Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя ФИО1 на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 13 декабря 2010 года по делу № А19-18110/2010 по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***> ОГРН <***>) к Отделу Управления Федеральной миграционной службы по Иркутской области и Ленинском районе г.Иркутска (ИНН <***> ОГРН <***>) о признании незаконным и отмене постановления от 18 августа 2010 г. №274238 по делу об административном правонарушении,

(суд первой инстанции судья Куклина Л.А.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился,

от заинтересованного лица: не явился,

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее заявитель, ИП ФИО2) обратился с заявлением к Отделу Управления Федеральной миграционной службы по Иркутской области и Ленинском районе г.Иркутска о признании незаконным и отмене постановления от 18 августа 2010 г. №274238 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 13.12.2010 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу, что административным органом доказан факт совершения предпринимателем правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.16 КоАП РФ.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, указывая на то, что суд неверно применил нормы процессуального права, а именно, суд посчитал необоснованным ссылку на нарушение требований, предусмотренных Федеральным законом №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля».

Заинтересованное лицо в отзыве на апелляционную жалобу с указанными в ней доводами не согласился, указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Стороны своих представителей в судебное заседание не направили. В соответствии с п. 2 ст. 210 АПК РФ, неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Из представленных в материалы дела документов следует, что 09.08.2010 начальником отдела УФМС России по Иркутской области было вынесено распоряжение №11/21-208 о проведении проверки соблюдения миграционного законодательства в отношении рынка «Парус» по адресу: <...>.

Во исполнении данного распоряжения сотрудниками Отдела Управления Федеральной миграционной службы по Иркутской области в Ленинском районе г. Иркутска совестно с сотрудниками ОБЭП по Ленинскому району ОБЭП УВД по г. Иркутску проведена проверка соблюдения миграционного законодательства в принадлежащем индивидуальному предпринимателю ФИО2 в торговом павильоне № 47 Б, расположенном по адресу: <...>, торговая площадка «Парус».

В ходе проверки выявлено, что на торговом месте в павильоне №47Б осуществлял торговую деятельность гражданин Узбекистана ФИО3, который не имел разрешения на работу в Российской Федерации (в частности, им было продано 1 кг. яблок на сумму 100 рублей).

Результаты проверки были зафиксированы актом проверки от 10.08.2010 г. №11/21-208, актом проверочной закупки от 09.08.2010 г., составленным оперуполномоченным отделения БЭП по Ленинскому району ОБЭП УВД по г.Иркутску капитаном милиции ФИО4

По факту нарушения пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», постановления Правительства РФ от 16.12.2009 № 1031 «Об установлении на 2010г. допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации» в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2 в его присутствии 11.08.2010 составлен протокол № 274238 об административном правонарушении.

18.08.2010 г. вынесено постановление №274238 по делу об административном правонарушении, согласно которому ИП ФИО2 привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.18.16 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 350 000 рублей.

Не согласившись с постановлением административного органа, предприниматель оспорил его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности, влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лицам - от трехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 21 Федерального закона от 30.12.2006 № 271-ФЗ «О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг) на рынке продавцы должны в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, иметь в наличии разрешение на осуществление иностранным гражданином на территории Российской Федерации трудовой деятельности.

В статье 2 Закона Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Закон № 115-ФЗ) даны основные понятия, применяемые в целях настоящего Федерального закона, в том числе:

иностранный гражданин - физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства;

трудовая деятельность иностранного гражданина - работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг);

разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Частью 2 статьи 13 названного Закона определено, что работодателем в соответствии с настоящим Законом является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров. В качестве работодателя может выступать, в том числе, иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.

Согласно части 4 данной статьи работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В соответствии с частью 9 статьи 13.1 Закона № 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

На основании части 7 статьи 15 Федерального закона «О розничных рынках..» предоставление торговых мест иностранным гражданам, зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, а также лицам, привлекающим иностранных работников в качестве продавцов, осуществляется управляющей рынком компанией с учетом установленной Правительством Российской Федерации допустимой доли иностранных работников, используемых на рынках.

Подпунктом (в) пункта 1 постановления Правительства Российской Федерации от 16.12.2009 № 1031 «Об установлении на 2010 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации» установлено, что для такого вида деятельности, как розничная торговля в палатках и на рынках, квота установлена в размере 0% общей численности работников, используемых хозяйствующими субъектами.

В рассматриваемом случае проведенной проверкой был выявлен факт допуска индивидуальным предпринимателем, не имеющем разрешения на привлечение и использование труда иностранных рабочих.

Системный анализ диспозиции части 1 статьи 18.16 КоАП РФ и положений Закона о розничных рынках позволяет сделать вывод о том, что допуск индивидуальным предпринимателем, не имеющим разрешения на привлечение и использование труда иностранных рабочих, подпадает под признаки рассматриваемого правонарушения.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

Судом апелляционной инстанции надлежащим образом проанализированы все представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, в том числе: протокол об административном правонарушении от 11.08.2010 № 274238; акт проверки от 10.08.2010 № 11/21-208, акт проверочной закупки от 09.08.2010 г., письменное объяснение гражданина Узбекистана ФИО3 от 10.08.2010, письменное объяснение предпринимателя ФИО1 от 10.08.2010, постановление от 10.08.2010 о привлечении ФИО3 к административной ответственности, предусмотренной статьей 8.10 КоАП РФ, постановление от 18.08.2010 о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.16 КоАП Российской Федерации.

Допуск гражданина Узбекистана ФИО3 к торговле товарами в павильоне №47Б свидетельствует о ненадлежащем исполнении предпринимателем своих обязанностей и его вине в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 8.16 КоАП РФ.

Таким образом, ответчиком выявлен факт нарушения заявителем требований положений Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации», за что предусмотрена административная ответственность частью 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Вина заявителя в совершении вменяемого административного правонарушения доказана материалами дела, поскольку у заявителя имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч. 1 ст. 18.16 КоАП предусмотрена административная ответственность, но он не предпринял все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд первой инстанции обоснованно принял решение о снижении размера административного наказания до 350 000 руб., учитывая отсутствие отягчающих обстоятельств и возможность применения смягчающих ответственность обстоятельства.

Пунктом 4 статьи 6 Федерального закона РФ от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка относится к оперативно-розыскным мероприятиям.

Часть 7 ст. 13 Закона № 144-ФЗ устанавливает обязательность утверждения руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, проведение проверочной закупки.

Системное толкование изложенных норм права позволяет сделать вывод о том, что требование, закрепленное ч. 7 ст. 13 указанного Закона, может рассматриваться как одна из форм ведомственного контроля за законностью оперативно-розыскной деятельности.

Как следует из материалов дела, проверка соблюдения миграционного законодательства была осуществлена сотрудниками Управления Федеральной миграционной службы по Иркутской области совместно с сотрудником Управления по налоговым преступлениям ГУВД по Иркутской области на основании поручения зам. начальника Управления Федеральной миграционной службы по Иркутской области от 20.01.2009 г.

Частью 4 статьи 1 Федерального закона № 294-ФЗ установлено, что особенности организации и проведения проверок при осуществлении таможенного, антимонопольного, экспортного контроля, контроля и надзора в сфере миграции, контроля в сфере рекламы, государственного контроля (надзора) за деятельностью саморегулируемых организаций, лицензионного контроля, государственного контроля и надзора в области обеспечения транспортной безопасности, государственного строительного надзора, контроля и государственного надзора в области связи, контроля в области обращения и защиты информации, контроля и надзора за обеспечением защиты государственной тайны, государственного контроля регулирования цен (тарифов) и надбавок к ним, контроля за соблюдением стандартов раскрытия информации субъектами естественных монополий, контроля за соблюдением стандартов раскрытия информации организациями коммунального комплекса, контроля за оборотом оружия, боеприпасов и патронов к нему, контроля за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, контроля и надзора в сфере труда, государственного надзора и контроля в области обеспечения безопасности дорожного, железнодорожного, воздушного движения, судоходства, государственного контроля и надзора за промышленной безопасностью, надзора за безопасностью гидротехнических сооружений, надзора по ядерной и радиационной безопасности, проверок готовности теплоснабжающих организаций и теплосетевых организаций, потребителей тепловой энергии, а также муниципальных образований к отопительному периоду в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомления о проведении внеплановой выездной проверки, могут устанавливаться другими федеральными законами.

При этом частью 5 статьи 27 Федерального закона № 294-ФЗ предусмотрено, что положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения не применяются до 1 января 2011 года.

Поскольку судом установлено, что в рассматриваемом случае проведена плановая проверка предпринимателя ФИО2 по вопросу соблюдения положений миграционного законодательства, то довод заявителя жалобы о нарушение инспектором порядка проведения проверки, установленных Федеральным законом № 294-ФЗ, (в частности, не направление в течение трех рабочих дней до начала проведения проверки копии распоряжения или приказа руководителя о начале проведения плановой проверки) является несостоятельным.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, соответствуют установленным фактическим обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 13 декабря 2010 года по делу № А19-18110/2010, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 13 декабря 2010 года по делу № А19-18110/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья Д. Н. Рылов

Судьи Г. Г. Ячменёв

Е. О. Никифорюк