Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Григорьевым Д.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица по делу Межрайонной ИФНС России №6 по Иркутской области на Решение Арбитражного суда Иркутской области от 01 марта 2010г. по делу №А19-23466/09 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Кафе «Березка» к Межрайонной ИФНС России №6 по Иркутской области о признании частично недействительным ненормативного акта налогового органа

(суд первой инстанции – Е.И. Верзаков),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: ФИО1 (доверенность №08/00103 от 12.01.2010г.);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Кафе «Березка» (далее - ООО «Кафе «Березка», общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России №6 по Иркутской области (далее - налоговый орган) №02-04/05 от 09.07.2009 г. в части:

а) привлечения ООО «Кафе «Березка» к ответственности, предусмотренной:

- п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006 год в размере 56105 руб., за 2007 год в размере 95031,60 руб.;

- п.2 ст.119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу, взимаемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока за 2006 г. в размере 448840 руб., за 2007 год в размере 190063,20 руб.;

б) начисления пени по налогу, взимаемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 209640,18 руб.;

в) предложения уплатить недоимку по налогу, взимаемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006 год в размере 280525 руб., за 2007 год в размере 475158 руб.

Решением от 01 марта 2010г. Арбитражный суд Иркутской области заявленные требования удовлетворил, признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №6 по Иркутской области № 02-04/05 от 09.07.2009 г. в части:

- подпункта 1 пункта 1 резолютивной части решения - полностью;

- подпункта 6 пункта 1 резолютивной части решения – полностью;

- подпункта 1 пункта 2 резолютивной части решения – полностью;

- подпункта 1 пункта 3.1 резолютивной части решения – полностью.

В обоснование суд указал, что при визуальном обследовании в помещении баров налоговым органом были обнаружены барные витрины и рабочие места барменов. Столики для посетителей, как и указано в оспариваемом решении, находились только в обеденном зале. Ни одного факта обслуживания посетителей, потребления приобретенной кулинарной и готовой продукции, проведения досуга внутри спорных помещений не установлено, что подтверждено на стр.13 оспариваемого решения. Доказательств обратного налоговым органом не представлено. Кроме того, налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки были допущены нарушения, а именно: в нарушение ст.ст. 92, 98 НК РФ осмотр помещений проводился без присутствия понятых; ООО «Кафе «Березка» не было уведомлено о проведении осмотра для дачи пояснений по функциональному назначению используемых помещений, в результате чего не реализовало свое право, предусмотренное п.3 ст.92 НК РФ. Представители налогового органа пригласили на свое усмотрение специалиста – обмерщика ОГУПОЦТИ Областной ОТИ «НЦТИ» ФИО2, о котором указали в решении. В момент проведения осмотра руководитель ООО «Кафе «Березка» не мог дать всех пояснений, а был только допрошен с составлением протокола; отсутствуют какие-либо сведения о типе, об обязательной технической поверке измерительного прибора при проведении осмотра, сведения о внесении данного типа прибора в единый реестр измерительных средств, поэтому проверить работу специалиста заявителю не представлялось возможным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Иркутской области по делу № А19-23466/09-30 в удовлетворенной части о признании незаконным решения налогового органа и отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований. Полагает, что физический показатель для исчисления единого налога - 162,7 кв.м определен налоговой инспекцией в соответствии с пунктом 3 статьи 346 НК РФ на основании инвентаризационных документов. Кроме того, согласно объяснению ИП Светличной И.М. от 15.01.2007 б/н, представленному ею в ходе выездной налоговой проверки (приобщенным к материалам дела), в указанный период бары не работали, поэтому их площади не были учтены при определении физического показателя, используемого ИП Светличной И.М. при исчислении суммы ЕНВД за 2004, 2005 годы. Общая площадь зала обслуживания посетителей - 162,70 м2подтверждена не только в ходе проведения мероприятий налогового контроля, но и инвентаризационными документами, составленными Нижнеудинским центром технической инвентаризации, в связи с чем, налогоплательщик неправомерно применял ЕНВД в отношении деятельности - услуг общественного питания. Осмотр проведен в присутствии руководителя ООО «Кафе «Березка» Светличной И.М., о чем указано на первой странице протокола, а на третьей странице - имеется подпись Светличной И.М., от которой в ходе проведения осмотра никаких замечаний не поступило, о чем на третьей странице протокола имеется запись.

На апелляционную жалобу поступил отзыв общества, которое просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Полагает, что в судебном заседании суда первой инстанции было достоверно установлено значение наименования «бар», указанного в техническом паспорте 2005г. применительно к помещениям №20,24 площадью 7,0 и 7,5 кв.м. Был установлен факт отсутствия потребления готовой кулинарной продукции и покупных товаров в данных помещениях. Поддерживает выводы суда первой инстанции.

Общество представителя в судебное заседание не направило, извещено надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 19.04.2010г. №672000 24 70210 1.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы. Просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного лица, участвующего в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью «Кафе «Березка» зарегистрировано в качестве юридического лица 25 июля 2006г. за ОГРН <***>, что подтверждается свидетельством серия 38 №002434247 (т.1 л.д.83).

На основании решения №109 от 29 декабря 2008г. (т.2 л.д.1), полученного директором общества 30.12.2008г., налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 25.07.2006г. по 31.12.2007г.

03 апреля 2009г. налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки составлен акт №27/05 (далее – акт проверки, т.2 л.д.15-66).

28 мая 2009г. налоговым органом вынесено решение №27/09 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т.2 л.д.102-103).

18 июня 2009г. по результатам проверки налоговым органом составлена справка о результатах дополнительных мероприятий налогового контроля (т.2 л.д.159-163).

19 июня 2009г. налоговым органом вынесено решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки №02-04/10 (т.2 л.д.165), которое направлено обществу, что подтверждается почтовым уведомлением (т.2 л.д.164).

30 июня 2009г. налоговым органов вынесено решение №27-04/02 (т.2 л.д.166) об отложении рассмотрении материалов налоговой проверки в связи с неявкой лица, в отношении которого проводилась проверка, которым рассмотрение материалов проверки назначено на 09.06.2009г. в 15.00 часов. Данное решение вручено руководителю общества 01.07.2009г.

09 июля 2009г. налоговым органом в присутствии руководителя общества вынесено решение №02-04/05 о привлечении к ответственности за совершение налогового (далее – решение, т.2 л.д.168-227).

Общество, не согласившись с решением налогового органа, обратилось с жалобой в вышестоящий налоговый орган (т.1 л.д.90-63).

Решением №26-16/57068 от 26.11.2009г. Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области (далее – решение управления, т.1 л.д.101-104) решение налогового органа оставило без изменения, апелляционную жалобу общества без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в Арбитражный суд Иркутской области.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения представителя налогового органа, пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что существенных нарушений порядка проведения проверки, рассмотрения ее материалов и вынесения решения, влекущих признание решения налогового органа недействительным, налоговым органом допущено не было. Действия совершались уполномоченными субъектами. Право налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки и представление возражений нарушено не было. Досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

Как следует из решения налогового органа, основанием для начисления налоговым органом оспариваемых сумм налога, пени и штрафа явилось оказание ООО «Кафе «Березка» услуг общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв.м., в связи с чем, по мнению налогового органа, общество в 2006-2007г. неправомерно применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении деятельности – оказание услуг общественного питания, осуществляемой в здании, расположенном по адресу: Нижнеудинский район, 46 км от километрового столба 1362 км + 667 м автомобильной дороги Новосибирск-Иркутск.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующих норм и разъяснений.

В соответствии со ст.346.27 НК РФ, площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Согласно разъяснениям Министерства Финансов РФ, отраженным в письмах N 03-11-04/3/143 от 21 марта 2008 г., N 03-11-04/3/283 от 18 июня 2008 г., N 03-11-06/3/19 от 3 февраля 2009 г., площадь зала обслуживания посетителей включает в себя только площадь, которая предназначена непосредственно для употребления пищи и проведения досуга. Иные помещения, например кухня, место раздачи и подогрева готовой продукции, место кассира, подсобные помещения и т.д., в площадь зала обслуживания посетителей для целей применения единого налога на вмененный доход включаться не должны.

Как следует из материалов дела (технических паспортов) и правильно установлено судом первой инстанции, общество использует два обеденных зала, площадью 109,7 кв.м. и площадью 38,5 кв.м., общая площадь составляет 148,2 кв.м.

Помимо указанных обеденных залов общей площадью 148.2 кв.м., при проверке в 2009 году налоговый орган включил в площади зала обслуживания посетителей помещения двух баров, находящихся в большом обеденном зале (площадью 7,5 кв.м.) и в малом обеденном зале (площадью 7,0 кв.м.). Итого, по мнению налогового органа, площадь зала обслуживания посетителей составила 109,7+38,5+7+7,5 = 162,7 кв.м.

Как правильно указывает суд первой инстанции и следует из материалов дела, бары в большом и малом обеденных залах не являются и не являлись местами, предназначенными для потребления готовой кулинарной продукции или покупных товаров. Фактически бары являлись рабочими местами барменов, так как в барах находятся кассовые аппараты, на барах выставлены образцы товаров, предназначенных для продажи. Внутрь бара, тем более для потребления продукции, посетители не допускаются. В барах отсутствовали и отсутствуют столы, стулья для посетителей и какие-либо условия для приема пищи. Порядок работы бармена налоговому органу пояснили допрошенные свидетели, которые подтвердили, что находящиеся в барах бармены принимали заказы от клиентов. Заказы из кухни, а также приобретенные товары, находящиеся в барах бармены передавали официантам (стр.12 оспариваемого решения). Таким образом, материалами проверки установлен вспомогательный характер помещений, поименованных в экспликации здания кафе как «бар», поскольку даже на барной стойке не производилось потребления приобретенной кулинарной продукции и приобретенных товаров.

Суд апелляционной инстанции изучил протокол осмотра помещений. Из протокола осмотра №13 от 15.06.2009г. (т.2 л.д.141-143) следует, что в ходе осмотра установлено: в большом зале между центральным входом и дверью на кухню имеется арка и стойка, отделяющая помещение, в котором расположено рабочее место бармена и витрина, на которой выложен товар, с внутренней стороны стойки имеется кассовый аппарат. В зале обслуживания расположены столики. В малом зале возле выхода на кухню имеется арка и стойка, которой отделено помещение бара. За стойкой расположена витрина, рабочее место бармена, с внутренней стороны стойки установлен кассовый аппарат. В зале расположены столики.

Указанный протокол осмотра составлен в присутствии руководителя общества Светличной И.М., двух понятых, личности которых установлены по паспортам.

Кроме того, суд апелляционной инстанции изучил представленные в материалы дела фотографии баров (т.2 л.д.144-148 – приложения к протоколу осмотра, т.1 л.д.125).

Из указанных протокола осмотра и фотографий следует, что посетители в помещения баров доступа не имеют, сами помещения баров не приспособлены для оказания в них услуг питания (там не установлены столы, стулья, барные стулья) или иных услуг, кроме того, помещения баров конструктивно обособлены от обеденных залов. Следовательно, помещения баров не являются специально оборудованными помещениями объекта организации общественного питания, предназначенными для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, поэтому не должны включаться в площадь зала обслуживания посетителей.

Доказательств, подтверждающих, что в помещениях баров происходит потребление готовой продукции или покупных товаров, в материалах дела не имеется.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговый орган не доказал, что в помещениях бара происходит потребление кулинарной продукции и приобретенных товаров, как это требует ст.346.27 НК РФ.

Также судом первой инстанции сделаны правильные выводы по результатам исследования инвентаризационных документов, а именно:

Налоговый орган ссылается на экспликацию к техническому паспорту на здание кафе по состоянию на 04.03.2005 г.

Согласно данной экспликации, помещение бара в большом зале отделено от зала капитальной стеной. На момент проверки в данной стене в помещение бара на уровне свыше 1 м от пола прорублена арка, без возможности непосредственного попадания посетителей в помещение бара из обеденного зала.

В настоящее время органом технической инвентаризации внесены уточнения в правоустанавливающие документы. Оба помещения, обозначенные в экспликации 2005 года как бары (№ 20,24) (т.2 л.д.98-98а), поименованы в новом техническом паспорте как «барная витрина» (№ 23, 31) (т.3 л.д.49).

Барная витрина по своему прямому назначению не может быть местом потребления продукции, а является рабочим местом бармена. Обслуживание клиентов через барную витрину путем принятия заказов, выдачи продукции не подменяет собой критерий для зала обслуживания, установленный ст.346.27 НК РФ.

Налоговый орган в суде апелляционной инстанции, также как и в суде первой инстанции, ссылается на то, что через спорные помещения обществом реализовывался покупной товар, выставленный на витринах, для дальнейшего их потребления за столиками.

Суд первой инстанции правильно указал, что по смыслу ст.346.27 НК РФ определяющим критерием отнесения помещений к площади зала обслуживания посетителей является использование спорных площадей (7 и 7,5 кв.м.) для потребления готовой кулинарной продукции (покупных товаров) и проведения досуга. А этот факт не доказан ни одним из имеющихся доказательств. Установив факт реализации через помещение, поименованное как «бар», покупных товаров (готовой кулинарной продукции), налоговый орган не установил факт потребления данных товаров (продукции) в спорных помещениях ни на основании свидетельских показаний, ни при помощи выездной проверки, ни на основании правоустанавливающих документов.

Довод налогового органа о том, что на запрос налоговой инспекции Нижнеудинским центром технической инвентаризации филиала ОГУП «ОЦТИ - Областное БТИ» представлен технический паспорт от 04.03.2005 года, согласно которому общая площадь зала обслуживания посетителей составила 162,70 м , в том числе: два обеденных зала площадью 109,7 м2 и 38,5 м2 и два бара 7,5 м2 и 7 м2, отклоняется по следующим мотивам.

Как уже указано, в соответствии со ст.346.27 НК РФ, площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из данной нормы следует, что для определения площади зала обслуживания посетителей сначала требуется установить помещение, где происходит потребление готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, проводится досуг, а уже потом его площадь, в смысле физического показателя, надо определить по инвентаризационным и правоустанавливающим документам.

Следовательно, если в одном объекте недвижимости имеются разные помещения, то сначала следует установить, в каких из них происходит потребление готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, проводится досуг, а потом определять площадь именно этих помещений, а не всех имеющихся, по инвентаризационным и правоустанавливающим документам.

Доводы относительно ранее проводившейся проверки в отношении ИП Светличной И.М. отклоняются, так как суд выносит решение на основании доказательств, непосредственно исследованных в судебном заседании, преюдициальное значение для суда имеют только факты, установленные ранее состоявшимися судебными решениями и приговорами судов.

Отклоняется ссылка налогового органа на то, что согласно пункту 3.1 постановления Госстандарта России от 05.04.1995 № 200 «Услуги общественного питания. Общие требования. ГОСТ Р 50764-95», поскольку в указанном акте действительно даются понятия услуг питания бара, однако, в соответствии с п.1 ст.11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. В данном случае ст.346.27 НК РФ установлено специальное понятие зала обслуживания посетителей в целях применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Судом апелляционной инстанции изучен протокол осмотра №2 от 28.01.2009г. Доводы апелляционной жалобы относительно данного протокола принимаются частично, так из протокола следует, что при осмотре присутствовала не только руководитель общества, но и понятые ФИО3 и ФИО4, хотя ФИО4 является барменом. Однако сведений об измерительном приборе в протоколе действительно не содержится, только указано, что это лазерная рулетка. Сведений о том, кто и как производил замеры, а также результаты отдельных измерительных операций, в протоколе не отражены.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требования ООО «Кафе «Березка» подлежали удовлетворению.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 01 марта 2010г. по делу №А19-23466/09 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий Е.О.Никифорюк

Судьи Т.О.Лешукова

Е.В.Желтоухов