Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью «Защита» и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Республике Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 2 мая 2012 года, принятое по делу №А58-188/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Защита» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным в части решения от 06.10.2011 №13/864,

(суд первой инстанции – А.Н.Устинова),

при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Республики Саха (Якутия):

от заявителя: ФИО1, представитель по доверенности от 12.12.2011 г.;

от налогового органа: не явился, извещён.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Защита» (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее – общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Саха (Якутия) (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее – налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 06.10.2011 № 13/864 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: пункта 1 - привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 47 145 рублей, пункта 2 - начисления пени по налогу на прибыль организаций в размере 1 670 рублей, по налогу на добавленную стоимость в размере 186 110 рублей, пункта 3.1.1 – уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 12 533 рублей, по налогу на добавленную стоимость в размере 976 489 рублей.

Решением от 02 мая 2012 года суд первой инстанции решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Саха (Якутия) от 06.10.2011 № 13/864 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенное на соответствие Налоговому кодексу РФ, признал недействительным пункт 1 полностью, пункт 2 в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 97 054 рублей, пункт 3.1.1 в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 года в размере 503 666 рублей. В удовлетворении остальной части требования отказал.

В обоснование суд первой инстанции указал, что по эпизоду отнесения Обществом в состав внереализационных расходов 2007 года убытков прошлых лет, относящихся к 2004 и 2006 годам следует иметь в виду, что у Общества в 2004 и 2006 годах отсутствовала прибыль, следовательно, отсутствовала налоговая база для исчисления налога на прибыль организаций и соответственно, отсутствует излишнее исчисление налога. Из имеющейся в материалах дела налоговой декларации по налогу на прибыль 2007 год (приложение № 4 «Расчет суммы убытка или части убытка, уменьшающего налоговую базу») следует, что Обществом в соответствии со ст. 283 НК РФ не заявлена сумма перенесенного убытка за 2004 и 2006 годы и учитывая заявительный характер указанного переноса, доводы Общества в данной части не обоснованы. Поскольку Обществу был известен период, к которому данные расходы относятся, в связи с чем, поступление первичных документов в более поздний период не препятствовало Обществу скорректировать расходы прошлого налогового периода.

По эпизоду не учета Инспекцией факта излишне уплаченного НДС в сентябре и декабре 2007 года с сумм оплаты, подлежащей вычету с даты отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) в порядке, предусмотренном п. 8 ст. 172 НК РФ, суд первой инстанции указал, что Инспекцией правомерно установлено занижение налоговой базы за апрель 2007 года в размере 3 099 621 рублей и исчислен НДС в размере 472 823, 55 рублей. Уменьшение сумм налога на установленные налоговые вычеты является правом, а не обязанностью налогоплательщика. Следовательно, наличие документов, обусловливающих применение вычетов, подтверждает лишь наличие у налогоплательщика соответствующего права, но не заменяет его декларирования в размере, учитывающем его применение. Из материалов дела следует, что право на применение налоговых вычетов возникло у Общества в сентябре и декабре 2007 года, данное право Общество может реализовать путем представления уточненных налоговых деклараций за указанные налоговые периоды. В случае самостоятельного учета налоговым органом права на налоговый вычет НДС в периоде их возникновения (в сентябре, декабре 2007 года), по указанным периодам возникнет сумма НДС, подлежащая возмещению из бюджета.

По эпизоду неправомерного предъявления к вычету НДС за 3 квартал 2009 года в размере 503 666, 38 рублей по счетам-фактурам, выставленным ОАО «Амурский кабельный завод» суд первой инстанции пришел к выводу, что обществом правомерно предъявлены налоговые вычеты в размере 503 666 рублей за 3 квартал 2009 года по счетам-фактурам № 373 от 30.01.2009 и № 401 от 30.01.2009, выставленным ОАО «Амурский кабельный завод», так как Инспекцией не учтено то, что приобретенные материалы использованы Обществом при выполнении работ по договору субподряда без номера от 25.05.2009 по строительству объекта: «1-я очередь 318 кв. жилого дома в квартале № 64 г. Якутска», заключенного между Обществом (Субподрядчик) и ООО «Туймаада-Строй» (Генподрядчик), что подтверждается актом выполненных работ по форме КС-2 от 31.12.2010, справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 31.12.2010, счетом-фактурой № 403 от 31.12.2010, книгой продаж за 4 квартал 2010 года. Таким образом, материалами дела подтверждается, что приобретенные материалы использованы для выполнения работ, являющихся объектом обложения НДС, приняты к учету, счета-фактуры соответствуют требованиям пунктов 5, 6 статьи 169 НК РФ. Более того, по аналогичному выводу Инспекции о неправомерном предъявлении к вычету НДС в отношении материалов, приобретенных Обществом у ЗАО «Сталепромышленная компания», изложенному в акте выездной налоговой проверки от 25.07.2011 № 13/50, возражения Общества были приняты и учтены при вынесении оспариваемого решения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 02 мая 2012 года по делу № А58-188/2012 в части отказа о признании недействительным п. 2 решения в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 113 474 рубля и п. 3.1.1 решения в части уплаты недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 472 823,55 рубля. Признать недействительным п. 2 решения от 06.10.2011 № 13/894 в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 113 474 рубля и п. 3.1.1 решения в части уплаты недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 472 823,55 руб. Общество полагает, что налоговый орган должен был учесть не только наличие обязанности исчислить налог с полученной предоплаты в апреле 2007 года в сумме 472 823,55 рублей, но и на наличие права на налоговый вычет в сентябре и декабре 2007 года. Более того, налоговый орган не посчитал, что указанные обстоятельства подлежат отражению в оспариваемом решении, а также не учел суммы завышенного налога при определении реального размера налоговых обязательств. Кроме того, налоговый орган должен был в решении указать не только суммы выявленной в апреле 2007 года недоимки по налогу на добавленную стоимость, но и сумму уменьшения налога в сентябре и декабре 2007 года, предложить уплатить недоимку с учетом сумм уменьшения налога, а также произвести расчет пени, начисленных на обнаруженную недоимку, рассчитанную с учетом сумм уменьшения налога. По расчету Заявителя сумма пени составляет 24 417 рублей.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган также обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить Решение Арбитражного суда PC (Я) от 02.05.2012г. по делу №А58-118/12 в удовлетворенной Заявителю части и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО «Защита». Налоговый орган полагает, что оплата материалов по спорным счетам-фактурам, заявленным к вычету в сумме 503 666 руб. за 3 квартал 2009г., за счет средств Инвестора в рамках Инвестиционного договора, и согласно и. 5.2.4. Инвестиционного договора материалы, приобретенные у ОАО «Амурский кабельный завод», не являются собственностью общества. Затраты Инвестора по приобретению материалов у ОАО «Амурский кабельный завод», произведенные в рамках финансировании по Договору инвестирования, включены в счет оплаты доли финансировании по Договору соинвестирования. Таким образом, условия Договора соинвестирования, не касаются п. 5.2.4. Инвестиционного договора, согласно которому все созданное и закупленное за счет средств, предоставленных Инвестором для строительства Объекта, принадлежит Инвестору. Следовательно, материалы, приобретенные ООО «Защита» у ОАО «Амурский кабельный завод» за счет средств Инвестора, являются частью финансировании доли Инвестора и согласно п. 5.2.4. Инвестиционного не являются собственностью ООО «Защита». В соответствии с указанным ООО «Защита» не имеет права на вычет по НДС по счетам-фактурам ОАО «Амурский кабельный завод». ООО «Защита», являясь субподрядчиком при исполнении договора субподряда, заключенного с ООО «Туймаада Строи», использовало материал, приобретенный Инвестором за счет его средств в рамках инвестиционного договора. Таким образом, выводы суда о подтверждении материалами дела использования кабеля, провода, приобретенного у ОАО «Амурский кабельный завод», при выполнении работ по договору субподряда от 25.05.2009г. не соответствуют имеющимся материалам дела.

На апелляционную жалобу налогового органа поступил отзыв общества, в котором оно просит решение суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа – без удовлетворения. Полагает, что обществом не допущено нарушений при предъявлении НДС к вычету, материалы использованы в деятельности, облагаемой НДС. Отсутствует документальное подтверждение факта передачи материалов инвестором в качестве инвестиционного взноса. По аналогичному выводу предъявления НДС в отношении материалов, приобретенных обществом у ЗАО «Сталепромышленная компания», доводы общества были приняты налоговым органом.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 16.06.2012г., 23.06.2012г.

Судебное заседание проведено с использованием системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Республики Саха (Якутия). Налоговый орган, ходатайствовавший об использовании системы видеоконференцсвязи, представителя в судебное заседание не направил.

Представитель общества в судебном заседании дала пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просила решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части отменить, апелляционную жалобу общества – удовлетворить.

По жалобе налогового органа представитель общества привела возражения согласно доводам отзыва. Просила решение суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа – без удовлетворения.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного лица, участвующего в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью «Защита» зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером ОГРН <***>, что подтверждается свидетельством серия 14 №000200516 (т.1 л.д.146). В соответствии с приказом №9 к от 25.07.2009г. (т.1 л.д.59), директором общества является ФИО2.

Как правильно установлено судом первой инстанции, инспекцией на основании решения зам. начальника Инспекции от 28.12.2010 № 13/137 о проведении выездной налоговой проверки, которое вручено Обществу 18.01.2011 (т.2 л.д.39-40), проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, налога на имущество организаций, земельного налога, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009; правильности исчисления, удержания и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 25.02.2011.

Решением от 18.02.2011 № 13/99 проведение выездной налоговой проверки Общества в связи с необходимостью истребования документов (информации) в соответствии с п. 1 ст. 93.1 Налогового кодекса РФ у контрагентов было приостановлено с 18.02.2011, решение вручено уполномоченному представителю Общества ФИО1 (по доверенности от 10.02.2011 № 14) 18.02.2011 (т.2 л.д.41).

Решением от 18.05.2011 № 13/99 проведение выездной налоговой проверки Общества возобновлено с 18.05.2011, решение вручено уполномоченному представителю Общества ФИО1 18.05.2011 (т.2 л.д.43).

По результатам налоговой проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки от 25.07.2011 № 13/50, который вручен уполномоченному представителю Общества ФИО1 02.08.2012. (т.2 л.д.53-106, далее – акт проверки).

02.08.2011 уполномоченному представителю Общества ФИО1 вручено уведомление № 13/163 о вызове налогоплательщика на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки 06.09.2011 в 11-00 часов (т.3 л.д.2).

22.08.2011 на акт налоговой проверки Обществом представлены возражения от 19.08.2010 № 242.

06.09.2011 состоялось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки при участии уполномоченного представителя Общества ФИО1, по результатам которого Инспекцией вынесены решение № 13/203 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и решение № 13/263 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 06.10.2011, которые вручены уполномоченному представителю Общества ФИО1 07.09.2011 (т.3 л.д.3).

04.10.2011 Инспекцией составлена справка по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, которая вручена уполномоченному представителю Общества ФИО1 05.10.2011 (т.2 л.д.107-107).

05.10.2011 уполномоченному представителю Общества ФИО1 вручено уведомление № 13/184 о вызове налогоплательщика на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля 06.10.2011 в 12-00 часов (т.3 л.д.5).

06.10.2011 материалы налоговой проверки, возражения Общества к акту проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрены начальником Инспекции с участием уполномоченного представителя Общества ФИО1

По результатам рассмотрения материалов проверки начальником налогового органа принято решение от 06.10.2011 № 13/864 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое вручено уполномоченному представителю Общества ФИО1 (по доверенности от 23.08.2011 № 252) 18.10.2011. Указанным решением Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату или неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 года в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в виде штрафа всего в размере 47 145 рублей; начислены пени по состоянию на 06.10.2011 всего в размере 223 651 рублей, в том числе по налогу на прибыль организаций в размере 1 670 рублей, по НДС – в размере 210 528 рублей, по налогу на доходы физических лиц – в размере 8 750 рублей, по ЕСН – в размере 2 703 рублей; Обществу предложено уплатить недоимку по налогам всего в размере 989 042 рублей, в том числе по налогу на прибыль организаций за 2007 год в размере 12 553 рублей, по НДС – в размере 976 489 рублей, в том числе за апрель 2007 года – в размере 472 823 рублей, за 3 квартал 2009 года – в размере 503 666 рублей, штрафы и пени, указанные в решении, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (т.1 л.д.61-131, далее – решение).

Общество 28.10.2011 обратилось в Управление ФНС по Республике Саха (Якутия) с апелляционной жалобой от 28.10.2011 № 398 на решение Инспекции.

Управлением ФНС по Республике Саха (Якутия) по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества на решение Инспекции вынесено решение от 05.12.2011 № 05-22/129/13344, которым апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, оспариваемое решение Инспекции утверждено и вступило в силу с момента утверждения – 05.12.2011 (т.1 л.д.132-140).

Общество, не согласившись с решением налогового органа, обратилось с заявлением в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части, общество и налоговый орган обратились в суд апелляционной инстанции.

Общество оспаривает выводы суда первой инстанции в части эпизода не учета Инспекцией факта излишне уплаченного НДС в сентябре и декабре 2007 года с сумм оплаты, подлежащей вычету с даты отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) в порядке, предусмотренном п. 8 ст. 172 НК РФ.

Налоговый орган оспаривает решение суда первой инстанции в части эпизода предъявления к вычету НДС за 3 квартал 2009 года в размере 503 666, 38 рублей по счетам-фактурам, выставленным ОАО «Амурский кабельный завод».

Эпизод отнесения Обществом в состав внереализационных расходов 2007 года убытков прошлых лет, относящихся к 2004 и 2006 годам, сторонами не оспаривается. Возражений против рассмотрения дела только в обжалуемой части сторонами не заявлено, соответствующих доводов не приведено.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Таким образом, апелляционный суд проверяет решение суда первой инстанции в обжалуемой части.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзыва, заслушав пояснения представителя общества в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Рассматривая дело в части эпизода не учета Инспекцией факта излишне уплаченного НДС в сентябре и декабре 2007 года с сумм оплаты, подлежащей вычету с даты отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) в порядке, предусмотренном п. 8 ст. 172 НК РФ, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела и правильно указано судом первой инстанции, Инспекцией произведено доначисление НДС за апрель 2007 года в размере 472 823, 55 рублей в связи с занижением Обществом налоговой базы по НДС в нарушение п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, п. 1 ст. 54 НК РФ, п. 1 ст. 167 НК РФ на сумму оплаты в счет предстоящих работ в размере 3 099 621 рублей, в т.ч. НДС в размере 472 823, 55 рублей, в нарушение п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, п. 1 ст. 54 НК РФ, п. 1 ст. 167 НК РФ, в том числе на сумму предварительной оплаты в размере 1 636 124 рублей, в т.ч. НДС в размере 249 578, 24 рублей, полученной от ОАО «Южно-Верхоянская горнодобывающая компания» по договору № 321-07 от 12.04.2007, что подтверждается платежным поручением № 246 от 20.04.2007, карточкой субконто по контрагенту за 2007 год – согласно п. 3.3. указанного договора Заказчик (ОАО «ЮВГК») авансирует предстоящие расходы на приобретение материалов и строительных конструкций, транспортировку их на объект, в размере 60 % от договорной цены, отгрузка (выполнение работ) произведена 12.12.2007, что подтверждается актами КС-2 о приемке выполненных работ №№ 3, 4, 6, 2, справкой о стоимости выполненных работ (форма КС-3) № 1 от 12.12.2007 на сумму 4 628 631, 93 рублей, в т.ч. НДС в размере 706 062, 50 рублей, счетом-фактурой № 00000268 от 12.12.2007 на сумму 4 628 631, 93 рублей, в том числе НДС в размере 406 062, 50 рублей; на сумму предварительной оплаты в размере 1 463 497 рублей, в т.ч. НДС в размере 223 245, 31 рублей, полученной от ОАО «Южно-Верхоянская горнодобывающая компания» по договору № 326-07 от 17.04.2007, что подтверждается платежным поручением № 247 от 20.04.2007, карточкой субконто по контрагенту за 2007 год – согласно п. 3.3. указанного договора Заказчик (ОАО «ЮВГК») авансирует предстоящие расходы на приобретение материалов и строительных конструкций, транспортировку их на объект, в размере 60 % от договорной цены, отгрузка (выполнение работ) произведена 12.12.2007, что подтверждается актами КС-2 о приемке выполненных работ №№ 3, 4, 6, 2, справкой о стоимости выполненных работ (форма КС-3) № 1 от 12.12.2007 на сумму 2 341 732, 42 рублей, в т.ч. НДС в размере 357 213, 42 рублей, счетом-фактурой № 00000269 от 12.12.2007 на сумму 2 341 732, 42 рублей, в том числе НДС в размере 357 213, 42 рублей.

В апелляционному суде, как и в суде первой инстанции, общество не оспаривало факт того, что НДС за апрель 2007 года с предварительной оплаты должен быть исчислен. Апелляционному суду, как и суду первой инстанции приведены доводы о том, что налоговый орган, установив в ходе проверки факты завышения НДС, налоговый орган должен был учесть не только наличие обязанности исчислить налог с полученной предоплаты в апреле 2007 года в сумме 472 823,55 рублей, но и на наличие права на налоговый вычет в сентябре и декабре 2007 года. Более того, налоговый орган не посчитал, что указанные обстоятельства подлежат отражению в оспариваемом решении, а также не учел суммы завышенного налога при определении реального размера налоговых обязательств. Кроме того, налоговый орган должен был в решении указать не только суммы выявленной в апреле 2007 года недоимки по налогу на добавленную стоимость, но и сумму уменьшения налога в сентябре и декабре 2007 года, предложить уплатить недоимку с учетом сумм уменьшения налога, а также произвести расчет пени, начисленных на обнаруженную недоимку, рассчитанную с учетом сумм уменьшения налога.

Апелляционный суд, как и суд первой инстанции, отклоняет доводы общества по следующим мотивам.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.

В соответствии с п. 2 ст. 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Согласно п. 1 ст. 167 НК РФ моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено п.п. 3,7 – 11,13 – 15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В случае, если моментом определения налоговой базы является день оплаты, частичной оплаты предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) или день передачи имущественных прав, то на день отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) или на день передачи имущественных прав в счет поступившей ранее оплаты, частичной оплаты также возникает момент определения налоговой базы (п. 14 ст. 167 НК РФ).

Следовательно, получив авансовые платежи (предоплату) в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налогоплательщик обязан включить эти суммы в налоговую базу того налогового периода, в котором эти платежи фактически получены. Не исчисление налога с сумм предварительной оплаты ведет к занижению налоговой базы в периоде получения предварительной оплаты.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 8 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг). Указанные вычеты производятся с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг) (п. 6 ст. 172 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговым агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 – 8 статьи 171 НК РФ.

Таким образом, при отгрузке товаров (работ, услуг) вычетам подлежат только суммы НДС, уплаченные налогоплательщиком в бюджет при получении сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) на основании счетов-фактур, подтверждающих получение сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров, платежного документа, счетов-фактур и первичных документов, подтверждающих соответствующую отгрузку товаров (работ, услуг).

Из указанного следует, что уменьшение сумм налога на установленные налоговые вычеты является правом, а не обязанностью налогоплательщика. Следовательно, наличие документов, обусловливающих применение вычетов, подтверждает лишь наличие у налогоплательщика соответствующего права, но не заменяет его декларирования в размере, учитывающем его применение.

Пунктом 1 ст. 81 НК РФ определено, что при обнаружении налогоплательщиком в поданной им декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что инспекцией правомерно установлено занижение налоговой базы за апрель 2007 года в размере 3 099 621 рублей и исчислен НДС в размере 472 823, 55 рублей. Из материалов дела следует, что право на применение налоговых вычетов возникло у Общества в сентябре и декабре 2007 года, данное право Общество может реализовать путем представления уточненных налоговых деклараций за указанные налоговые периоды. Материалами дела подтверждается, что Обществом 30.12.2011 были представлены уточненные налоговые декларации по НДС за сентябрь и декабрь 2007 года (том 4, л.д. 91 – 94, 99 – 102) с внесением изменений по строке 300 «Сумма налога, исчисленная с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащая вычету с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг» соответственно на сумму 205 993 рублей и 266 831 рублей, всего на сумму 472 824 рублей (в размере, доначисленном Инспекцией за апрель 2007 года).

Апелляционный суд, отклоняя доводы общества и поддерживая выводы суда первой инстанции, также учитывает правовые позиции, отраженные в постановлениях Президиума ВАС РФ от 19.07.2011г. №1621/11, от 26.04.2011г. №23/11, от 09.11.2010г. №6961/10, из которых следует, что вычеты по НДС являются правом налогоплательщика и носят заявительный характер, то есть без отражения вычетов в декларации по НДС предоставление вычета невозможно ни налоговым органом, ни, тем более, судом.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что решение налогового органа по данному эпизоду соответствует законодательству о налогах и сборах и не нарушает права и законные интересы Общества.

Рассматривая дело в части эпизода предъявления к вычету НДС за 3 квартал 2009 года в размере 503 666, 38 рублей по счетам-фактурам, выставленным ОАО «Амурский кабельный завод», суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, Инспекцией доначислен НДС за 3 квартал 2009 года в размере 503 666 рублей в связи с неподтверждением заявленных Обществом налоговых вычетов по НДС по приобретению кабеля у ОАО «Амурский кабельный завод» по счетам-фактурам: № 373 от 30.01.2009 на сумму 1 858 112, 77 рублей, в т.ч. НДС в размере 283 440, 94 рублей; № 401 от 30.01.2009 на сумму 1 443 700, 02 рублей, в т.ч. НДС в размере 220 225, 44 рублей. Инспекция установила, что строительство объекта осуществляется за счет средств Инвестора – ГУП «Комитет по драгоценным металлам и драгоценным камням РС (Я)» и согласно Инвестиционному договору является его собственностью, следовательно, у Заказчика – Общества не возникает объекта налогообложения по данному объекту строительства согласно п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, в связи с чем вычет по НДС по указанным счетам-фактурам может быть заявлен налогоплательщиком – Инвестором в соответствии с п. 6 ст. 171 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 стать 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3,6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно пункту 2 вышеуказанной статьи НК РФ счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи. Ошибки в счетах-фактурах, не препятствующие налоговым органам при проведении налоговой проверки идентифицировать продавца, покупателя товаров (работ, услуг), имущественных прав, наименование товаров (работ, услуг), имущественных прав, их стоимость, а также налоговую ставку и сумму налога, предъявленную покупателю, не являются основанием для отказа в принятии к вычету сумм налога.

Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Таким образом, из анализа вышеуказанных положений статей НК РФ следует, что основанием для предъявления к вычету сумм налога является соблюдение налогоплательщиком совокупности следующих условий: товар (работы, услуги) должны быть приобретены для операций, являющихся объектом обложения НДС, приняты к учету, счета-фактуры должны соответствовать требованиям пунктов 5, 6 статьи 169 НК РФ.

Как следует из оспариваемого решения нарушений положений статей 169, 171, 172 НК РФ Инспекцией не установлено.

Судом первой инстанции правильно установлено, что между инвестором (ГУП «Комитет по драгоценным металлам и драгоценным камням РС (Я)» и заказчиком (ООО «Защита») заключен инвестиционный договор № 03/08-171 от 06.08.2008, в соответствии с которым предметом указанного договора является оказание Обществом организационных работ по проектированию и строительству Объекта совместно с прилегающей территорией, осуществление функций технического Заказчика, за оказанные услуги по настоящему договору Инвестор выплачивает Заказчику вознаграждение в порядке и на условиях, предусмотренных в настоящем договоре. В рамках договора заключено дополнительное соглашение № 1 от 01.10.2009, согласно п. 4.3.8 которого содержание службы Заказчика – ООО «Защита» составляет 10 955 126, 99 рублей, включая НДС (18%), объем расходов на содержание Заказчика рассчитан в соответствии с условиями, указанными в п. 4.5 Инвестиционного договора, в размере, не превышающем 2% от фактически выполненных организованных Заказчиком строительно–монтажных работ по Объекту. Согласно п.п. 5.2.4 Инвестиционного договора все созданное и закупленное за счет средств, предоставленных Инвестором для строительства Объекта, принадлежит Инвестору.

Инвестором в рамках Инвестиционного договора произведено Обществу перечисление денежных средств на общую сумму 3 301 812, 38 рублей без НДС для оплаты по договору поставки кабельно-проводниковой продукции № 55 от 25.11.2008, заключенному между Обществом (Покупатель) с ОАО «Амурский кабельный завод» (Поставщик), что подтверждается платежными поручениями № 1182 от 11.12.2008 на сумму 1 651 772 рублей, № 203 от 25.02.2009 на сумму 1 650 040, 38 рублей; кабель по договору поставки № 55 от 25.11.2008 был приобретен 29.01.2009, 30.01.2009, что подтверждается счетами-фактурами № 373 от 30.01.2009 на сумму 1 858 112, 77 рублей, в т.ч. НДС 283 440, 94 рублей, № 401 от 30.01.2009 на сумму 1 443 700, 02 рублей, в т.ч. НДС 220 225, 44 рублей, товарными накладными № 310 от 29.01.2009, № 419 от 30.01.2009, комплектовочной ведомостью № А-А-000687 от 27.01.2009, железнодорожной накладной серии III № 818413 от 29.01.2009; полученные товары оприходованы Обществом по счету 10.1 «Сырье и материалы».

Налоговым органом в апелляционной жалобе, как и суду первой инстанции, заявлены доводы о том, что оплата материалов по спорным счетам-фактурам, заявленным к вычету в сумме 503 666 рублей за 3 квартал 2009 года, произведена за счет средств Инвестора в рамках Инвестиционного договора; не признается объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (п.п. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ и п.п. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ), в связи с чем, учитывая, что объектом обложения НДС у Общества является лишь сумма вознаграждения за организацию строительства, иные полученные от Инвестора средства не являются доходами, учитываемыми при определении базы для исчисления НДС, следовательно, приобретение материалов, не связано с деятельностью облагаемой НДС, применение налоговых вычетов является неправомерным.

Суд первой инстанции посчитал, что Инспекцией не учтено то, что приобретенные материалы использованы Обществом при выполнении работ по договору субподряда без номера от 25.05.2009 по строительству объекта: «1-я очередь 318 кв. жилого дома в квартале № 64 г. Якутска», заключенного между Обществом (Субподрядчик) и ООО «Туймаада-Строй» (Генподрядчик), что подтверждается актом выполненных работ по форме КС-2 от 31.12.2010, справкой о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 31.12.2010, счетом-фактурой № 403 от 31.12.2010, книгой продаж за 4 квартал 2010 года. Таким образом, материалами дела подтверждается, что приобретенные материалы использованы для выполнения работ, являющихся объектом обложения НДС, приняты к учету, счета-фактуры соответствуют требованиям пунктов 5, 6 статьи 169 НК РФ.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции. Апелляционный суд отмечает, что налоговым органом в апелляционной жалобе подробно раскрываются инвестиционные отношения между обществом и ГУП «Комитет по драгоценным металлам и драгоценным камням РС (Я)», однако, материалы были использованы обществом в рамках иных правоотношений, в которых общество выступало субподрядчиком. Общество являлось законным владельцем материалов и использовало его в облагаемой НДС деятельности, фактически, реализовав материалы ООО «Туймаада-Строй».

На основании изложенного, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что Обществом правомерно предъявлены налоговые вычеты в размере 503 666 рублей за 3 квартал 2009 года по счетам-фактурам № 373 от 30.01.2009 и № 401 от 30.01.2009, выставленным ОАО «Амурский кабельный завод», а решение налогового органа в соответствующей части подлежало признанию недействительным.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, доводы которых проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 02 мая 2012 года по делу № А58-188/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий Е.О.Никифорюк

Судьи Э.П.Доржиев

Э.В.Ткаченко