Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю Ткаченко С.И. (доверенность от 12.01.2017), Яковлевой Т.И. (доверенность от 04.05.2017),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Орион» на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 4 мая 2017 года по делу №А78-1153/2017 (суд первой инстанции – Горкин Д.С.),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Орион» (ИНН 7536063686, ОГРН 1057536104724, далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ИНН 7536033755, ОГРН 1027501158541, далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным постановления от 16.01.2017 № 64/02-05.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 4 мая 2017 года по делу №А78-1153/2017 заявленные требования удовлетворены частично.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 16.01.2017 № 64/02-05, вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью «Орион», в части установления санкции в виде административного штрафа в соответствии с ч.1 ст.14.32 КоАП РФ в размере 1370658,44 руб. признано незаконным. Установлен размер штрафа по постановлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 16.01.2017 № 64/02-05 в сумме 1 142 215,37 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в части установления размера штрафа по постановлению от 16.01.2017 № 64/02-05 в сумме 1 142 215,37 рублей. Полагает, что суд первой инстанции не принял во внимание все обстоятельства, смягчающие ответственность.

Антимонопольный орган в отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласился.

В судебном заседании представители административного органа с жалобой не согласились. Кроме того, указали также на необоснованность обжалуемого судебного акта, поскольку судом не учтены обстоятельства, отягчающие ответственность.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 26.05.2017. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Общество с ограниченной ответственностью «Орион» явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123, частью 2 статьи 210 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что административный орган заявил возражения, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции в полном объеме.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на жалобу, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, заслушав доводы представителей антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Управлением в ходе проводимой проверки установлено, что 20 апреля 2016 года для нужд ГУЗ «Приаргунская ЦРБ» уполномоченным учреждением - ГКУ «ЦМТО» размещен аукцион в электронной форме на поставку аппарата для ультразвуковой диагностики (реестровый № 0891200000316003082).

На участие в аукционе поступило три заявки (ООО «Орион», ИП Судаков А.В., ООО «Ант-мед») все допущены к участию в аукционе (протокол рассмотрения первых частей заявок от 06.05.2016).

10 мая 2016 года в Забайкальское УФАС России поступила жалоба ООО «Нова Медика».

Комиссией Забайкальского УФАС России по рассмотрению жалоб в сфере закупок рассмотрена жалоба ООО «Нова Медика» на нарушение требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее- 44-ФЗ) государственным заказчиком и принято решение о признании жалобы обоснованной.

Материалы дела были переданы в отдел антимонопольного контроля и рекламы, поскольку кроме нарушения 44-ФЗ, содержатся признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Управлением был направлен запрос оператору электронной площадки ООО «РТС-Тендер» о предоставлении информации о том, с какого IP -адреса участники электронного аукциона направляли заявки и принимали участие. В ответ на запрос ООО «РТС-Тендер» предоставило информацию, подтверждающую что ООО «Орион», ИП Судаков А.В. подавали заявку для участия в электронном аукционе с одного и того же IP -адреса (188.75.241.86).

ООО "«Ант-мед»" подавало заявку на участие в электронном аукционе с другого IP - адреса (158.255.184.133).

Участие в аукционе принял 1 участник, снижение цены составило 0,5% от НМЦК, предложена цена исполнения контракта - 2 637 400,00 рублей (протокол проведения электронного аукциона от 10.05.2016).

Заключение контракта по максимально выгодной цене возможно исключительно в случае участия только одного участника.

Указанные действия по выводу Управления содержат признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Решением Забайкальского УФАС от 19.10.2016 ООО «Орион» признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», нарушение выразилось в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах с ИП Судаковым А.В.

Ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий установлена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

По выявленному правонарушению Управлением составлен протокол об административном правонарушении от 15.12.2016 с квалификацией его по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ - заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, либо участие в нем. Данное деяние влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от трех сотых до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Постановлением по делу об административном правонарушении постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 16.01.2017 № 64/02-05 ООО «Орион» было признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 1370658,44 рублей.

Согласно положениям статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения (пункт 1); лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность (пункт 2); виновность лица в совершении административного правонарушения (пункт 3); обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении (пункт 6); иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения (пункт 7).

Данные обстоятельства устанавливаются на основании собранных административным органом доказательств.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, либо участие в немвлечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок от одного года до трех лет; на юридических лиц - от трех сотых до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Судом первой инстанции установлено и заявителем жалобы не оспаривается, что собранные в ходе административного производства УФАС доказательства по делу свидетельствуют о доказанности факта вмененного заявителю правонарушения.

Согласно ч.2 ст. 2.1 КоАП России юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушения которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но указанным лицом не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В п.16.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

В данном случае по указанному правонарушению существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения (состав правонарушения является формальным), а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

Согласно Закону о защите конкуренции сговор на торгах является одним из видов картеля - общественно опасного нарушения антимонопольного законодательства. Подобные действия приводят к искусственному росту цен, отсутствию новых и более качественных товаров, недопущению новых игроков на рынок.

Сговоры на торгах наносят ущерб бюджету и госкомпаниям, поскольку торги не приводят к финансовым результатам, которые могли быть достигнуты в условиях конкуренции.

При таких обстоятельствах, основания для применения по данному делу положений статьи 2.9 КоАП РФ отсутствуют.

Процессуальных нарушений судом первой инстанции не установлено.

Оснований для применения ст.4.1.1 КоАП РФ судом также не установлено.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения административного органа.

Пунктом 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Примечанием 4 к ст.14.31 КоАП РФ определено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При вынесении обжалуемого постановления, Управление пришло к выводу, что в действиях общества отсутствуют как смягчающие, так и отягчающие ответственность обстоятельства. В связи с этим размер наложенного административного штрафа был рассчитан в соответствии с учетом приведенного примечания 4 к ст.14.31 КоАП РФ (базовый) и составил 1370658,44 руб.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции отклоняет доводы административного органа о наличии отягчающих обстоятельств.

Вместе с тем, согласно оспариваемому постановлению до вынесения данного постановления директором ООО «Орион» Бороздиной Т.В. были представлены письменные пояснения. Из данных пояснений следует, что ООО «Орион» к моменту вынесения постановления УФАС, раскаялось в совершенном правонарушении, представив также в УФАС сообщение о принятых мерах по результатам исполнения предписания от 19.10.2016 (исх.№02-05-3902 от 21.10.2016), указав на проведение мероприятий по прекращению и предотвращению правонарушений, подобных выявленным.

В силу п.1 ч.1 ст.4.2 КоАП РФ обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, признаются раскаяние лица, совершившего административное правонарушение.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что при наличии смягчающего ответственность обстоятельства - раскаяния, в данном случае руководствуясь методикой расчета штрафа, приведенной в примечании 4 к ст.14.31 КоАП РФ, штраф должен был составить: 1370658,44- ((2284430,72 (макс.разм.адм.штрафа) - 456886,15 (мин.разм.адм.штрафа)/8)) = 1142215,37 руб.

Таким образом, заявленные требования удовлетворены судом первой инстанции частично - в части установления размера наложенного административного штрафа в сумме 1370658,44 руб. Размер штрафа по обжалуемому постановлению установлен в сумме 1142215,37 руб., в остальной части заявленных требований отказано.

Однако суд первой инстанции не учел также следующее.

В силу части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно п.7 ч.1 ст.4.2 КоАП РФ обстоятельством, смягчающим административную ответственность, признается добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль.

В материалах дела имеется доказательство данного факта - копия сообщения о принятых мерах по результатам исполнения предписания от 02.11.2016, т.е. до даты вынесения Управлением постановления (16.01.2017).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что административный орган указанное обстоятельство достаточными и достоверными доказательствами не опроверг. При этом ссылка УФАС на то обстоятельство, что предписание было исполнено не в полном объеме, поскольку срок его исполнения истекает после первого полугодия 2017 года, отклоняется апелляционным судом. В данном случае такая конструкция, изложенная в предписании, в любом случае ограничивает право заявителя на учет рассматриваемого обстоятельства и не позволяет добровольно исполнить до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения.

В силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, штраф должен быть исчислен следующим образом: 1370 658,44 - ((2 284 430,72 (макс.разм.адм.штрафа) - 456 886,15 (мин.разм.адм.штрафа)) /8) *2 = 913 772,30 руб.

При таких установленных обстоятельствах решение суда первой инстанции на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит изменению с указанием в резолютивной части вместо установленного размера штрафа по постановлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 16.01.2017 №64/02-05 в сумме 1 142 215,37 рублей суммы 913 772,30 рублей.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 4 мая 2017 года по делу №А78-1153/2017 изменить, указав в резолютивной части вместо установленного размера штрафа по постановлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 16.01.2017 №64/02-05 в сумме 1 142 215,37 рублей сумму 913 772,30 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий Д.В. Басаев

Судьи Е.В. Желтоухов

В.Л. Каминский