Гражданский кодекс часть 1

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Ячменева Г.Г., Никифорюк Е.О., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Паньковой Н.М., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Бурятнефтепродукт» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 декабря 2009 года по делу №А10-134/2009, по заявлениям открытого акционерного общества «Бурятнефтепродукт» и общества с ограниченной ответственностью «УдаОйл» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании недействительным решения и предписания по делу №02-03/2008 от 04.12.2008 в части касающейся заявителей (суд первой инстанции Рабдаева Л.Ю.),

при участии в судебном заседании:

от ОАО «Бурятнефтепродукт»: Рудаков В.В. (доверенность №02 от 11.01.2010);

Ербахаев Е.А. (доверенность №04 от 11.01.2010);

Мушкатерова М.Р. (доверенность №55 от 05.04.2010);

от Бурятского УФАС России: Эрдынеева Т.Д. (доверенность №01-45/609 от 05.03.2010); Баргаева Е.А. (доверенность №01-45/36 от 15.01.2010);

от ООО «УдаОйл» - Резникова Л.Ю. (доверенность от 20.08.2009 );

Мельникова С.В. (доверенность от 20.08.2009 );

от ООО «УдэОйл», ООО «Ангойл-Транзит», ИП Лебедева Л.И. – не явились, извещены.

установил:

Открытое акционерное общество «Бурятнефтепродукт» и общество с ограниченной ответственностью «УдаОйл» обратились в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (Бурятское УФАС России) о признании недействительным решения и предписания по делу №02-03/2008 от 04.12.2008 в части касающейся заявителей.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Ангойл-Транзит», общество с ограниченной ответственностью «УдэОйл», индивидуальный предприниматель Лебедева Л.И.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 19.03.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2009 решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 19.03.2009 отменено, принято новое решение об удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16.09.2009 решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 19.03.2009, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2009 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Бурятия.

При новом рассмотрении Арбитражный суд Республики Бурятия решением от 25.12.2009 в удовлетворении заявленных требований отказал, в обоснование указав, что решение и предписания Бурятского УФАС России от 04.12.2008 соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы заявителей и третьих лиц. Административным органом правомерно приняты во внимание цены, объявленные на электронных табло и стендах, без учета скидок. Географические границы локального товарного рынка определены Бурятским УФАС России правильно и в соответствии с требованиями раздела IV «Определение географических границ товарного рынка» Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке. У ответчика не было необходимости расширять географические границы и учитывать пригородные поселки, так как п. Иволгинск, п. Турунтаево, п. Онохой, расположенные не в границах муниципального образования. О согласованности действий свидетельствуют такие обстоятельства как: установление одинаковых цен на автобензин и дизельное топливо, а также их практически одновременное понижение и повышение; нефтепродукты к заявителям поступают от различных поставщиков, следовательно, данные хозяйствующие субъекты не могут быть связаны единой ценовой политикой; заявители сформировали и на протяжении достаточно продолжительного времени поддерживали определенную модель поведения по вопросу изменения цен. В решении Бурятского УФАС России подробно проанализирован и схематично указан механизм установления и поддержания цен на нефтепродукты. Согласованность действий в данном случае достигнута путем повторения действий одного хозяйствующего субъекта другими хозяйствующими субъектами, которые не связаны между собой единой ценовой политикой. Антимонопольным органом доказаны факты относительно единообразного указания цен на электронных табло и стелах.

Не согласившись с решением суда, ОАО «Бурятнефтепродукт» обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 25.12.2009 отменить полностью, принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе и в дополнении к ней указано, что в решении суда не установлено наличие совокупности всех признаков согласованных действий, указанных в статье 8 Федерального закона «О защите конкуренции». Доказательств, подтверждающих соответствие результата согласованных действий интересам ОАО «Бурятнефтепродукт», не имеется. Вывод суда и довод антимонопольного органа о том, что в любом случае повышение цен соответствует интересам ОАО «Бурятнефтепродукт», ничем не подтвержден. Экономические расчеты, подтверждающие соответствие результата интересам ОАО «Бурятнефтепродукт», не представлены. Доказательства того, что действия остальных хозяйствующих субъектов были заранее известны ОАО «Бурятнефтепродукт», также отсутствуют. Поскольку ОАО «Бурятнефтепродукт» является ценовым лидером и объемы его розничных продаж несопоставимо выше объемов других хозяйствующих субъектов, его действия не зависят от действий других хозяйствующих субъектов. Приказы ОАО «Бурятнефтепродукт» об установлении цен издавались ранее приказов остальных хозяйствующих субъектов (совпадение дат издания приказов ОАО «Бурятнефтепродукт» и приказов ООО «УдаОйл» и ООО «УдэОйл» происходило лишь в 3-х случаях (29.09.2008, 14.10.2008, 20.10.2008) и в этих случаях ОАО «Бурятнефтепродукт» «не понижало цены одновременно» с другими продавцами, а сохраняло свои же цены, установленные ранее изданными ОАО «Бурятнефтепродукт» приказами (от 10.07.2008, 29.09.2008), что само по себе не означает согласованности действий. Выводы суда о том, что договоры хозяйствующих субъектов заключались на условиях цены, объявленной на стенде и электронных табло, а антимонопольным органом доказаны факты относительно единообразного указания цен на электронных табло и стендах, и что антимонопольный орган был вправе проверить наличие согласованных действий по установлению и поддержанию цен через объявленные на стендах цены, а не с учетом скидок, основаны на неправильном применении материального права. Мотивы, по которым суд не принял во внимание цены на АЗК № 6 (г. Улан-Удэ, п. Восточный), являются необоснованными, поскольку он находится в пределах границ г. Улан-Удэ, а вывод об удаленности этого АЗК и схемах транспортного движения являются лишь предположением и ничем не доказаны. На других АЗК/АЗС ОАО «Бурятнефтепродукт» скидки предоставлялись держателям карт лояльности за наличный расчет, банковских карт Сбербанка и Байкал Банка. Что касается ООО «Ангойл-Транзит», ИП Лебедева Л.И., то они предоставляли скидки всем покупателям на все виды нефтепродуктов за наличный расчет без привязки к условиям приобретения товара. В нарушение статьи 170 АПК РФ в решении не указаны доказательства, на которых основаны выводы суда, мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства и мотивы, по которым суд отклонил доводы ОАО «Бурятнефтепродукт»: о самостоятельной ценовой политике и хозяйственной деятельности; об установлении цен на основе затратного метода ценообразования; о невозможности ОАО «Бурятнефтепродукт» исполнения предписания антимонопольного органа о прекращении осуществления согласованных действий, путем исключения повторения действий по установлению цен, систематически совпадающих с ценами хозяйствующих субъектов, являющихся конкурентами на рынке розничной реализации нефтепродуктов. В нарушение Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденных приказом ФАС от 25.04.2006 № 108, антимонопольным органом не были проведены в рассматриваемый период в 2008 году анализ и оценка состояния конкурентной среды. Обзор конкурентной среды за 2007 год в соответствии со статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является относимым доказательством, поскольку не содержит характеристики товарного рынка за исследуемый временной интервал (2008 год). Выводы суда о правильном определении антимонопольным органом географических границ товарного рынка не содержат ссылок на доказательства, которые подтверждают данные обстоятельства. В нарушение статей 11 и 4 Закона «О защите конкуренции» антимонопольным органом не доказано ограничение конкуренции действиями ОАО «Бурятнефтепродукт» и в решении суда не установлены признаки ограничения конкуренции. Судом допущено неправильное применение норм статей 45 и 49 Закона «О защите конкуренции» и пунктов 3.38, 3.39 Административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС от 25.12.2007 г. № 447. Выводы суда о том, что не указание в протоколах заседания комиссии Бурятского УФАС России о разъяснении прав не может свидетельствовать о нарушении прав и законных интересов ОАО «Бурятнефтепродукт» не мотивированы и основаны на неправильном толковании материального права. Член комиссии Гомбоева, подписавшее оспариваемое решение, не участвовала при рассмотрении материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Представители ОАО «Бурятнефтепродукт» в судебном заседании доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали. Пояснили, что все доводы апелляционной жалобы можно разделить на 3 основные группы. 1) В решении суда не приведено доказательств и не установлено, что действия хозяйствующих субъектов и ОАО «Бурятнефтепродукт» подпадают под признаки указанные в статьях 8 и 11 Федерального закона «О защите конкуренции». 2) Антимонопольным органом допущено нарушение порядка оценки состояния конкурентной среды в рассматриваемый период (2008 год). 3) Бурятским УФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства были допущены существенные процессуальные нарушения. Просят решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 25.12.2009 отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ООО «УдаОйл» с доводами апелляционной жалобы не согласились. Пояснили, что действия ОАО «Бурятнефтепродукт» и ООО «Ангойл-Транзит» являются согласованными. При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства ООО «УдаОйл» были представлены документы о размере торговой надбавки, из которых следует, что в определенные периоды ООО «УдаОйл» реализовывало нефтепродукты себе в убыток, то есть действия по снижению цены не соответствовали интересам хозяйствующего субъекта, что исключает совокупность условий, необходимых для признания действий согласованными в соответствии со статьей 8 ФЗ «О защите конкуренции». Относительно синхронное изменение цены у всех операторов происходило вследствие оказываемого ОАО «Бурятнефтепродукт» давления на остальных участников рынка. Следовательно, действия ОАО «Бурятнефтепродукт» по установлению (поддержанию) розничных цен на нефтепродукты являются согласованными. Довод ОАО «Бурятнефтепродукт» о том, что имеет место подражательное поведение других продавцов, которые являются мелким ценовым окружением ОАО «Бурятнефтепродукт, голословен и не соответствует действительности. В результате навязанной обществу ценовой политики ОАО «Бурятнефтепродукт» ООО «УдаОйл» было вытеснено с рынка нефтепродуктов города Улан-Удэ и Республики Бурятия, поскольку работать себе в убыток общество не могло. Просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители Бурятского УФАС России в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы ОАО «Бурятнефтепродукт» не согласились. Пояснили, что при рассмотрении дела действия пяти хозяйствующих субъектов: ОАО «Бурятнефтепродукт», ООО «Ангойл-Транзит», ИП Лебедева Л.И., ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл», повлекшие установление и поддержание цен, в пределах одного товарного рынка розничной реализации нефтепродуктов - в границах города Улан-Удэ квалифицированы в соответствии с положениями раздела III Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108. Все АЗС, на которых производилась реализация нефтепродуктов по установленной обществами одинаковой цене, располагаются в границах города Улан-Удэ, а товарный рынок в границах Улан-Удэнского городского округа является единым локальным товарным рынком, на котором действовали ОАО «Бурятнефтепродукт», ООО «Ангойл-Транзит», ИП Лебедева Л.И., ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл». Цены на АЗС в границах близлежащих сельских районов (муниципальных образований) в период нарушения были выше. При определении географических границ товарного рынка учитывались отдаленность муниципальных образований, расположенных вокруг города Улан-Удэ, схема передвижения по автомобильным дорогам, а также то, что издержки потребителей составят более 10%. Фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что одновременное повышение цен осуществлялось обществами неоднократно. Бурятским УФАС России установлено 7 фактов - временных периодов установления (поддержания) цен. Данными действиями достигается сокращение убытков хозяйствующих субъектов. Анализ структуры формирования розничной цены через АЗС ОАО «Бурятнефтепродукт», ООО «УдэОйл», ООО «Ангойл-Транзит», технико-экономического обоснования цен на АЗС ООО «УдаОйл», ИП Лебедевой Л.И. показывает, что у всех обществ разная структура затрат. Розничная цена реализации, установленная локальными актами, по каждому виду топлива выше расчетной цены (различной у каждого из них) и одинаковая у всех операторов на протяжении всего периода нарушения. Действия обществ не были обусловлены какими-либо объективными обстоятельствами, в равной мере влияющими на все хозяйствующие субъекты на товарном рынке розничной реализации нефтепродуктов. Оптовые поставки нефтепродуктов осуществлялись различными поставщиками по различным ценам, то есть факторы, влияющие на себестоимость товара обществ, изначально различны. Факт различных схем поставок, существующих у хозяйствующих субъектов, исключает параллельность их действий, вызванную объективными причинами. Как до, так и после установленного периода нарушения, цены реализации на АЗС хозяйствующих субъектов были различные. Доказательств наличия каких-либо обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на товарном рынке, обществами не представлено. В настоящее время Бурятским УФАС России также осуществляется мониторинг розничных цен на рынке нефтепродуктов. Цены у всех участников рынка разные. Довод заявителя о невозможности исполнить предписание антимонопольного органа не состоятелен, так как фактически оно уже исполнено. Кроме того, установление цен и поддержание их на одном уровне вызвало большой общественный резонанс, что выразилось в виде митинга, направленного против повышения цен на рынке нефтепродуктов и письменных обращений граждан. Относительно довода ОАО «Бурятнефтепродукт» о допущенных процессуальных нарушениях указали, что член комиссии Бурятского УФАС России Гомбоева Д.Н., подписавшая решение, присутствовала на заседаниях комиссии, а при составлении протокола была допущена техническая ошибка, что в свою очередь не является нарушением или ущемлением прав и законных интересов обществ. Присутствие Гомбоевой Д.Н. подтверждается аудиозаписью заседания, факт ведения которой был отражен в протоколе. Кроме того, при первоначальном рассмотрении дела данный довод ОАО «Бурятнефтепродукт» не заявлялся. Инструкцией по делопроизводству, являющейся внутренним локальным актом, обязательных требований к содержанию протоколов не установлено. Довод о том, что лицам, участвующим в деле, не были разъяснены их права и обязанности, не подтверждается материалами дела. Данные права были разъяснены и общество активно ими пользовалось, заявляли ходатайства, давали как письменные, так и устные пояснения. Просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ООО «Ангойл-Транзит», в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 25.03.2010 №29098. Представитель ООО «УдэОйл» в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 22.03.2010 №29096. Представитель индивидуального предпринимателя Лебедева Л.И. в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается сведениями Почты России. Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

18 сентября 2008 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС Российской Федерации от 25.04.2006 г. № 108, подготовлен Обзор состояния конкуренции на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива по Республике Бурятия и в разрезе муниципальных образований. В рамках данного Обзора проанализированы и определены продуктовые границы товарного рынка; географические границы товарного рынка; состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; объем товарного рынка; уровень концентрации рынка розничной реализации моторного топлива; барьеры входа на товарный рынок; проведен анализ рыночного потенциала хозяйствующих субъектов, доминирующих на рынке, дана оценка состоянию конкурентной среды.

Приказом руководителя УФАС по РБ от 05.11.2008 г. №82 возбуждено дело №02-03/18-2008 по признакам нарушения ООО «Ангойл-Транзит», ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл», ИП Лебедевой Л.И. пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением комиссии УФАС по РБ от 14.11.2008г. к участию в рассмотрении дела № 02-03/18-2008 в качестве ответчика привлечено ОАО «Бурятнефтепродукт».

В результате проведенного анализа документов, представленных предприятиями, письменных и устных пояснений их представителей, антимонопольный орган установил, что при осуществлении розничной реализации нефтепродуктов (автомобильных бензинов марки АИ-80, АИ-92, АИ-95, дизельного топлива) через свои автозаправочные станции (далее - АЗС), расположенные на территории муниципального образования «город Улан-Удэ», в период с 07.07.2008г. по 02.11.2008г. указанные хозяйствующие субъекты устанавливали и поддерживали одинаковые цены на товар (моторное топливо указанных видов), при этом прослеживалась относительно единообразная и синхронная динамика изменения цен по каждому виду автомобильного бензина и дизельного топлива.

По мнению антимонопольного органа, такая ценовая политика сложилась не случайно, а явилась результатом согласованных действий.

Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 04.12.2008 г. по результатам рассмотрения дела № 02-03/18-2008 о нарушении антимонопольного законодательства ОАО «Бурятнефтепродукт», ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл», ООО «Ангойл-Транзит» и ИП Лебедева Л.И. в действиях указанных хозяйствующих субъектов признано нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в осуществлении в период с 13.07.2008 г по 02.11.2008 г. согласованных действий на розничном рынке нефтепродуктов города Улан-Удэ, которые привели к установлению (поддержанию) единых цен на указанные нефтепродукты в данный период.

На основании данного решения Комиссия УФАС по РБ выдала предписания от 04.12.2008г. перечисленным хозяйствующим субъектам с требованием прекратить в срок до 18.12.2008 г. нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ, а также прекратить в тот же срок осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, исключив повторение действий по установлению цен, систематически совпадающих с ценами хозяйствующих субъектов, являющихся конкурентами на рынке розничной реализации нефтепродуктов.

Не согласившись с указанным решением и предписаниями ОАО «Бурятнефтепродукт», ООО «УдаОйл» обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании их недействительными.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 2, 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. В случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, отменяя судебные акты нижестоящих судебных инстанций, указал, что при новом рассмотрении дела необходимо вернуться к обсуждению вопроса об установлении антимонопольным органом обстоятельств, свидетельствующих о наличии (отсутствии) нарушения антимонопольного законодательства.

В силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления судов первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В соответствии со статьей 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

- поступление из государственных органов, органов местного самоуправления
материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного
законодательства;

-заявление юридического или физического лица;

-обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

-сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков
нарушения антимонопольного законодательства.

Аналогичные положения закреплены в пункте 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 № 447 (далее -Административный регламент).

Статьей 40 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ установлено, что для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом. Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа или его заместитель. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа. На основании части 4 статьи 44 этого Федерального закона и пункта 3.34 Административного регламента решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создание комиссии оформляются соответствующим приказом.

Согласно пункту 3.29.1 Административного регламента наличие (отсутствие) признаков нарушения антимонопольного законодательства устанавливается ответственным структурным подразделением, у которого на рассмотрении находится заявление, материалы. В случае установления признаков нарушения антимонопольного законодательства ответственное структурное подразделение осуществляет подготовку докладной записки, которая вместе с заявлением, материалами и иными документами, указывающими на факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, подлежит внутриведомственной правовой экспертизе. Результатом проведения указанной экспертизы является заключение.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Федерального закона «О защите конкуренции» по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии.

Согласно части 4 статьи 41 и части 1 статьи 50 указанного Федерального закона по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия уполномочено выносить решения и соответствующие предписания при установлении фактов нарушения антимонопольного законодательства.

В части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен запрет, в частности, на совершение хозяйствующими субъектами на конкретном товарном рынке согласованных действий, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок (пункт 1 названной нормы).

В статье 8 Федерального закона «О защите конкуренции» определено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

К обстоятельствам, в равной мере влияющим на всех хозяйствующих субъектов, действующих на конкретном товарном рынке, названная норма, в частности, относит изменение регулируемых тарифов, цен на сырье, используемое для производства товара; изменение цен на товар на мировых товарных рынках; существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В силу пункта 4 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» товарным рынком является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Из приведенных норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов и их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

По сути, согласованные действия не имеют какого-либо документального оформления, являются моделью группового поведения и предполагают совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий наряду с прочими обстоятельствами может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, нормы Закона о защите конкуренции позволяют антимонопольному органу доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Из представленных Бурятским УФАС России в материалы дела документов следует, что на момент проведения проверки розничная реализация нефтепродуктов на товарном рынке города Улан-Удэ осуществлялась через 46 АЗС, принадлежащих не менее чем 13 хозяйствующим субъектам.

Реализация нефтепродуктов хозяйствующими субъектами осуществлялась следующим образом: ОАО «Бурятнефтепродукт» через 10 собственных АЗС; ООО «УдаОйл» через 7 арендованных АЗС; ООО «УдэОйл» через 8 арендованных АЗС; ООО «Ангойл-Транзит» через 2 арендованные АЗС; ИП Лебедева Л.И. через 3 арендованные АЗС. Суммарное количество АЗС, через которые осуществляется реализация топлива, указанными хозяйствующими субъектами, составляет 30 АЗС, что составляет 65% от общего количества АЗС в границах муниципального образования «Город Улан-Удэ».

ОАО «Бурятнефтепродукт» входит в структуру вертикально интегрированной нефтяной компании ОАО «Роснефть». Деятельность на рынке нефтепродуктов ОАО «Бурятнефтепродукт» осуществляет как в розничном, так и в оптовом звене, являясь при этом основным оптовым поставщиком автомобильного топлива на территорию Республики Бурятия. ОАО «Бурятнефтепродукт» занимает доминирующее положение на товарном рынке розничной торговли нефтепродуктами и Приказом УФАС по РБ от 29.09.2006 N 68-ПР включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара, долю более чем тридцать пять процентов.

По результатам анализа документов, представленных названными лицами, установлено, что схемы поставки топлива ОАО «Бурятнефтепродукт», ООО «УдаОйл», ООО «Ангойл-Транзит», ООО «УдэОйл» и ИП Лебедевой Л.И. в период с 01.01.2008 по октябрь 2008 года имели существенные различия. Так, закупку нефтепродуктов для розничной реализации через АЗС, расположенные на территории г. Улан-Удэ, указанные хозяйствующие субъекты осуществляют от разных поставщиков. В частности, для ОАО «Бурятнефтепродукт» поставка нефтепродуктов осуществляется на основании договоров с ОАО «ПК Роснефть» и ООО «РН-Трейдинг». Дополнительными соглашениями к договорам поставки топлива определяются условия поставки (франко-резервуар нефтебазы или франко-станция-склад, франко-станция назначения, франко-станция отправления), стоимость и количество по каждой партии поставки. ОАО «Бурятнефтепродукт» осуществляет хранение нефтепродуктов, реализуемых в розницу на территории г. Улан-Удэ, на основании договора от 17.10.2005 на оказание услуг по приему, хранению и отпуску топлива с ООО «Бурят-Терминал», являющегося дочерним предприятием ОАО «Бурятнефтепродукт».

Поставка нефтепродуктов для ООО «Ангойл-Транзит» осуществляется на основании договора комиссии от 12.01.2007 с ООО «АнгарскСтройСервис» (город Новосибирск), у которого, в свою очередь, заключены договор купли-продажи топлива от 10.07.2007 с ОАО «Бурятнефтепродукт», договор от 03.12.2007 с ООО «Восточно-Сибирская процессинговая компания» (г. Улан-Удэ), договор поставки нефтепродуктов от 01.04.2007 с ООО «Бурятнефтеторг» (г. Иркутск). Хранение нефтепродуктов не осуществляется.

На основании договора возмездного оказания услуг ООО «Байкальская топливная компания» с ИП Лебедевой Л.И. поставка нефтепродуктов для ИП Лебедевой Л.И. осуществляется на основании договора поставки от 01.02.2005 с ООО «Петровскнефтепродукт» (г. Петровск-Забайкальский), договора купли-продажи от 28.06.2007 с ОАО "Бурятнефтепродукт", договора от 09.10.2006 с ООО «Эксимтрейд» (г. Иркутск). Хранение нефтепродуктов не осуществляется.

Поставка нефтепродуктов для ООО «УдаОйл» и ООО «УдэОйл» осуществляется на основании договоров комиссии от 14.11.2007 с ООО «Бурятнефтеторг» (г. Иркутск). Хранение нефтепродуктов не осуществляется.

Таким образом, исходя из расчета затрат на покупку топлива, соотношения удельного веса затрат в себестоимости и прибыли, учета количества посредников в цепочках поставок, издержек хозяйствующих субъектов, связанных с хранением нефтепродуктов и платой за аренду АЗС, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что схемы поставок у всех участвующих в деле лиц различные, что исключает параллельность их действий, вызванных объективными причинами.

Установление одинаковых цен на нефтепродукты на розничном рынке моторного топлива в границах г. Улан-Удэ в период с 07.07.2008 по 02.11.2008 Бурятским УФАС России было выявлено в ходе еженедельного мониторинга цен, выставленных операторами продаж на стелах возле АЗС, что нашло отражение в сравнительных таблицах динамики изменения цен по каждому виду автомобильного бензина и дизельного топлива на АЗС/АЗК заявителей и третьих лиц в периоды с 07.07.2008 по 13.07.2008, с 14.07.2008 по 28.09.2008, с 29.09.2008 по 05.10.2008, с 06.10.2008 по 12.10.2008, с 13.10.2008 по 19.10.2008, с 20.10.2008 по 26.10.2008, с 27.10.2008 по 02.11.2008.

Данное обстоятельство также подтверждается копиями внутренних локальных актов (приказов, распоряжений), издававшихся хозяйствующими субъектами, которыми изменялись цены на моторное топливо в указанные периоды.

Так, приказами ООО «Ангойл-Транзит» ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл» и распоряжениями ОАО «Бурятнефтепродукт», ИП Лебедевой Л.И. с разрывом в 1 - 3 дня на автомобильные бензины марки АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо летнее устанавливались одинаковые цены, совпадающие с точностью до копейки. В единичных случаях между ценами ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл», ИП Лебедевой Л.И., ООО «Ангойл-Транзит» и ценами ОАО «Бурятнефтепродукт» на отдельные виды топлива такое совпадение отсутствовало (разница в цене от 10 копеек до 1 рубля).

В Методических указаниях ценообразования при реализации нефтепродуктов через систему автозаправочных станций (комплексов) и нефтебаз (филиалов) ОАО «Бурятнефтепродукт», ОАО «НК «Роснефть», утвержденными Приказом президента ОАО «Роснефть» от 19.12.2006 N 360 и введенными в действие с 01.01.2007, указано, что розничные цены на принадлежащих ОАО «Бурятнефтепродукт» АЗС формируются исходя из данных ежедневного мониторинга цен на АЗС конкурентов. Результаты мониторинга оформляются в виде таблиц «Справка о ценах реализации нефтепродуктов с АЗС конкурентов». Коммерческая служба ОАО «Бурятнефтепродукт», используя систематизированную информацию по региональным ценам, производит оценку сложившегося уровня цен в республике и в случае необходимости инициирует перед руководством ОАО «Бурятнефтепродукт» корректировку ценовой стратегии с учетом микропрогноза (до 10 дней) по повышению или снижению цен продавцами, а также ценовых ожиданий покупателей.

Таким образом, доводы ОАО «Бурятнефтепродукт» о том, что при формировании цены не учитываются цены, устанавливаемые иными хозяйствующими субъектами на рынке розничной реализации нефтепродуктов, являются необоснованными.

Косвенное подтверждение установления назваными лицами согласованных цен при оценке их в совокупности с другими доказательствами по делу находит в пояснениях должностных лиц данных организаций. Так, из пояснений заместителя директора ООО «Ангойл-Транзит» Эрдынеева О.Г. следует, что в процессе розничной реализации моторного топлива данное предприятие ориентируется на розничные цены, устанавливаемые ОАО «Бурятнефтепродукт». Такая практика ценообразования применяется очень давно. Договоренность об этом состоялась в устной форме между предприятиями-конкурентами для поддержания примерно одинаковых цен на рынке реализации нефтепродуктов в г. Улан-Удэ. О дате предстоящего изменения цен на топливо им становится известно из устных телефонограмм от других продавцов нефтепродуктов, кроме этого, ежедневно отслеживаются цены на других АЗС, расположенных поблизости от его предприятия. На чужие цены ООО «Ангойл-Транзит» ориентируется независимо от своих затрат и расходов на приобретение и доставку нефтепродуктов, поскольку более высокая цена на топливо по отношению к ценам ОАО «Бурятнефтепродукт» влечет отток покупателей, а более низкая - приводит к убыткам.

Из объяснения представителя ООО «УдэОйл» Шородок В.В., полученного Бурятским УФАС России 07.11.2008, также следует, что совпадение цен на стелах продавцов нефтепродуктов является результатом согласованных действий.

Свидетель Садыкова И.В., допрошенная в судебном заседании суда первой инстанции, показала, что в октябре 2008 года ею готовился материал для публикации в газете «Номер один» о ценах на нефтепродукты на АЗС города Улан-Удэ. В рамках данной работы она провела телефонный опрос работников ряда автозаправочных станций различных хозяйствующих субъектов, в ходе которого один из респондентов сообщил ей, что от ОАО «Бурятнефтепродукт» им поступила рекомендация снизить цены на топливо, но на стелах цены не менять. Впоследствии она выезжала на АЗС разных продавцов топлива в городе для фотосъемки, где лично убедилась в том, что цены на стелах некоторых предприятий-конкурентов совпадают.

Осуществление согласованных действий предполагает в качестве условия прямой или косвенный контакт между конкурентами, результат действия которого заключается, в том числе во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента. Таким образом, согласованные действия являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию.

Оценивая материалы дела в их совокупности и во взаимосвязи, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности наличия такого контакта между хозяйствующими субъектами, а также того факта, что действия каждого из заявителей, а также третьих лиц по установлению и поддержанию одинаковых розничных цен на моторное топливо на стелах, расположенных около АЗС, вызывались действиями иных хозяйствующих субъектов, в том числе действиями ОАО «Бурятнефтепродукт», и не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на данном товарном рынке.

Каких-либо доказательств, опровергающих данные выводы суда, ОАО «Бурятнефтепродукт», ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл», ИП Лебедевой Л.И., ООО «Ангойл-Транзит» не представлено. Представленные ими расчеты розничных цен в отсутствие первичных документов таковыми признаны быть не могут. Более того, вышеуказанные общества являются отдельными хозяйствующими субъектами, и, соответственно, не могут быть связаны единой ценовой политикой.

Известность каждому из указанных субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке. Названные организации могли устанавливать единые цены в соответствии с открытой информацией, имеющейся в свободном доступе, в частности, из цен, указанных на стелах при каждой проверяемой АЗС.

Согласованное установление хозяйствующими субъектами одинаковых цен соответствовало интересам каждого из них, так как установление и поддержание цен на одном уровне (вне зависимости от их последствий для товарного рынка) само по себе означает ограничение конкуренции, поскольку содержит такой признак ограничения конкуренции, как «отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке», а также «определение общих условий обращения товара на товарном рынке в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке» (перечень признаков ограничения конкуренции, определенный в пунктом 17 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции»). У хозяйствующих субъектов нет заинтересованности и необходимости в привлечении потребителей, а у потребителей нет заинтересованности в выборе продавца, поскольку цены на нефтепродукты одинаковые и изменяются относительно одновременно. У потребителей отсутствует возможность приобрести товар по более низкой цене, чем цена, установленная указанными лицами, и они вынуждены приобретать товар по цене данных лиц.

Довод апелляционной жалобы ОАО «Бурятнефтепродукт» о том, что цена на нефтепродукты, объявленная на стелах, не является реальной ценой, которую оплачивает покупатель, поскольку у каждого из операторов имеется своя система скидок, подлежит отклонению. Из толкования статей 426, 428, 492, 493, 494 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 122 ГОСТ Р «Торговля. Термины и определения», утвержденного Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 № 242-ст, следует, что размещение цены нефтепродукта является одновременно и рекламой, и публичной офертой, а скидка не является элементом цены. Публичный договор розничной купли-продажи бензина и дизельного топлива заключается именно на условиях цены, объявленной на стенде и электронных табло, а сама реализация в последующем может осуществляться с применением гибкой системы скидок для отдельных категорий потребителей.

Таким образом, антимонопольный орган вправе был проверить наличие согласованных действий по установлению и поддержанию цен через объявленные на стендах цены, а не с учетом предоставляемых в отдельных случаях скидок.

В соответствии с пунктом 3.26 Регламента при необходимости в ходе рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках. Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке осуществляется в соответствии с Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке».

Из содержания пункта 1 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного названным Приказом, следует, что настоящий Порядок используется в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе:

а) при рассмотрении дел по признакам нарушения статей 5 и 6 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»;

б) при государственном контроле за созданием и реорганизацией коммерческих и некоммерческих организаций в соответствии со статьей 17 Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках";

в) при государственном контроле за соблюдением антимонопольного законодательства при приобретении акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций и в иных случаях согласно статье 18 Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках";

г) при выдаче предписаний о принудительном разделении (выделении) коммерческих организаций и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в соответствии со статьей 19 Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках";

д) при формировании реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, в соответствии с пунктом 10 статьи 12 Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Критерии определения, анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке изложены в пункте 3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке. Здесь же указано, что в случаях, указанных в подпунктах «а» и «д» пункта 1 настоящего Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться. Учитывая, что анализ товарного рынка может являться одним из возможных, но не обязательных доказательств, доводы заявителя о необходимости проведения анализа товарного рынка следует признать необоснованными. Представленный УФАС Обзор конкурентной среды за 2007 год является одним из доказательств и оценивался судом в совокупности с иными доказательствами.

Суд первой инстанции также обоснованно пришел к выводу, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом правильно были определены продуктовые и географические границы одного товарного рынка по розничной реализации нефтепродуктов.

Для квалификации нарушения по части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» не требуется анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нём хозяйствующих субъектов. Достаточно определить продуктовые и географические границы товарного рынка.

Согласно пункту 25 Порядка, товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Федерального закона «О защите конкуренции» основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара.

Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Согласно расчетам, произведенным Бурятским УФАС России для уточнения географических границ товарного рынка, на примере издержек потребителя по приобретению автомобильного бензина марки АИ-95 в п. Иволгинск Иволгинского района Республики Бурятия – издержки потребителя составляют 15,2% (без учета затрат амортизации автомобиля). В связи с чем, товарный рынок розничной реализации нефтепродуктов п. Иволгинск обоснованно не был включен в географические границы данного рынка города Улан-Удэ. Кроме того, расстояние между Иволгинским районом (п.Иволгинск) и городом Улан-Удэ является наименьшим по сравнению с расстоянием между городом Улан-Удэ и другими населенными пунктами республики в которых расположены АЗС (пос. Турунтаево, пос. Заиграево, пос. Онохой и т.д.) В связи с чем, издержки потребителя на приобретение нефтепродуктов в указанных населенных пунктах также будут превышать 10% стоимости разовой заправки в городе Улан-Удэ.

Покупателям нецелесообразно и экономически невыгодно приобретать нефтепродукты на АЗС, расположенных на территории других муниципальных районов республики, также в силу временных затрат.

С учетом организационно-транспортной схемы приобретения автомобильного бензина и дизельного топлива (расположение АЗС, расстояние, маршрут следования до АЗС), маршрутов регулярного движения автотранспорта, экономико-географического положения города, географические границы локального товарного рынка правильно определены УФАС в границах муниципального образования г.Улан-Удэ.

Довод заявителя о том, что в п. Восточный на АЗС ОАО «Бурятнефтепродукт» цена была установлена на 1 рубль ниже, обоснованно не принят судом во внимание с учетом того, что цена была ниже только на одной АЗС, места расположения АЗС, удаленности и схемы транспортного движения.

В соответствии с пунктом 13 Приказа ФАС России № 108 от 25.04.2006 определение продуктовых границ товарного рынка – это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке.

Весь бензин автомобильный по физико-химическим показателям делится на две подгруппы: низкооктановый и высокооктановый. При этом дизельное топливо не аналогичный и не взаимозаменяемый с бензином продукт.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что мониторинг проводился отдельно по каждой марке автомобильного топлива АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо. Объединение их в одну группу при проведении анализа и установлении факта синхронного установления цен не допускалось. Из сравнительной таблицы, содержащейся в оспариваемом решении, следует, что все автомобильные бензины были поименованы отдельно АИ-80, АИ-92, АИ-95 и отдельно сравнивались соответствующие показатели по дизельному топливу. Таким образом, следует признать, что продуктовые границы товарного рынка также были определены правильно.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о том, что действия ОАО «Бурятнефтепродукт», ООО «УдаОйл», ООО «УдэОйл», ИП Лебедевой Л.И., ООО «Ангойл-Транзит» являются согласованными, относительно синхронными и единообразными, совершенными на одном товарном рынке, осуществленными хозяйствующими субъектами при отсутствии на то объективных причин, направленными на установление и поддержание одинаковых цен на бензин и дизельное топливо в анализируемый период деятельности, являются правомерными.

Правильно применив указанные выше нормы права, а также оценив в порядке, предусмотренном статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства в их совокупности, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях заявителей по делу нарушений положений пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившихся в осуществлении согласованных действий по установлению и поддержанию розничных цен на нефтепродукты АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо на розничном рынке нефтепродуктов муниципального образования «Город Улан-Удэ».

Оспариваемое предписание выдано согласно части 4 статьи 41 и части 1 статьи 50 указанного Федерального закона, где указано, что по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание.

Довод заявителя о невозможности исполнить предписание антимонопольного органа не может быть принят во внимание. Из пояснений лиц, участвующих в деле следует, что оно фактически исполнено. Цены у всех участников рынка устанавливаются разные.

Доводы апелляционной жалобы о том, что Бурятским УФАС России были допущены процессуальные нарушения, подлежат отклонению.

На основании части 4 статьи 44 Федерального закона «О защите конкуренции» и пункта 3.34 Административного регламента решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создание комиссии оформляются соответствующим приказом.

В соответствии с частью 2 статьи 41 и частью 2 статьи 29 Федерального закона «О защите конкуренции» по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии.

Из решения Бурятского УФАС России № 02-03/ 2620 от 10.12.2008 следует, что в соответствии с приказом руководителя от 05.11.2008 № 82 «О возбуждении дела о создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 39, частями 1, 2 статьи 40 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» было возбуждено дело № 02-03/18-2008 и создана комиссия по его рассмотрению. Основанием для возбуждения указанного выше дела послужили результаты еженедельного мониторинга розничных цен на бензин и дизельное топливо, проводимого на основании приказа ФАС России от 19 марта 2007 года № 73. В состав комиссии по рассмотрению дела № 02-03/18-2008 о нарушении антимонопольного законодательства вошли: председатель комиссии - руководитель Управления Потапова Е.И., члены комиссии – Гомбоева Д.Н., Эрдынеева Т.Д., Баргаева Е.А., Бакланова И.А., Владимирова Н.Л..

В соответствии с частью 2 статьи 45 Федерального закона «О защите конкуренции» в ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии. Статья 49 указанного Закона регламентирует порядок принятия комиссией решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Пункты 3.38 и 3.39 Административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации также не содержат обязательных требований к сведениям подлежащим отражению в протоколе кроме как то, что он подписывается председателем комиссии.

Таким образом, отсутствие в протоколе заседания комиссии Бурятского УФАС России отметок о том, что член комиссии Гомбоева Д.Н., подписавшая решение, присутствовала на заседании, и о разъяснении прав и обязанностей, не является основанием для отмены решения антимонопольного органа и не нарушает права и законные интересы лиц, участвующих в деле.

Кроме того, фактически член комиссии Гомбоева Д.Н. присутствовала на заседании. Не указание ее в протоколе явилось следствием технической ошибки, допущенной лицом, ведущим протокол, Баргаевой Е.А., о чем давались пояснения в ходе судебных заседаний. Права и обязанности также разъяснялись, о чем косвенно свидетельствует то, что ОАО «Бурятнефтепродукт» активно пользовалось правами, предусмотренными ст.43 Закона о защите конкуренции, в частности, заявляло различные ходатайства, давало пояснения, представляло доказательства.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание и то обстоятельство, что о нарушении Бурятским УФАС России процессуальных нарушений, было заявлено только при новом рассмотрении дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению по вышеуказанным мотивам. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

1.Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 25.12.2009г., принятое по делу №А10-134/2009, оставить без изменения, апелляционную жалобу Открытого акционерного общества «Бурятнефтепродукт» без удовлетворения.

2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий Э.П. Доржиев

Судьи Г.Г. Ячменев

Е.О. Никифорюк