Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью «Сервис» ФИО1 (доверенность от 02.03.2020), ФИО2 (доверенность от 02.03.2020),

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием в тестовом порядке системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседание) апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сервис» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 18 февраля 2020 года по делу № А10-8473/2019,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Сервис» (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее - общество, истец, ООО «Сервис») обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с иском к Федеральному государственному казенному учреждению «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Бурятия» (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее - учреждение) о признании торгов - индивидуальный код закупки 191031201071003230100100620017120244 - недействительными, о признании государственного контракта №0302100012019000183-0302100012019000183-1077-277 недействительными и применении последствий недействительности сделки.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 18 февраля 2020 года по делу № А10-8473/2019 в удовлетворении иска отказано.

Истец обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании 12.05.2020 объявлен перерыв до 10 час. 50 мин. 19.05.2020, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании, размещенное в сети «Интернет».

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 26.03.2020, 13.05.2020. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Учреждение, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

ООО «Сервис» заявило об отводе председательствующего по делу судьи Д.В. Басаева.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2020 года в удовлетворении заявленного отвода судьей Басаеву Д.В. отказано.

В соответствии с приказом Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2020 №78 использование системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседание) введено с 20.05.2020.

Дело рассмотрено в судебном заседании 19.05.2020 в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседание) без осуществления видеозаписи в тестовом порядке с осуществлением аудиозаписи судебного заседания (ведением аудиопротокола).

ООО «Сервис» заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Комитета государственной охраны объектов культурного наследия Республики Бурятия.

Между тем на основании части 3 статьи 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В связи с чем представитель общества от заявленного ходатайства о привлечении к участию в деле третьего лица отказался.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 13.08.2019 размещено извещение № 0302100012019000183 о проведении закрытого аукциона.

Номер закупки - № 0302100012019000183.

Заказчиком закупки является ФГКУ «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Бурятия».

Объект закупки - оказание услуг по обследованию технического состояния здания.

Дата и время окончания срока подачи заявок 22.08.2019 10:00.

Начальная (максимальная) цена 850 000 руб.

Идентификационный код закупки - 191031201071003230100100620017120244.

Заказчиком опубликована документация о закрытом аукционе, проект государственного контракта с приложениями, в том числе «Техническое задание».

Согласно протоколу № 0302100012019000183-3 от 27.08.2019 в закупке приняло участие помимо истца еще четыре участника. Победителем аукциона признан ООО «Сервис», предложивший цену 150 000 рублей.

По результатам аукциона на основании протокола от 27.08.2019 № 0302100012019000183-3 учреждением (заказчик) подписан с победителем аукциона ООО «Сервис» (исполнитель) государственный контракт № 0302100012019000183-0302100012019000183-1077-277 от 06.09.2019 (далее - контракт).

Предметом контракта является оказание услуг по обследованию технического состояния здания. Места, срок оказания услуг, объем услуг, требования к услугам указаны в приложении № 1 «Техническое задание».

Согласно пункту 4.1 контракта цена составляет 150 000 руб.

В приложении №1 указан перечень зданий, подвергаемых обследованию технического состояния. Срок оказания услуг - до 30 ноября 2019 года.

Истец полагая, что проведение торгов с нарушением пункта 1 части 1 статьи 31, части 4 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ), привело к недействительности закрытого аукциона и к заключению сделки, заведомо не выполнимой для общества, обратился в суд с иском.

В обоснование иска общество указало следующее.

В соответствии с частью 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 настоящей статьи дополнительных требований к участникам закупок, заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Согласно части 2 статьи 47 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) работы по договорам о выполнении инженерных изысканий, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком или лицом, получившим в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий (далее также - договоры подряда на выполнение инженерных изысканий), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Выполнение инженерных изысканий по таким договорам обеспечивается специалистами по организации инженерных изысканий (главными инженерами проектов). Работы по договорам о выполнении инженерных изысканий, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

Согласно пункту 2 раздела 2 Постановления Правительства РФ от 19.01.2006 № 20 «Об инженерных изысканиях для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства», выполнение работ по обследованию состояния грунтов оснований зданий и сооружений, их строительных конструкций являются специальным видом инженерных изысканий.

Разделом «Объекты исследования» Технического задания к контракту к объектам исследования отнесены фундаменты, ростверки и фундаментные балки.

Заказчиком в аукционной документации не было указано требование к участникам закупочной процедуры об их членстве в СРО, выполняющих инженерные изыскания, в нарушение положений части 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

ООО «Сервис» (ИНН <***>) является членом только одной СРО - Ассоциация проектировщиков саморегулируемая организация «Объединение проектных организаций «ЭкспертПроект». Поскольку ООО «Сервис» не является членом СРО в сфере инженерных изысканий, вышеупомянутые обстоятельства привели к заключению недействительного контракта, неисполнимого для истца.

Истец полагает, что проведение торгов с нарушением пункта 1 части 1 статьи 31, части 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ привело к недействительности электронного аукциона и к заключению сделки, заведомо не выполнимой для ООО «Сервис».

Применительно к положениям статьи 47 Закона № 44-ФЗ, пункта 1 статьи 166, пункта 1 статьи 167, пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) истец указал на то, что заключение контракта на оказание услуг по обследованию технического состояния жилых и нежилых зданий и подготовка заключений по результатам данного обследования лицом, у которого отсутствует членство в СРО, выполняющих инженерные изыскания, нарушает:

1) требования части 2 статьи 47 Градостроительного кодекса РФ, пункта 2 раздела 2 Постановления Правительства РФ от 19.01.2006 № 20 «Об инженерных изысканиях для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства», Письма Минстроя от 20.09.2018 № 38887-ЛС/02;

2) ставит под угрозу безопасность, права и охраняемые интересы неопределенного круга лиц, проживающих и осуществляющих трудовую деятельность в жилых и нежилых зданиях, являющихся предметом обследования.

По результатам рассмотрения иска судом первой инстанции отказа в удовлетворении заявленных требований.

Обжалуемое решение суда первой инстанции основано на положениях пункта 2 статьи 1, статьи 10, пунктов 2, 5 статьи 166, статьи 167, пункта 1 статьи 168, 449 ГК РФ,части 2 статьи 47 ГрК РФ, статьи 8, частей 1, 2, 4 и 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, Постановления Правительства РФ от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям".

Отказывая в иске, суд первой инстанции, установив, что предметом торгов являлось оказание услуг по обследованию технического состояния зданий, исходил из того, что истец, действуя разумно и в своем интересе, приняв участие в торгах, реализовал свою волю. При этом судом не установлено нарушений в действиях заказчика при определении требований к участникам закупки, поскольку во исполнение части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ ответчиком установлены единые требования к участникам закупки, оспариваемая закупка не подпадает под закупки, указанные в дополнительных требованиях к участникам закупки, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 N 99.

По мнению суда первой инстанции, установление требования к участникам закупки о наличии лицензии, членства в СРО необходимо, если выполнение работ, оказание услуг является самостоятельным объектом закупки. Поскольку выполнение инженерных изысканий не являлось самостоятельным объектом закупки, не включение заказчиком при размещении закупки на оказание услуг по обследованию технического состояния зданий требования о наличии у участника закупки членства в СРО в области инженерных изысканий, не противоречит требованиям Закона № 44-ФЗ.

Судом также отклонен довод истца о том, что он не знал требования части 2 статьи 47 Градостроительного кодекса РФ о выполнении работ по договорам на выполнение инженерных изысканий только юридическим лицами, которые являются членами СРО в области инженерных изысканий, поскольку указанное не является основанием для признания торгов недействительными.

Отклоняя доводы истца о недействительности контракта, заключенного по результатам спорных торгов, суд первой инстанции также исходил из того, что действия истца по оспариванию торгов и контракта является недобросовестным поведением с целью уклонения от мер ответственности, предусмотренных Законом № 44-ФЗ и контрактом, поскольку истец обратился с требованиями о признании торгов и контракта недействительными после истечения срока контракта, принятия заказчиком решения о расторжении контракта в одностороннем порядке, направления заказчиком данных об обществе в антимонопольный орган.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

По результатам повторного рассмотрения дела суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения иска, поскольку исполнение спорного контракта и не предполагало проведение инженерных изысканий и, следовательно, не требовало членства в СРО, выполняющихинженерные изыскания.

В силу части 5.2 статьи 48 ГрК РФ договором подряда на подготовку проектной документации может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий. В этом случае указанное физическое или юридическое лицо осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность, качество и полноту выполненных инженерных изысканий. Этим договором также может быть предусмотрено обеспечение получения указанным физическим или юридическим лицом технических условий.

В силу части 1 статьи 47 ГрК РФ инженерные изыскания выполняются для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства. Подготовка проектной документации, а также строительство, реконструкция объектов капитального строительства в соответствии с такой проектной документацией не допускаются без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

Согласно части 2 статьи 47 ГрК РФ работы по договорам о выполнении инженерных изысканий, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком или лицом, получившим в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Частью 2 статьи 48 ГрК РФ предусмотрено, что проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Исходя из приведенных норм Градостроительного кодекса Российской Федерации, исполнитель должен являться одновременно членом СРО проектировщиков и изыскателей, если договором подряда на подготовку проектной документации предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий и указанные инженерные изыскания выполняются лично исполнителем.

Действительно, как указывает ответчик в отзыве на иск, спорный контракт не содержит запрета на привлечение субподрядной организации.

Однако, применительно к тому, что спорный контракт был заключен по результатам закрытого аукциона, проведенного в соответствии с частью 1, пункта 2 части 2 статьи 84, частей 1 и 2 статьи 84.1, статьи 86 Закона № 44-ФЗ, Постановлением Правительства РФ от 27.11.2017 N 1428 "Об особенностях осуществления закупки для нужд обороны страны и безопасности государства", следует признать обоснованной позицию истца о необходимости выполнения работ, являвшихся объектом закупки, лично исполнителем.

Указанное подтверждается содержанием пунктов 2.1. и 2.2, а также раздела 3 контракта, и тем, что спорный контракт, не устанавливая запрета на привлечение субподрядной организации, вместе с тем и не содержит условий, позволяющих исполнителю выполнить работы с привлечением субподрядной организации.

По мнению истца, работы по обследованию фундаментов, ростверков и фундаментных балок (согласно Техническому заданию (Приложение №1 к контракту)) являются специальным видом инженерных изысканий.

Однако согласно Перечню видов инженерных изысканий, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 2006 г. N 20 "Об инженерных изысканиях для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства", к специальным видам инженерных изысканий отнесены работы по обследованию состояния грунтов оснований зданий и сооружений, их строительных конструкций.

Согласно Техническому заданию заключение по итогам обследования должно быть оформлено в соответствии с Приложением Б ГОСТ 31937-2011.

В силу положений пункта 3.3. Раздела 3 ГОСТ-31937-2011 комплексное обследование технического состояния здания (сооружения) включает в себя комплекс мероприятий по определению и оценке фактических значений контролируемых параметров грунтов основания, строительных конструкций, инженерного обеспечения (оборудования, трубопроводов, электрических сетей и др.), характеризующих работоспособность объекта обследования и определяющих возможность его дальнейшей эксплуатации, реконструкции или необходимость восстановления, усиления, ремонта, и включающий в себя обследование технического состояния здания (сооружения), теплотехнических и акустических свойств конструкций, систем инженерного обеспечения объекта, за исключением технологического оборудования.

Пунктом 5.1.3 ГОСТ-31937-2011 предусмотрено, что при обследовании технического состояния зданий и сооружений объектами исследования являются:

- грунты основания, фундаменты, ростверки и фундаментные балки;

- стены, колонны, столбы;

- перекрытия и покрытия (в том числе балки, арки, фермы стропильные и подстропильные, плиты, прогоны и др.);

- балконы, эркеры, лестницы, подкрановые балки и фермы;

- связевые конструкции, элементы жесткости; стыки и узлы, сопряжения конструкций между собой, способы их соединения и размеры площадок опирания.

Следовательно, выполнение работ по обследованию состояния грунтов оснований зданий и сооружений, их строительных конструкций является лишь одним из видов работ, выполнение которых необходимо при комплексном обследовании технического состояния зданий.

Кроме того, согласно пункту 12 Раздела II приказа Минрегиона России от 30 декабря 2009 г. N 624 работы по обследованию конструкций зданий и сооружений относятся к видам работ по подготовке проектной документации, тогда как пунктом 6 раздела I указанного приказа обследование состояния грунтов основания зданий и сооружений относится к видам работ по инженерным изысканиям.

Как следует из материалов дела, Техническим заданием к спорному контракту не предполагалось обследование грунтов оснований зданий и сооружений. Указанное не предусмотрено в разделе «объекты исследования» и в пунктах 1-4 Этапов обследования состояния зданий (т.1 л.д.55-56).

Согласно части 4 статьи 48 ГрК РФ работы по договорам о подготовке проектной документации, внесению изменений в проектную документацию в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 настоящего Кодекса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договоры подряда на подготовку проектной документации), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области архитектурно-строительного проектирования, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Выполнение работ по подготовке проектной документации по таким договорам обеспечивается специалистами по организации архитектурно-строительного проектирования (главными инженерами проектов, главными архитекторами проектов). Работы по договорам о подготовке проектной документации, внесению изменений в проектную документацию в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 настоящего Кодекса, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

Таким образом, поскольку объектами исследования не являлись грунты основания, постольку следует признать, что исполнение спорного контракта и не предполагало проведение инженерных изысканий и, следовательно, не требовало членства в СРО, выполняющих инженерные изыскания, на чем настаивает истец в обоснование своего иска.

Следовательно, позицию истца о том, что оспариваемые торги проведены с нарушением пункта 1 части 1 статьи 31, части 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, что привело к недействительности закрытого аукциона и к заключению сделки, заведомо не выполнимой для ООО «Сервис», нельзя признать обоснованной.

При таких обстоятельствах заявленный иск следует признать необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

С учетом приведенной позиции суда апелляционной инстанции не установлено судебной коллегией наличия оснований для удовлетворения ходатайства общества об истребовании результатов внеплановой проверки в Хабаровском УФАС.

При этом судебная коллегия признает необоснованной позицию суда первой инстанции при отклонении довода истца о том, что он не знал требования части 2 статьи 47 Градостроительного кодекса РФ о выполнении работ по договорам на выполнение инженерных изысканий только юридическим лицами, которые являются членами СРО в области инженерных изысканий.

Как следует из материалов дела, такого довода истцом суду первой инстанции и не заявлялось.

Кроме того, выводы суда первой инстанции о злоупотреблении правом со стороны истца не основаны на материалах дела и сделаны только по формальным основаниям с учетом только того, что истец обратился с требованиями о признании торгов и контракта недействительными после истечения срока контракта, принятия заказчиком решения о расторжении контракта в одностороннем порядке, направления заказчиком данных об обществе в антимонопольный орган.

Как обоснованно указывает заявитель жалобы, такие выводы суда первой инстанции сделаны без учета необходимых для установления для этого обстоятельств, предусмотренных статьей 10 ГК РФ, и не учитывают положения пункта 1 статьи 449 ГК РФ, предусматривающего возможность оспаривания в суде торгов, проведенных с нарушением правил, установленных законом, по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов.

Указанные выводы суда первой инстанции подлежат исключению и не могут быть положены в основу судебного акта, однако не повлекли принятия по существу неправильного решения об отказе в иске.

Согласно пункту 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Доводы истца о нарушении судом первой инстанции принципов равенства и справедливости не нашли своего подтверждения и отклоняются судом апелляционной инстанции.

Иные доводы апеллянта также не принимаются во внимание как не имеющие значения для настоящего спора.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 18 февраля 2020 года по делу № А10-8473/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий Д.В. Басаев

Судьи Е.В. Желтоухов

В.А. Сидоренко