел к выводу о том, что реализация асбестоцементных листов производилась обществом в рамках заключенного договора поставки от 01.04.2008 №60, а не по договору комиссии от 05.06.2008.

В решении налогового органа отражено, что асбестоцементные листы в количестве 75 000 листов, реализованные ООО «ТД Тимлюйский завод» по договору комиссии от 05.06.2008, были ранее переданы налогоплательщику на хранение по договору на хранение строительных материалов от 01.04.2008.

Согласно договору на хранение строительных материалов от 01.04.2008 ООО «Кентаки» (Поклажедатель) передает на хранение асбестоцементные листы 7-ми волновые ООО «ТД Тимлюйский завод» (Хранитель), который обязуется за вознаграждение принять и хранить товар. Актом приема-передачи товарно-материальных ценностей на хранение от 01.04.2008 №1 формы №МХ-1 ООО «ТД Тимлюйский завод» приняло на хранение от ООО «Кентаки» 75 000 асбестоцементных листов 7-ми волновых общей стоимостью 9 375 000 руб. Указанный товар был возвращен налогоплательщиком ООО «Кентаки» 01.10.2008, что подтверждается актом о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение от 01.10.2008 №1, из которого следует, что Хранитель возвращает Поклажедателю 75 000 асбестоцементных листов 7-ми волновых общей стоимостью 9 375 000 рублей.

Налоговый орган делает вывод, что до 01.10.2008 ООО «ТД Тимлюйский завод» не могло исполнять условия договора комиссии от 05.06.2008 и реализовывать асбестоцементные листы, находящиеся у него хранении по договору от 01.04.2008 поэтому, ООО «ТД Тимлюйский завод» осуществляло реализацию асбестоцементных листов за рамками исполнения договора комиссии от 05.06.2008, следовательно, операции общества по реализации асбестоцементных листов в период до 01.10.2008 являются объектом налогообложения.

Согласно материалам встречной проверки ООО «Кентаки» налоговым органом были установлены обстоятельства, которые позволили сделать вывод о том, что данная организация реальной предпринимательской деятельностью не занималась; реализацию и покупку асбестоцементных изделий осуществлять не могла, так как у организации отсутствовали денежные средства, необходимый управленческий и технический персонал, который мог осуществлять реализацию и покупку шифера, отсутствуют складские помещения, как собственные, так и арендованные.

С учетом изложенного, налоговый орган считает, что договор комиссии от 05.06.2008 между ООО «Кентаки» и ООО «ТД Тимлюйский завод» является разовым и никаких других хозяйственных операций ООО «Кентаки» в 2008 году не осуществляло, то есть, нет ритмичности хозяйственной деятельности.

Факт реализации товара ООО ТД «Тимлюйский завод» (комиссионером) покупателям ИП Разницыну А.А., ИП Цыбикжапову Б.Ц., ИП Булытову В.М. подтверждается товарными накладными, указанными в бухгалтерских документах, а не указанных в отчете комиссионера от 30.12.2008 №16, и оплатой за данный товар.

На основании изложенных обстоятельств, налоговый орган пришел к выводу о том, что договор комиссии от 05.06.2008, заключенный между ООО «Кентаки», и ООО «ТД Тимлюйский завод», в соответствии с пунктом 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации соответствует признакам договора купли-продажи, по которому одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

15 декабря 2008 между ООО «Кентаки» (Комитент) и ООО «ТД Тимлюйский завод» (Комиссионер) был заключен договор комиссии на приобретение товара, согласно которого Комиссионер принял на себя обязательство заключить от своего имени, но за счет комитента договор по приобретению для комитента имущества в количестве и ассортименте и по ценам не более чем цены, которые указаны в поручении (приложение №1). В поручении от 15.12.2008 ООО «Кентаки» поручает ООО «ТД Тимлюйский завод» приобрести асбестоцементные листы в количестве 80 000 листов по максимальной цене 1 рубль за 1 лист. Из отчета комитенту от 31.01.2009 №1 следует, что ООО «ТД Тимлюйский завод» приобрело шифер 7 волновой по цене 0,68 руб. в количестве 80 000 листов на общую сумму 54 181 руб. 13 коп.

Налоговый орган в оспариваемом решении дает заключение, что асбестоцементные листы были приобретены ООО «ТД Тимлюйский завод» у взаимозависимого лица - учредителя ОАО «Тимлюйский завод АЦИ» по цене 0,57 руб. за один лист, затем асбестоцементные листы в количестве 80 000 листов были переданы от ООО «Кентаки» ООО «ТД Тимлюйский завод» на хранение по договору на хранение строительных материалов от 01.04.2008.

Согласно договору на хранение строительных материалов от 01.04.2008 ООО «Кентаки» (Поклажедатель) передает на хранение асбестоцементные листы 7-ми волновые ООО «ТД Тимлюйский завод» (Хранитель), который обязуется за вознаграждение принять и хранить товар. Актом приема-передачи товарно-материальных ценностей на хранение от 19.01.2009 № 2 формы №МХ-1 ООО «ТД Тимлюйский завод» приняло на хранение от ООО «Кентаки» 80 000 асбестоцементных листов 7-ми волновых общей стоимостью 11 440 000 руб. Указанный товар был возвращен налогоплательщиком ООО «Кентаки» по акту о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение от 20.01.2009 №2 в
количестве 24 000 листов, и по акту о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение от 01.08.2009 №3 в количестве 12 000 листов. Таким образом, в 2009 году на хранении у налогоплательщика находилось еще 44 000 асбестоцементных листов, переданных на хранение ООО «Кентаки» по договору от 01.04.2008.

После этого между ООО «Кентаки» (Комитент) и ООО «ТД Тимлюйский завод» (Комиссионер) был заключен договор комиссии от 02.03.2009, согласно которого Комиссионер обязуется по поручению Комитента от своего имени реализовывать за вознаграждение товары Комитента, согласно ассортименту, указанному в спецификации, товар, поступивший к Комиссионеру от Комитента, является собственностью последнего. В приложении №1 к договору стороны согласовали ассортимент товара - лист асбестоцементный 7-ми волновой. Из отчета комитенту от 31.03.2009 №1 следует, что ООО ТД «Тимлюйский завод» реализовало 23 947 листов по цене 146,31 руб. индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам, при этом налоговым органом установлено, что реализация товара была произведена ранее заключения договора комиссии.

Налоговый орган считает, что доводы налогоплательщика о распространении действий условий договора комиссии от 02.03.2009 к отношениям сторон, возникшим с 20.01.2009 по реализации товара, преданного комитентом комиссионеру, противоречат положениям пункта 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 №85.

С учетом изложенных обстоятельств, налоговый орган делает вывод, что ООО ТД «Тимлюйский завод» был реализован собственный товар, а не ООО «Кентаки».

Налоговый орган считает, что в ходе проверки были установлены обстоятельства, которые позволяют сделать вывод о невозможности осуществления ООО «Кентаки» реальных хозяйственных операций по приобретению и передаче асбестоцементных изделий (по договору комиссии), так как у организации отсутствовали: денежные средства и иные финансовые средства, необходимый управленческий и технический персонал, основные средства производственные активы, складские помещения, транспортные средства необходимые для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Контрагент находится на упрощенной системе налогообложения и учитывает в целях налогообложения только хозяйственные операции по договорам комиссии с ООО «ТД Тимлюйский завод», которые носят разовый и неритмичный характер, денежные средства поступали также только по договорам комиссии и одновременно вносились в уставный капитал ООО «Тимлюйский завод», который является взаимозависимым лицом налогоплательщика.

По мнению инспекции, названные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО «ТД Тимлюйский завод» использовало ООО «Кентаки» для получения необоснованной налоговой выгоды, так как комитент не является плательщиком налога на добавленную стоимость, поскольку находится на упрощенной системе налогообложения, а проверяемый налогоплательщик исчисляет и уплачивает налоги только с суммы комиссионного вознаграждения. ООО «ТД Тимлюйский завод» производило реализацию асбестоцементных листов приобретенных по договорам комиссии с ООО «Кентаки» не как комиссионер, следовательно, обязано уплачивать налоги со всей суммы реализованного товара, а не с вознаграждения.

Суды пришли к выводу о том, что именно оценка налогового органа сложившихся взаимоотношений сторон сделок и представленных документов по их исполнению послужили основанием для вывода, что ООО «ТД Тимлюйский завод» производило реализацию шифера, приобретенного по договорам комиссии с ООО «Кентаки», не как комиссионер, а как продавец, следовательно, обязано уплачивать налоги со всей суммы реализованного товара, а не с вознаграждения.

Суды пришли к выводу о недоказанности налоговым органом обстоятельств, послуживших основанием для доначисления налогов. Доводы Инспекции о фиктивности договоров комиссии между ООО «ТД Тимлюйский завод» и ООО «Кентаки» и отсутствия реального исполнения по ним в ходе рассмотрения дела не нашли подтверждения. Выводы инспекции в оспариваемом решении взаимоисключают друг друга. Так, делая вывод о том, что у ООО «Кентаки» отсутствовали необходимые ресурсы для покупки и реализации шифера, тем не менее, налоговый орган делает заключение о том, что между ООО ТД «Тимлюйский завод» заключен и исполнялся не договор комиссии, а договор купли-продажи. Из оспариваемого решения Инспекции не следует, что налоговый орган в ходе проверки достоверно установил собственника шифера, который является предметом спора. При этом то обстоятельство, что на балансе ООО ТД «Тимлюйский завод» числились остатки шифера в том количестве, в каком он был реализован предпринимателям и юридическим лицам, инспекцией не установлено.

Суды указали, что налоговый орган не представил сведений о том, когда и у кого ООО «Кентаки» приобрело шифер, переданный ООО «ТД Тимлюйский завод». Следовательно, довод общества о том, что шифер, который был реализован по договору комиссии, мог поступить в ООО «ТД Тимлюйский завод» только по договору комиссии, так как у Общества не существовало излишнего шифера в количестве, переданном ООО «Кентаки», налоговым органом не опровергнут.

Выводы Инспекции о том, что сделки между ООО «Кентаки» и ООО ТД «Тимлюйский завод», являются сделками купли-продажи, изначально имели целью получение необоснованной налоговой выгоды обществом ООО ТД «Тимлюйский завод», признаны необоснованными. При этом суд апелляционной инстанции учел также, что налоговым органом в ходе проверки не установлено факта неуплаты ООО «Кентаки» налогов по реализации спорного шифера.

Также суды указали, что в материалы дела Инспекцией не представлено доказательств, достоверно опровергающих факт того, что ООО «ТД «Тимлюйский завод» в адрес ИП Секерина А.Ю., ИП Разницына А.А., ИП Цыбикжапова Б.Ц., ИП Булытова В.М., ИП Антоновой В.В., ООО «СтройСервис», ООО «Алтернатива», ОАО «Иркутскагропромкомплект» был реализован комиссионный товар ООО «Кентаки». При проведении проверки налоговый орган при допросе свидетелей Лелековой А.И. и Игнатьева Е.В. получил сведения о том, что совершение сделок комиссии было реальным, условия приобретения шифера и его комиссионной продажи не требовали каких-либо затрат со стороны ООО «Кентаки» и наличие у него штата сотрудников. Данное обстоятельство также подтверждается и объяснениями ООО «Кентаки», представленными в материалы дела.

Из решения инспекции усматривается, что основания доначисления налогов в виде переквалификации договоров комиссии и продажа собственного шифера под видом комиссионного являются взаимосвязанными. При действительности договоров комиссии реализация по спорным продажам является комиссионной.

Доводы, приведенные Инспекцией в апелляционной жалобе, касающиеся иной оценки сделок, с указанием, что сделки комиссии являются притворными сделками, поскольку ООО «ТД «Тимлюйский завод», реализовав свой собственный шифер, безвозмездно передал (подарил) ООО «Кентаки» денежные средства, вырученные от продажи шифера; при этом договоры комиссии являются прикрывающими (притворными) сделками, а фактически подразумевающийся сторонами договор дарения, - прикрываемой сделкой, не были приняты апелляционным судом во внимание, поскольку такие выводы инспекции в ходе проверки не сделаны и не являлись основанием для принятия решения о доначислении налогов. При этом суд апелляционной инстанции согласился с позицией заявителя в том, что в апелляционной жалобе содержатся доводы, основанные на обстоятельствах, которые не устанавливались инспекцией в ходе проверки, и им не дана оценка в оспариваемом решении. Между тем законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта в силу положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяется арбитражным судом исходя из установленных им обстоятельств на дату принятия соответствующих актов, решений и совершения оспариваемых действий (бездействия) государственных органов. Соответственно, ссылка Инспекции в апелляционной жалобе на то обстоятельство, что неверное указание в тексте акта проверки и решении на переквалификацию договоров комиссии в договоры купли-продажи, не свидетельствует о нарушении налоговым органом требований закона, при наличии у заявителя возможности у Общества привести свои доводы и возражения в суде, подлежит отклонению как не основанная на нормах права.

Суд апелляционной инстанции отклонил также доводы налогового органа относительно того, что факт реализации Обществом собственного шифера в адрес спорных индивидуальных предпринимателей и организаций подтверждается данными первичных документов и регистров бухгалтерского учета Общества, исходя из следующего.

В соответствии со статьями 1, 8, 9, 10 Федерального закона «О бухгалтерском учете» предусмотрено формирование данных бухгалтерского учета, в т.ч. первичных учетных документов и регистров на основании сведений документов о хозяйственных операциях. В силу статей 990, 992, 999 Гражданского кодекса РФ документами о хозяйственных операциях является договор комиссии и отчет комиссионера.

Шифер - это товар, который обладает родовыми признаками.

Согласно статьям 990, 992, 999 Гражданского кодекса РФ право определять, в чьих интересах комиссионером была заключена сделка, предоставлено комиссионеру.

Следовательно, при оценке документов бухгалтерского и налогового учета необходимо исходить из того, что все продажи, указанные в отчете комиссионера - ООО ТД «Тимлюйский завод», были осуществлены в рамках договоров комиссии. Если учетные документы не соответствуют отчету комиссионера, то необходимо исходить из того, что учетные документы содержат ошибку, а не наоборот.

Из материалов дела усматривается, что Общество не отрицало допущение ошибок в учете, которые затем исправлялись. Обществом в Инспекцию и в материалы дела представлены бухгалтерские справки на исправительные проводки, согласно которым ошибки в регистрах учета общества, в том числе, на суммы, указанные в апелляционной жалобе, скорректированы налогоплательщиком с данными первичных учетных документов. Соответственно, судом не может быть во внимание ссылка инспекции в апелляционной жалобе на регистр выбытия имущества, работ, услуг, а также на журнал выставленных счетов-фактур. При этом суд учитывает, что выездная налоговая проверка проводилась Инспекцией по месту нахождения Общества, которым обеспечен доступ ко всем документам организации.

Ссылка налогового органа на реализацию товара в адрес ИП Разницына А.А., ИП Цыбикжапова Б.Ц., Ип Булытова В.М. по иным накладным, чем те, которые указаны в отчете комиссионера, не обоснована. Из пояснений Общества следует, что сводные товарные накладные были сформированы по данным первичных товарных накладных, что следует и из таблиц, приведенных в решении инспекции.

Общество утверждает, что продажа комиссионного товара по накладным проводилась без НДС, при оплате товара НДС не выделялся. Налоговый орган в ходе проверки не истребовал от общества и лиц, которым реализован шифер, пояснений по данным обстоятельствам. Вместе с тем данные обстоятельства в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции подтверждены предпринимателями Разницыным А.А., Цыбикжаповым Б.Ц., Булытовым В.М.

В отношении доводов инспекции по эпизоду доначислений по ИП Секерину А.Ю. апелляционным судом были сделаны следующие выводы.

30.05.2008 ООО «Кентаки» передало ООО ТД «Тимлюйский завод» 24 000 листов шифера по накладной №1 от 30.05.2008. Договоренность между ООО «Кентаки» и ООО ТД «Тимлюйский завод» о реализации указанного шифера на комиссионных началах была достигнута путем обмена письмами (исх.№7 от 21.05.2008, №73 от 30.05.2008).

Реализация этого комиссионного шифера производилась ИП Секерину А.Ю. по товарным накладным №1368 от 02.06.2008, №1369 от 23.06.2008, №1370 от 01.07.2008, №1371 от 15.07.2008, №1372 от 01.08.2008, №1373 от 0.09.2008. Данные товарные накладные были объединены в сводную товарную накладную №1383 от 31.10.2008, указанную в отчете комиссионера. При оплате товара НДС не выделялся. Ввиду этого, довод налогового органа о реализации обществом собственного шифера, не соответствует действительности. Накладная №1 от 30.05.2008 была предоставлена налоговому органу до принятия решения №574. Переписка между ООО «Кентаки» и ООО ТД «Тимлюйский завод» налоговым органом при проведении проверки не истребовалась.

Довод инспекции о продаже товара ИП Разницину А.А. по накладным №3, 22 от 31.01.2009, №45 от 28.02.2009, до заключения договора комиссии, был признан не подтвержденным материалами дела.

20.01.2009 ООО «Кентаки» передало ООО ТД «Тимлюйский завод» 24 000 листов шифера по накладной №145 от 20.01.2009. Договоренность между ООО «Кентаки» и ООО ТД «Тимлюйский завод» о реализации указанного шифера на комиссионных началах была достигнута путем обмена письмами (исх.№1 от 19.01.2009, №14 от 20.01.2009). Реализация этого комиссионного шифера производилась ИП Разницыну А.А. по товарным накладным №22, 3 от 31.01.2009, которые объединены в сводную товарную накладную №181 от 31.01.2009, по товарной накладной №45 от 28.02.2009, оформленной сводной товарной накладной №184 от 16.02.2009, и по товарным накладным №73,78,92,103,118,105,69,101 от 31.03.2009, объединенной в одну сводную товарную накладную №189 от 31.03.2009.

Общество не оспаривало того обстоятельства, что реализация по товарной накладной №3 от 13.01.2009 на сумму 104 296,15 руб. осуществлялась как продажа собственного, а не комиссионного товара общества, указывая, что при такой реализации налоги исчислены и уплачены как при продаже собственного товара. Эта продажа отражена в бухучете общества, как продажа собственного товара. Данные доводы инспекцией не опровергнуты.

Апелляционный суд согласился с Обществом в том, что инспекция необоснованно ссылалась в апелляционной жалобе по товарные накладные №69 от 11.03.2009, №101 от 24.03.2009, №105 от 26.03.2009, оформленные с выделением НДС, поскольку в оспариваемом решении такие доводы отсутствуют. При этом приведенные Обществом доводы о том, что по данным товарным накладным реализовывался собственный товар общества, что нашло отражение в книге продаж и налоговой декларации по НДС, документально Инспекцией не опровергнуты.

В соответствии с бухгалтерскими справками ООО ТД «Тимлюйский завод» №167 от 01.10.2008 и №168 от 01.10.2008, в бухгалтерский учет общества были внесены исправительные проводки на суммы комиссионного товара, ошибочно включенного в счет-фактуры №387 от 02.06.2008 и №521 от 23.06.2008, а также на суммы НДС. Кроме того, Обществом была 05.02.2009 представлена в налоговую инспекцию уточненная налоговая декларация по НДС за 2 квартал 2008 года. По утверждению общества, изменения в декларацию относились только к исправлениям, внесенным в счет-фактуры №387 от 02.06.2008 и №521 от 23.06.2008 по спорным суммам. Доказательств в опровержение данных обстоятельств инспекцией не представлено.

Также апелляционный суд указал, что по эпизоду реализации ИП Цыбикжапову Б.Ц. в оспариваемом решении имеется только одно основание доначисления – в бухгалтерском учете указаны данные первичных, а не сводных товарных накладных. ИП Цыбикжапов подтвердил, что первичные накладные были переоформлены в сводные накладные, реализация осуществлялась без НДС, как комиссионного товара. В апелляционной жалобе были приведены новые обстоятельства - ссылки на товарные накладные, оформленные с НДС, которые отсутствуют в решении инспекции. При этом из материалов дела следует, что предприниматель не предоставлял налоговому органу товарные накладные, указанные в апелляционной жалобе.

Довод инспекции о продаже товара ИП Булытову В.М. по накладным №35 от 28.02.2009, №45 от 28.02.2009, до заключения договора комиссии, также был признан не подтвержденным материалами дела. При этом ссылка на накладную №45 от 28.02.2009 отсутствует в оспариваемом решении инспекции.

ИП Булытов В.М. подтвердил, что реализация, оформленная сводной накладной, осуществлялась без НДС, как продажа комиссионного товара. ИП Булытов В.М. предоставил налоговому органу документы об уточнении назначений платежа по данным продажам.

В оспариваемом решении инспекции не приведены ссылки на товарные накладные №62 от 05.03.2009 и №774 от 26.08.2009 с выделением НДС, на этих доводах не основано доначисление налога, в связи с чем они не были приняты во внимание.

По эпизоду реализации в адрес ООО «СтройСервис» были сделаны следующие выводы. Суд согласился с доводом Общества о том, что вывод налогового органа о невозможности зачета взаимных требований с покупателем невозможен тогда, когда продавец осуществляет продажу комиссионного товара. Реализация комиссионного шифера покупателям производилась от имени ООО ТД «Тимлюйский завод» по договорам поставки. В таком случае стороной сделки являлось ООО ТД «Тимлюйский завод» со всеми вытекающими правами и обязанностями. Задолженность по оплате товара возникала у ООО «СтройСервис» перед ООО ТД «Тимлюйский завод», а не перед ООО «Кентаки». При этом довод Общества о том, что денежные средства по такой реализации в полном объеме перечислены в ООО «Кентаки», инспекцией документально не опровергнут.

Реализация шифера ИП Антоновой В.В. осуществлялась по товарным накладным №188 от 04.02.2009 и №193 от 30.03.2009, в которых НДС не выделен. В учете ООО ТД «Тимлюйский завод» отражена реализация по этим накладным. Оплату данных поставок ИП Антонова производила без НДС. При этом из материалов дела следует, что предприниматель не предоставляла налоговому органу товарные накладные в ходе проверки.

В отношении реализации товара в адрес ООО «Альтернатива» налоговым органом не опровергнуто утверждение Общества о том, что продажа осуществлена до заключения договора комиссии. 20.01.2009 ООО «Кентаки» передало ООО ТД «Тимлюйский завод» 24 000 листов шифера по накладной №145 от 20.01.2009. Договоренность между ООО «Кентаки» и ООО ТД «Тимлюйский завод» о реализации указанного шифера на комиссионных началах была достигнута путем обмена письмами (исх.№1 от 19.01.2009, №14 от 20.01.2009). Реализация этого комиссионного шифера производилась ООО «Альтернатива» не ранее 20.01.2009.

По аналогичным основаниям не был принят довод инспекции в отношении реализации шифера в адрес ООО «Иркутскагропромкомплект». Доводы, относящиеся к товарным накладным №48 от 17.02.2009 и №187 от 07.02.2009, не были приняты во внимание, поскольку они не приведены в оспариваемом решении в качестве оснований доначисления налогов.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу о неправомерности доначисления обществу НДС, соответствующей пени и налоговых санкций.

Таким образом, доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе на дополнительное решение, и общества, изложенные в отзыве на данную апелляционную жалобу, ранее уже получили оценку при вынесении решения Арбитражным судом Республики Бурятия от 10 февраля 2012 года и постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 03 августа 2012г. по настоящему делу.

Исходя из установленных обстоятельств по делу и сделанных судами выводов, апелляционный суд полагает, что оснований для отмены дополнительного решения не имеется, руководствуясь следующим.

Как правильно установлено судом первой инстанции в дополнительном решении, в решении МРИ ФНС № 8 по РБ № 574 от 31. 03. 2011 года указано, что в уточненной декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 года сумма налога от реализации указана в размере 5 376 054 руб., налоговые вычеты отражены в размере 5 569 377 руб., сумма налога на добавленную стоимость исчислена к возмещению в размере 193 283 руб.

В результате переквалификации договора комиссии в договор поставки налоговый орган добавил в объект обложения налогом на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 года неучтенную выручку в сумме 3 370 137 руб., в том числе, НДС в размере 606 625 руб.

Налог на добавленную стоимость в сумме 606 625 руб. уменьшен на 12 075 руб. – налог, исчисленный с комиссионного вознаграждения, отраженный в налоговой декларации. Оставшиеся 594 550 руб. (606 625 руб. - 12 075 руб.) увеличили НДС с реализации и превысили НДС к возмещению на 401 267 руб. (594 550 – 401 267 = 193 283 руб.)

На странице 74 решения МРИ ФНС № 8 по РБ № 574 отражено, что налог на добавленную стоимость в сумме 401 267 руб. полностью включен в общую сумму налога на добавленную стоимость к уплате.

Пунктом 3.1.1. решения МРИ ФНС № 8 по РБ № 574 от 31. 03. 2011 г. обществу предложено уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 в сумме 193 283 руб.

Решение инспекции № 574 в части уменьшения налога на добавленную стоимость к возмещению за 1 квартал 2009 в сумме 193 283 руб. основано на включении налоговым органом выручки в сумме 3 370 137 руб., в том числе, налога на добавленную стоимость в размере 606 625 руб., в объект обложения налогом на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 года, на основании переквалификации договора комиссии в договор поставки.

Таким образом, с учетом того, что решением арбитражного суда Республики Бурятия от 10.02.2012г. по делу №А10-2480/2011, которое затем было оставлено без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 03 августа 2012г., решение налогового органа № 574 от 31.03.2011г. было признано недействительным в части включения налоговым органом выручки в сумме 3 370 137 руб., в том числе, НДС в размере 606 625 руб., в объект обложения НДС за 1 квартал 2009 года, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что недействительность решения № 574 от 31. 03. 2011 г. в указанной части, влечет незаконность этого решения в части уменьшения НДС к возмещению за 1 квартал 2009 в сумме 193 283 руб.

Также суд первой инстанции правильно указал, что в апелляционной жалобе в УФНС по РБ налогоплательщик оспаривал решение №574 в части доначисления НДС за 2009 год за счет включения выручки в сумме 3 370 137 руб., в том числе НДС 606 625 руб., в объект обложения НДС за 1 квартал 2009 года, а также в части уменьшения налогоплательщику предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 193 283 руб. за первый квартал 2009 года. Таким образом, досудебный порядок обжалования решения № 574 обществом был соблюден.

На основании изложенного апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что решение налогового органа № 574 от 31.03.2011 года подлежит признанию недействительным в части уменьшения налога на добавленную стоимость к возмещению за 1 квартал 2009 в сумме 193 283 руб.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения дополнительного решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Дополнительное решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 24 мая 2012 года по делу № А10-2480/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий Е.О.Никифорюк

Судьи Д.В.Басаев

Д.Н.Рылов