Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соломиной А.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №5 по Республике Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 29 ноября 2018 года по делу №А58-6341/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кинг-95" (ИНН <***>, ОГРН <***>, место нахождения: 677005 САХА /ЯКУТИЯ/ <...>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №5 по Республике Саха (Якутия) (ИНН <***>, ОГРН <***>, место нахождения: 677000 САХА /ЯКУТИЯ/ <...>) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 69519 от 21.03.2018,

(суд первой инстанции – В.А.Андреев),

при участии в судебном заседании после перерыва:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Кинг-95" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республики Саха (Якутия) (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция) с требованием о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 69519 от 21.03.2018,

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №5 по Республике Саха (Якутия) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 69519 от 21.03.2018, проверенное на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации, признано недействительным. Суд обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы России №5 по Республике Саха (Якутия) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Кинг-95". Взысканы с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №5 по Республике Саха (Якутия) (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Кинг-95" (ИНН <***>, ОГРН <***>) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

В обосновании суд первой инстанции указал, что в отсутствие доказательств взаимозависимости спорных контрагентов и общества представленные налоговым органом доводы и доказательства не позволяют сделать безусловный вывод о наличии в действиях общества нарушений налогового законодательства, создания формальной схемы документооборота.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой (с дополнениями), в которой он просит решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 29.11.2018 по делу № А58-6341/2018 отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований Общества с ограниченной ответственностью «Кинг-95».

Полагает, что представленные обществом документы являются противоречивыми, недостоверными, поскольку участие субподрядчиков в выполнении работ иными лицами, в том числе, контролирующими процесс строительства, не подтверждено, наличие у спорных контрагентов ресурсов, в том числе, трудовых, для выполнения работ также неподтверждено, а у общества имелась возможность самостоятельного выполнения всех заявленных работ. Кроме того, показаниями ФИО1 и ФИО2 подтверждается создание формального документооборота за вознаграждение.

На апелляционную жалобу налогового органа от общества поступил отзыв (с дополнениями), в котором оно соглашается с выводами суда первой инстанции и просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

22 апреля 2019 года от налогового органа поступили пояснения на дополнения к отзыву.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2019 судебное заседание отложено до 14 марта 2019 года.

12 марта 2019 года в составе суда произведена замена судьи Каминского В.Л. на судью Сидоренко В.А.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2019 судебное заседание отложено до 18 апреля 2019 года. 18 апреля 2019 года в судебном заседании объявлен перерыв до 22 апреля 2019 года. 22 апреля 2019 года в судебном заседании объявлен перерыв до 25 апреля 2019 года.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 22.01.2019, 16.02.2019, 16.03.2019, 19.04.2019, 23.04.2019.

Представитель налогового органа в судебном заседании 22 апреля 2019 года дала пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просила решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель общества 22 апреля 2019 года дала пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

После перерыва лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, извещены надлежащим образом.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 25.07.2017 Общество с ограниченной ответственностью "Кинг-95" (далее - заявитель, Общество) представило в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 5 по Республики Саха (Якутия) (далее - налоговый орган, Инспекция) налоговую декларацию за 2 квартал 2017 года.

Заявителем заявлен налоговый вычет по НДС за данный период в размере 10 887 244.56 рублей по четырем контрагентам (ООО «Пеленг» на сумму 971 990,33 рублей, ООО «Промтехстрой» на сумму 3 813 559,32 рублей, ООО « Экспостройдизайн» на сумму 2 841 101,69 рублей, и ООО «Евростройстандарт» на сумму 3 260 593,22 рублей).

С 25.07.2017 по 25.10.2017 налоговым органом в порядке статьи 88 НК РФ была проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации Общества по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2017, о чем составлен акт налоговой проверки от 10.11.2017 №115738.

Акт вручен 17.11.2017 представителю Общества ФИО3 по доверенности от 09.01.2017.

Общество было уведомлено о времени и месте рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки на 20.12.2017 в 10 час. 30 минут извещением от 15.12.2017 №49680.

Общество представило письменные возражения от 18.12.2017 по акту камеральной налоговой проверки.

20.12.2017 акт налоговой проверки, материалы камеральной налоговой проверки, возражения Общества рассмотрены заместителем начальника Инспекции с участием представителя Общества, о чем составлен протокол №115738. В связи с тем, что Обществом представлены возражения в день рассмотрения, была назначена новая дата рассмотрения материалов проверки на 09.01.2018.

Общество уведомлено о времени и месте рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки на 09.01.2018 в 15 час.20 минут извещением от 27.12.2017 №50516.

09.01.2018 по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки с участием представителя Общества ФИО4 принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 09.02.2018 (протокол рассмотрения №115738).

09.02.2018 составлена справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля №415 и вручена представителю Общества 16.02.2018. Одновременно вручено извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 15.02.2018 №52505, дата рассмотрения назначена на 06.03.2018 года в 11-00 час. 16.02.2018 состоялось ознакомление с материалами, представленными во время проведения дополнительных мероприятий, о чем составлен протокол №б/н.

05.03.2018 Обществом в Инспекцию представлены возражения от 02.03.2018 №б/н на справку о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 09.02.2018 №415.

В связи с этим извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 06.03.2018 №53720 направлено Обществу по ТКС.

21.03.2018 акт налоговой проверки, материалы проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, возражения рассмотрены заместителем начальника Инспекции с участием представителей Общества (протокол №115738-2).

В ходе рассмотрения материалов проверки Обществом представлено ходатайство о применении смягчающих обстоятельствах от 21.03.2018, пояснения.

По результатам рассмотрения Инспекцией вынесено решение №69519 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в соответствии с которым:

-Обществу доначислено и предложено уплатить НДС за 2 квартал 2017 года в сумме 10 887 245 рублей.

-Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ в виде штрафа с учетом применения смягчающих обстоятельств в размере 1 088 724,50 рублей.

-Обществу начислены пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 615 785,82 рублей.

28.03.2018 Решение Инспекции вручено представителю Общества по доверенности от 09.01.2018.

В результате анализа представленных Обществом и указанными контрагентами документов Инспекция установила следующие обстоятельства:

28.10.2014 Государственным казенным учреждением «Служба государственного заказчика Республики Саха (Якутия) (далее по тексту - Госзаказчик) и Обществом заключен государственный контракт №0116200007914008590 на выполнение собственными и /или привлеченными силами и средствами строительно-монтажных работ по объекту: Школа на 400 учащихся в с. Усть-Майя Усть-Майского улуса (коробка здания) (далее по тексту -Школа). Цена контракта – 87 136 647,85 рублей, в т.ч. 13 292 031,02 рублей.

При этом, в обязанности Общества по данному контракту (п.3.1.34) входило привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства в размере 15% от цены контракта.

Во исполнение вышеуказанного государственного контракта Общество заключило договор субподряда с ООО «Пеленг» (согласно единому реестру малого предпринимательства является малым предприятием с 01.08.2016) от 03.04.2017 № 14/1 СП/2017, согласно которому ООО «Пеленг» с 03.04.2017 по 29.05.2017 обязуется произвести работы на объекте «Школа». Объем работ определяется локальной сметой -Приложение №1, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора. Стоимость договора составила 6 371 936,60 руб., в т.ч. НДС 971 990,33 рублей.

29.05.2017 между Обществом и ООО «Пеленг» подписан акт о приемке выполненных работ от 29.05.2017 №1, локальная смета №1, справка о стоимости выполненных работ от 29.05.2017 №1 на сумму 6 371 936,60 руб., в т.ч. НДС -971 990.33 рублей.

Согласно Акту о приемке выполненных работ №1 от 29.05.2017, локальной сметы №1 ООО «Пеленг» сдал Обществу следующие виды работ: Наружная отделка: Облицовка стен фасадов зданий плитами «Краспан» на металлическом каркасе, 100 м2 поверхности облицовки. Установка пароизоляционного слоя из пленки полиэтиленовой 100м2 поверхности покрытия изоляции. Изоляция изделиями из волокнистых и зернистых материалов на битуме холодных поверхностей покрытий и перекрытий сверху, 1м3 изоляции. Установка пароизоляционного слоя из пленки полиэтиленовой 100 м2 поверхности покрытия изоляции. Период выполнения работ с 03.04.2017 по 29.05.2017.

ООО «Пеленг» выставило Обществу счет-фактуру от 29.05.2017 №6 за выполненные работы по договору №14/1СП/2017 от 03.04.2017 на объекте Школа на 400 мест в с. Усть-Мая Усть- Майского улуса на сумму 6 371 936,60 руб. , в т.ч. НДС 971 990,33 руб. Счет-фактура подписана от имени руководителя и главного бухгалтера ООО «Пеленг» - ФИО5 (том 5, л.д.77).

В книге покупок Общества по НДС за 2 квартал 2017 года (запись №588) зарегистрирована и отнесена к вычетам счет-фактура от 29.05.2017 №6, полученному от ООО «Пеленг», на сумму 6 371 936,60 руб., в том числе НДС 18% 971 990 руб.

По выписке по расчетному счету Общества установлено перечисление денежных средств в адрес ООО «Пеленг» по платежному поручению № 1739 от 02.06.2017 с назначением платежа «ОПЛАТА ЗА ВЫПОЛНЕННЫЕ РАБОТЫ ПО ДОГОВОРУ СУБПОДРЯДА № 14/1СП/2017 ОТ 03.04.2017 Г. ШКОЛА В С.УСТЬ-МАЯ СУММА 6 371 936,60 рублей в том числе НДС (18%) 971 990,33рублей».

Также налоговым органом было установлено, что в карточке счета 20 в части выполнения строительных работ субподрядными организациями по объекту «Школа на 400 мест в с. Усть-Мая Усть-Майского улуса» отражено принятие выполненных работ ООО «СахаМонтажСтрой» (30.06.2015, по договору субподряда №01/СП/2015 от 20.01.2015), ООО «Идеал 2001» (25.08.2016, 01.11.2016, 15.12.2016, по договору №14-2/СП/2016 от 10.03.2016), ООО «Плазма» (14.12.2016, по договору субподряда №56/1/СП/2016 от 17.08.2016), ООО «Мастерсервис»(15.12.2016, по договору подряда 63/1/СП/2016 от 03.10.2016). ООО «Пеленг» (29.05.2017, по договору №14/1СП/2017 от 03.04.2017).

Исходя из вышеуказанных документов, налоговый орган пришел к выводу В соответствии со ст.93 НК РФ требованием налогового органа от 28.08.2017 №25/1094/54266 (том 5, стр. 7-13) у Общества были истребованы документы подтверждающие совершение указанной сделки.

Обществом с сопроводительным письмом № 139 от 08.09.2017 (вх. № 44367 от 11.09.2017) представлены следующие документы: - карточка счета по контрагенту ООО «Пеленг» за 2 квартал 2017 года; - оборотно-сальдовая ведомость по счету 60 за 2 квартал 2017 года по контрагенту ООО «Пеленг»; - договор субподряда № 14/1СП/2017 от 03.04.2017; - свидетельство о допуске к определенному виду или видам деятельности, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства №0084.01-2017-7734685174-С-258 от 22.06.2015; - счет-фактура № 6 от 29.05.2017, государственный контракт от 28.10.2014 №0116200007914008590 (том 5 стр. 14, 16-21, 49-77).

Вместе с тем, Обществом не были представлены общие журналы работ (КС-6), журналы по технике безопасности, журнал пропуска работников на объект строительства, а также документы, подтверждающие предоставление информации ГКУ «СГЗ РС(Я)» о привлечении на объект субподрядных организаций.

Анализ содержания журнала регистрации инструктажа на рабочем месте по объекту «Школа на 400 мест в с. Усть-Майя Усть-Майского района» свидетельствует, что инструктаж на объекте в основной массе прошли сотрудники ООО «Кинг-95».

Также налоговым органом было установлено, что работы указанные в КС -2 от 29.05.2017 №1 ООО «Пеленг» по объекту: «Школа» Общество выполнило и передало госзаказчику актами о приемке выполненных работ (КС-2) от 02.05.2017 №3, от 25.05.2017 №4 , счет - фактурами от 02.05.2017 №56, от 25.05.2017 №62.

Данные обстоятельства позволили Инспекции сделать вывод о том, что ООО «Пеленг», фактически не выполняло указанные работы, а документы представленные Обществом являются фиктивными и направленными на получение необоснованной налоговой выгоды.

По мнению налогового органа, о формальном документообороте и невозможности выполнения работ со стороны ООО «Пеленг», свидетельствуют следующие обстоятельства.

- Данный контрагент не обладает материальными и трудовыми ресурсами, тогда как само Общество в состоянии выполнить указанный вид работ самостоятельно;

- ООО «Пеленг» зарегистрировано в г. Санкт-Петербург, (основной вид деятельности: 41.2 Строительство зданий и сооружений, является членом СРО Ассоциации «Субъектов строительной сферы «Гарантия оптимальных строительных технологий» с 27.01.2015 за номером СРО-С-258-11012015). Его руководитель и один из учредителей ФИО5 являлся руководителем 4 организаций и учредителем 6 организаций. Справки 2-НДФЛ за 2016 год представлены по 4 физическим лицам, за 2015 год представлены по 4 физическим лицам. Сведения о среднесписочной численности работников:- за 2016 год - 3; - за 2015 год - 3; - за 2014 год - 2; - за 2013 год - 1; - за 2012 год - 1. Имущество, транспортные средства отсутствуют.

- По выписке банков по расчетным счетам ООО «Пеленг» за период с 01.01.2017 по 30.06.2017 установлено, что основные суммы зачисленных денежных средств за 1 полугодие 2017 года поступили от ООО «Кинг-95» и ООО «Сельдорстрой» и в значительном объеме сумма списывается в адреса лиц, подконтрольных ООО «Пеленг»: ИП ФИО5, ИП ФИО6 (бывший коллега, соучредитель), ФИО5, ФИО6, ФИО7 (дочь ФИО5), ФИО8 (племянник, сын ФИО2), ООО «Промтехстрой» (руководитель и учредитель ФИО6), ООО «Якутия-Трейд» (руководитель - ФИО9, учредители – ФИО5, ФИО6), ООО «Якутстройком» (руководитель - ФИО10, зарегистрированная по одному адресу с ФИО5 (ранее зарегистрирован), с ФИО9 (действующая регистрация).

- Первичная налоговая декларация по НДС за 2 квартал 2017г. ООО «Пеленг» представлена 25.07.2017. Подписантом является ФИО5 Сумма налога к уплате в бюджет составила 123 434,00 руб., при этом обороты составили: - налоговая база по ставке 18% -32 507 433 руб.; - сумма НДС - 5 851 338 руб.; - сумма исчисленная с учетом восстановительных сумм налога 5 851 338 руб.;- налоговые вычеты 5 727 904 руб. Доля налоговых вычетов к исчисленной сумме налога составила 98%. По сведениям из раздела 8 налоговой декларации ООО «Пеленг» основные вычеты по НДС заявлены по подконтрольным контрагентам: ООО «Промтехстрой» ИНН <***>, ООО «Якутия- Трейд» ИНН <***>, ООО 'ЯКУТСТРОЙКОМ' ИНН 1435280997,000 "СТРОЙКОМПЛЕКТ" ИНН <***>.

-В ответ на запрос налогового органа, ООО «Пеленг» сопроводительным письмом № 08-33327 от 11.09.2017 представило следующие документы:

-договор субподряда № 14/1СП/2017 от 03.04.2017,

-счет-фактура № 6 от 29.05.2017,

-справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 29.05.2017,

-акт о приемке выполненных работ № 1 от 29.05.2017.

Сравнительный анализ данных документов с документами представленных Обществом показал, что договор и счет-фактура являются не идентичными (договор субподряда, представленный ООО «Пеленг» по объекту «Школа на 400 учащихся в с. Усть-Мая Усть-Майского района», составлен на 8 страницах, подписан Генподрядчиком и Субподрядчиком на каждом листе, договор содержит 16 пунктов условий договора сроком действия - до 31.05.2017. Стоимость договора не определена, ссылкой в п. 2.1 установлено, что стоимость работ определяется на основании актов КС-2, КС-Банковские реквизиты ООО «Пеленг» указаны по расчетному счету, открытому в Филиале «Санкт- Петербургский» АО «Альфа-Банк» (действующий счет, открыт в феврале 2017 года), ООО «КИНГ-95» - по счету, отрытому Якутском отделении № 8603 тогда как договор субподряда № 14/1 СП/2017 от 03.04.2017, представленный ООО «Кинг-95» по объекту «Школа на 400 учащихся в с. Усть-Мая Усть-Майского района», составлен на 5 страницах, подписан Подрядчиком и Заказчиком в заключительной части договора; договор содержит 8 пунктов условий договора сроком действия - до 29.05.2017 Банковские реквизиты ООО «Пеленг» указаны по расчетному счету, открытом в АБ Таатта» а ООО «КИНГ-95» - по счету, отрытому в Якутском отделении № 8603.

При анализе копий счета-фактуры, представленных Обществом и ООО «Пеленг» установлено расхождение Объектов, на которых выполнялись работы (в представленной Обществом указан объект «Школа», а в представленном ООО «Пеленг»

Административное здание интернет-кафе по договору от 10.09.2016.

Счет-фактура, представленная Обществом, подписана от имени руководителя организации и главного бухгалтера - ФИО5; счет-фактура, представленный ООО «Пеленг», подписана от имени руководителя организации - (поле подписи - пустое) -ФИО5, от имени главного бухгалтера - установлена подпись ФИО11

- Допрошенный в качестве свидетеля главный бухгалтер ООО «Пеленг» ФИО11 (протокол допроса № 25/1094/2483 от 01.02.2018) пояснила, что: «налоговую отчетность по НДС за 2017 год по ООО «Пеленг» оформляла на основании переданных ей директором документов. ООО «Пеленг» на объект «Школа в с. Усть-Майя Устъ-Майского района» привлекало субподрядные организации, но какие именно не помнит. По факту неверного указания в счете-фактуре № б от 29.05.2007. наименования выполненных работ, указала на свою ошибку».

На основании изложенного, налоговый орган пришел к выводу о том, что Общество документально не подтвердило факт привлечения субподрядчиков на выполнение строительно-монтажных работ по государственному контракту, а указанные работы выполняло само Общество при отсутствии разумных экономических причин и фиктивности его хозяйственных операций.

По сделкам с контрагентом Общества ООО «Промтехстрой» налоговым органом были установлены следующие обстоятельства.

В соответствии с государственным контрактом № 0716100000216000002-0029735-01 от 29.11.2016, заключенным между Обществом и СВФУ им.М.К. Аммосова заявитель обязался выполнить комплекс подрядных работ по объекту: «Общежитие на 500 мест СВФУ им. М.К. Аммосова в 142 квартале г. Якутска» в соответствии с техническим заданием согласно Приложению № 1.

Цена контракта определена в сумме 391 929 700,00 руб., в том числе НДС 59 785 886,44 руб. (п. 2.1. контракта).

При этом, в обязанности Общества по данному контракту (п.5.24) входило привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства в размере 16% от цены контракта.

Во исполнение вышеуказанного государственного контракта Общество 01.05.2017 заключило договор субподряда № 15/1/СП/2017 с ООО «Промтехстрой» (согласно единому реестру малого предпринимательства является малым предприятием с 01.08.2016 г.) согласно которого последний обязался выполнить работы на объекте «Общежитие на 500 мест СВФУ им. М.К. Аммосова в 142 квартале г. Якутска» в срок до 30.06.2017 по объему и цене определенной локальной сметой.

Обществом сопроводительным письмом от 08.09.201 представлены следующие документы:

-карточка счета по контрагенту ООО «Промтехстрой» за 2 квартал 2017 года;

-оборотно-сальдовая ведомость по счету 60 за 2 квартал 2017 года по контрагенту ООО «Промтехстрой»;

-договор субподряда № 15/1/СП/2017 от 01.05.2017;

-справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 15.06.2017;

-акт о приемке выполненных работ № 1 от 15.06.2017;

-счет-фактура № 88 от 15.06.2017,

-локальная смета № 1.

По запросу налогового органа ООО «Промтехстрой» сопроводительным письмом № 18-10/204908-1 от 12.09.2017 также представлены данные документы.

В соответствии с актом приемки-сдачи выполненных работ и локальной сметой ООО «Промтехстрой» для Общества выполнялись следующие виды работ:

-устройство железобетонных колонн,

-установка колонн на нижестоящие колонны массой до 2 тонн,

-установка монтажных изделий массой до 20 кг,

-устройство железобетонных монолитных стен толщиной 200 мм,

-укладка перемычек,

-кладка наружных стен,

-армирование кладки стен

-установка стальных конструкций и т.д.

В период действия договора, заключенного между ООО «Промтехстрой» и Обществом, согласно записям в журнале общих работ № 1 с 01.05.2017 производилась заливка лестничной клетки по осям.

Согласно представленным общим журналам работ формы РД-11-05-2007: № 1 от 25.09.2016, №2 от 28.08.2017, сведения об иных лицах, кроме Общества, осуществляющих строительство, отсутствуют, В связи с этим, налоговый орган пришел к выводу о том, что выполнение ООО «Промтехстрой» работ в качестве субподрядной организации Общества общими журналами работ не подтверждено.

По представленному журналу регистрации инструктажа на рабочем месте по объекту «Общежитие СВФУ на 500 мест в 142 квартале г. Якутске» инструктаж на объекте прошли сотрудники Общества.

По данным указанного контрагента исходя из расчета по страховым взносам ООО «Промтехстрой» в указанный период привлекались лица из числа трудовых мигрантов в количестве 27 человек - граждан Узбекистана.

Из анализа представленных налоговому органу Управлением по вопросам миграции МВД по РС(Я) № 46/15422 от 09.11.2017 определен перечень 24 физических лиц, которые могли работать в ООО «Промтехстрой» во 2 квартале 2017 года.

Из анализа представленных Управлением по вопросам миграции МВД по РС(Я) №46/15422 от 09.11.2017 определен перечень 24 физических лиц, которые могли работать в ООО «Промтехстрой» во 2 квартале 2017 года.

Из содержания ответа ИФНС России № 17 по г. Москве по поквартальным расчетам по страховым взносам за 2017 год в отношении ООО «Промтехстрой» за период 6 месяцев 2017 года ООО «Промтехстрой» количество физических лиц - получателей дохода: 32 гражданина Узбекистана.

При этом, налоговый орган сопоставил физических лиц, расписавшихся в журнале регистрации инструктажа на рабочем месте по объекту «Общежитие СВФУ на 500 мест в 142 квартале г. Якутске», и данных расчета по страховым взносам ООО «Промтехстрой» и совпадений не установил.

При изучении журнала регистрации инструктажа на рабочем месте и журнала регистрации инструктажа по пожарной безопасности на рабочем месте установлено, что из 19 расписавшихся сотрудников - 11 получали доходы согласно справкам 2-НДФЛ в Обществе за 2016 год либо по сведениям Управления по вопросам миграции МВД РС(Я) приняты на 2017 год в Общество:

-ФИО12 1978г.р.,

-ФИО13 ДД.ММ.ГГГГ г.р.,

-ФИО14 ДД.ММ.ГГГГ г.р.,

-ФИО15 ДД.ММ.ГГГГ г.р.,

-ФИО16 1966г.р.,

-ФИО17 ДД.ММ.ГГГГ г.р.,

-ФИО18 ДД.ММ.ГГГГ г.р.,

-ФИО19 ДД.ММ.ГГГГ г.р.,

-ФИО20 ДД.ММ.ГГГГ г.р.,

-ФИО21 ДД.ММ.ГГГГ г.р.

Остальные записи в журнале являются не читаемыми, либо записаны с искажением первоначальных данных.

Отсутствие отражения в журналах по инструктажу и выполненных работ, по мнению налогового органа, свидетельствует о том, что на объекте производили работы работники Общества, а не указанного контрагента.

Также допрошенный налоговым органом в качестве свидетеля ФИО22-ведущий инженер Дирекции строящихся объектов ФГАОУ ВО «Северо-Восточный университет имени М.К. Аммосова» (ДСО СВФУ), ответственное лицо по объекту «Общежитие на 500 мест СВФУ им. Аммосова в квартале 142 г.Якутска» показал, что с ООО «Промтехстрой» не знаком. Виды выполненных работ ООО «Промтехстрой» требуют обязательной аккредитации СРО. Также даны показания, что по документам Общества никого не привлекало, а Заказчику субподрядчиков в нарушение условий государственного контракта не представляли.

Допрошенный налоговым органом свидетель ФИО23 - доверенное лицо ООО «СтройПодряд» также указал, что все работы выполнены Обществом самостоятельно.

ООО «Промтехстрой» и ее руководитель ФИО23 не знакомы, а на объекте работали только граждане Армении.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО24 - главный специалист отдела надзора за строительством объектов общественного назначения Управления госстройжилнадзора РС(Я), дал показания о том, что все строительно-монтажные работы по возведению каркаса здания выполнены Обществом. По документам иных субподрядных организаций на объекте не было.

Свидетель ФИО25 - прораб Общества со 2 квартала 2017 года на объекте «Общежитие СВФУ им. Аммосова в 142 квартале г. Якутска», указал, что на объекте выполняли работы сформированные бригады из иностранных граждан Армении. Про ООО «Промтехстрой» ничего не знает, с директором не знаком, какие именно работы выполняла данная организация на контролируемом объекте ему неизвестно.

Кроме того, налоговым органом при сравнительном анализе акта выполненных работ №1 от 15.06.2017 ООО «Промтехстрой» с актами выполненных работ №3 от 10.05.2017, №4 от 31.05.2017, №5 от 26.06.2017 Общества» по сдаче работ Заказчику установлены-значительное превышение объемов выполненных работ и значительное превышение стоимости видов работ за единицу.

Исходя из указанного, налоговый орган пришел к выводу о том, что представленные Обществом к проверке документы в обоснование вычетов по НДС не могут быть признаны достоверными и не могут служить основанием для применения налоговых вычетов по НДС, поскольку, собранные Инспекцией доказательства, указывают на то, что выполнение спорных работ не могло быть произведено ООО «Промтехстрой», то есть операции по выполнению работ указанным контрагентом отражены лишь в документах, что свидетельствует об отсутствии разумных экономических причин в действиях Общества, о фиктивности его хозяйственных операций.

По взаимоотношениям Общества с контрагентами ООО «Евростройстандарт» и ООО «Экспостройдизайн» по результатам камеральной налоговой проверки и проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией было установлено:

07.04.2017 между Обществом и ООО «ЕвроСтройСтандарт» (подрядчик) был заключен договор субподряда №14/5сп/2017, по условиям которого подрядчик обязуется произвести работы на объекте «Многофункциональный спортивный зал в с.Верхневилюйск Верхневилюйского улуса». Срок действия договора: 07.04.2017 -30.06.2017. Стоимость выполненных работ составляет 21 375 000,00 рублей, в т.ч. НДС.

По условиям договора установлена предварительная оплата работ в размере 100%. Обеспечение работ материалами и оборудованием несет Общество. По соглашению сторон подрядчик может принять на себя обязанность полностью или частично обеспечить выполнение работ оборудованием.

Заказчиком по объекту строительства «Многофункциональный спортивный зал в с.Верхневилюйск Верхневилюйского улуса» является Государственное казенное учреждение «Служба государственного заказчика Республики Саха (Якутия)» (далее - Заказчик), с которым Заявителем заключен 15.02.2016 Государственный контракт №011620000791010060 (далее -контракт). По условиям контракта Общество обязуется выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами комплекс строительно-монтажных работ на условиях «под ключ» на объекте: «Многофункциональный спортивный зал в с.Верхневилюйск Верхневилюйского улуса» в соответствии с проектной документацией, перечнем выполняемых строительно-монтажных работ по объекту, графиком производства работ. Стоимость работ составляет 181 401 298,00 рублей, в т.ч. НДС.

Согласно акту выполненных работ от 29.06.2017 №1 ООО «Евростройстандарт» выполнены завершающие работы: устройство мелких покрытий, мозаичных покрытий, плинтусов, лаг, плит, подвесных потолков, штукатурка фасадов.

По данному контрагенту Обществом предъявлен вычет по счет фактуре от 29.06.2017 №80 в сумме 3 260 593,22 рублей.

Инспекция в ходе проверки установила, что единственным учредителем и руководителем ООО «Евростройстандарт» является ФИО2, которая также, также является руководителем ООО «Экспостройдизайн» и имеет родственные связи с руководителем и учредителем ООО «Пеленг». Данная организация не является членом СРО.

Согласно сведениям о среднесписочной численности работников за 2015 количество работников составляет 1 человек, за 2016 - 0. Имущество, транспортные средства отсутствуют.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «Евростройстандарт», в том числе в части движения денежных средств, полученных от ООО «Кинг-95» за выполненные работы, свидетельствуют о его транзитном характере. Так, налоговым органоном проанализировано движение по расчетному счету ИП ФИО2 (руководителя контрагента), по результатам которого следует, что в период с 01.01.2017 по 30.09.2017 произведено перечисление денежных средств от ООО «Промтехстрой», ООО «Евростройстандарт», и ООО «Экспостройдизайн».

Согласно налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2017 года доля налоговых вычетов данного Общества к исчисленной сумме НДС составляет 99,4%.

По результатам допроса ФИО2 установлено, что для выполнения работ использовались строительные материалы, приобретенные у ООО AM «Пэтлар», ООО ПК «Авантаж», ООО «Энюнипак», ООО «Рокул-М». Также ФИО2 даны показания что работы ООО «Евростройстандарт», ООО «Экспостройдизайн» по объекту фактически не выполняли, контроль ею не велся, все работы велись Обществом самостоятельно, документы подписывались ФИО2 за вознаграждение в размере 2 000 000 рублей за документооборот.

На основании данных обстоятельств Инспекцией сделан вывод о выполнении указанных работ самим Обществом (сравнительный анализ количества работников Общества и его контрагента, результаты допросов ФИО26, ФИО27 и ФИО1, которые не могут подтвердить выполнение строительных и прочих работ для ООО «Евростройстандарт», в журнале регистрации инструктажа на рабочем месте отсутствуют указание работников данного контрагента.

В отношении контрагента Общества ООО «Экспостройдизайн» налоговым органом установлены следующие обстоятельства.

В проверяемом периоде между Обществом и ООО «ЭкспоСтройдизайн» (подрядчик) 07.04.2017 заключен договор субподряда №14/6СП/2017 от 07.04.2017, по условиям которого подрядчик обязуется произвести работы на объекте «Многофункциональный спортивный зал в с. Верхневилюйск Верхневилюйского улуса». Срок действия договора: 07.04.2017 - 15.06.2017 Стоимость выполненных работ составляет 18 625 000,00 рублей, в т.ч. НДС. По условиям договора производится предварительная оплата выполненных работ в размере 100%. Обеспечение работ материалами и оборудованием несет Общество.

Согласно акту выполненных работ от 29.06.2017 №1 ООО «Экспостройдизайн» выполнены завершающие работы: устройство мелких покрытий, мозаичных покрытий, плинтусов, лаг, плит, подвесных потолков, штукатурка фасадов. По данному контрагенту Обществом к вычету заявлен НДС по счету-фактуре от 14.06.2017 №64 в сумме 2 841 101,69 рублей.

Инспекция в ходе проверки установила, что единственным учредителем и руководителем ООО «Экспостройдизайн» является ФИО2, которая также, также является руководителем ООО «Евростройстандарт», и имеет родственные связи с руководителем и учредителем ООО «Пеленг». Данная организация не является членом СРО.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «Экспостройдизайн», в том числе в части движения денежных средств, полученных от ООО «Кинг-95» за выполненные работы, свидетельствуют о его транзитном характере. Так, налоговым органоном проанализировано движение по расчетному счету ИП ФИО2 (руководителя контрагента), по результатам которого следует, что в период с 01.01.2017 по 30.09.2017 произведено перечисление денежных средств от ООО «Промтехстрой», ООО «Евростройстандарт», и ООО «Экспостройдизайн».

По результатам допроса ФИО2 установлено, что для выполнения работ использовались строительные материалы, приобретенные у ООО AM «Пэтлар», ООО ПК «Авантаж», ООО «Энюнипак», ООО «Рокул-М». Также ФИО2 даны показания что работы ООО «Экспостройдизайн» по объекту фактически не выполняли, контроль ею не велся, все работы велись Обществом самостоятельно, документы подписывались ФИО2 за вознаграждение в размере 2 000 000 рублей за документооборот.

На основании данных обстоятельств Инспекцией сделан вывод о выполнении указанных работ самим Обществом (сравнительный анализ количества работников Общества и его контрагента, результаты допросов ФИО26 ФИО27 и ФИО1 которые не могут подтвердить выполнение строительных и прочих работ для ООО «Экспостройдизайн», в журнале регистрации инструктажа на рабочем месте отсутствуют указание работников данного контрагента.

Указанные обстоятельства, установленные в ходе камеральной проверки позволили налоговому органу сделать вывод что действия Общества направлена на построение искаженных, искусственных договорных отношений, имитацию реальной экономической деятельности ООО «Пеленг», ООО «Промтехстрой», ООО «Экспостройдизайн», ООО «Евростройстандарт», умышленной схемы уклонения от налогообложения, заключающейся в искусственной имитации выполнения работ указанными организациями, в то время как в реальности Общество выполняет подрядные работы самостоятельно.

Данные выводы послужили основанием к принятию оспариваемого решения.

Решением Управления ФНС по Республике Саха (Якутия) от 03.07.2018 №05-17/10696 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, общество оспорило его в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, дополнения к ним, заслушав пояснения представителей сторон в судебных заседаниях, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общество в соответствии со статьей 143 Кодекса, в том числе в спорном налоговом периоде (2 квартале 2017 года), являлось плательщиком НДС.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно статье 173 Кодекса сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Кодекса к налоговым вычетам относится сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость. В соответствии со статьей 172 Кодекса такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия к учету соответствующих товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие требованиям к их составлению и выставлению, предусмотренным пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов и возмещения налога.

Из содержания положений главы 25 Кодекса, регулирующих вычеты по НДС, следует, что такие налоговые вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Суд первой инстанции сослался на ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", такую ссылку апелляционный суд считает ошибочной, поскольку в проверяемом периоде данный закон уже не действовал, вместе с тем, это не привело к неправильным выводам, поскольку в ст. 9 Федерального закон от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" содержатся аналогичные нормы, в том числе о том, что каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом, не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок, требования к обязательным реквизитам первичных учетных документов указаны в ч.2 ст.9 закона №402-ФЗ.

Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Как следует из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 3 Постановления от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (пункт 4 Постановления N 53).

В пункте 9 Постановления N 53 указано, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Учитывая изложенное, а также правила части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о распределении бремени доказывания, соответствующие обстоятельства, послужившие основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, должны быть подтверждены доказательствами, представленными этим органом.

Доказательства, представленные как налоговым органом, так и налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде налогоплательщик заявил налоговые вычеты по НДС в размере 10 887 244,56 рублей по расходам связанных со следующими контрагентами - ООО «Пеленг» на сумму 971 990,33 рублей, ООО «Промтехстрой» на сумму 3 813 559,32 рублей, ООО « Экспостройдизайн» на сумму 2 841 101,69 рублей, и ООО «Евростройстандарт» на сумму 3 260 593,22 рублей.

Из содержания проверки и оспариваемого решения следует, что Обществом были представлены все первичные документы к вышеуказанным договорам и данные расходы учтены в бухгалтерском учете Общества.

Суммы налога по вышеуказанным сделкам, отраженным в книгах покупок, учтены Обществом при исчислении налога на добавленную стоимость и включены в налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за соответствующий налоговый период.

Также по запросам налогового органа указанные контрагенты представили все необходимые документы по совершенным сделкам, их руководители подтвердили реальность выполнения работ по указанным сделкам и представили пояснения по вопросам Инспекции. Также все указанные операции по сделкам с Обществом отражены в бухгалтерском учете контрагентов и включены в налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за соответствующий налоговый период.

Реальность выполненных работ по результатам камеральной проверки налоговым органом подтверждена и не оспаривается.

Как верно отмечено судом первой инстанции, делая вывод о совершении Обществом действий направленных на получение необоснованной налоговой выгоды налоговый орган пришел к выводу том, что указанные контрагенты не имели возможности выполнить указанный объем работ, полученные от Общества денежные средства распределялись контрагентами взаимозависимым и подконтрольным последним организациям, свидетельские показания лиц участвующих в строительстве указанных объектов строительства не смогли достоверно подтвердить наличие работников данных контрагентов Общества, а показания свидетелей подтверждающих выполнение работ являются противоречивыми. Отсутствие осуществления работ на объектах строительства также, по мнению Инспекции, подтверждено отсутствием соответствующих записей в журналах инструктажа и производства работ.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 предусмотрено, что отказ в предоставлении налоговой выгоды – в данном случае в виде возмещения НДС из бюджета, возможен лишь при наличии признаков недобросовестности налогоплательщика или если он был извещен о нарушениях, допущенных контрагентами.

Из разъяснений, изложенных в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 № 138-0, от 15.02.2005 № 93-0, следует, что для подтверждения недобросовестности налогоплательщика необходимо представить подтверждения умышленности совместных действий сторон по сделкам по возмещению НДС из бюджета, фиктивности хозяйственных операций.

Согласно пункта 5 Постановления Пленума N 53 о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Вместе с тем, анализ выводов налогового органа из полученных в результате камеральной налоговой проверки документов, по мнению суда первой инстанции, свидетельствует о том, что Инспекцией с достоверностью не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности Общества.

Апелляционный суд по результатам рассмотрения дела полагает возможным согласиться с данными выводами суда первой инстанции в связи со следующим.

Как верно отмечено судом первой инстанции, тот факт, что полученные от Общества денежные средства в последующем контрагентами направляются другим юридическим лицам, а также частично снимаются в наличной форме расчетов не может ограничивать Общество в праве на налоговый вычет, при том, что налоговым органом не установлено, что полученные от Общества денежные средства впоследствии, через ряд последовательных действий, возвращены самому Обществу или его взаимозависимым лицам (транзитный характер перечисления денежных средств). Тот факт, что контрагенты Общества, полученные в качестве оплаты за оказанные услуги денежные средства перечисляли другим лицам, в том числе и взаимозависимым по отношению к контрагентам, не может определять недобросовестность поведения заявителя в налоговых правоотношениях. Данный вывод сформулирован в письме ФНС РФ от 23 марта 2017 года № ЕД-5-9/547@ «О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды», согласно которого, налоговым органам следует исходить из того, что об умышленных действиях налогоплательщика, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды путем совершения операции с проблемным контрагентом или путем создания формального документооборота с использованием цепочки контрагентов, могут свидетельствовать установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности, в том числе на основании взаимозависимости спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику, обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников сделки (сделок), а также (или) доказательства нереальности хозяйственной операции (операций) по поставке товаров (выполнению работ, оказанию услуг). При этом, при отсутствии доказательств подконтрольности спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику налоговым органам необходимо исследовать и доказывать недобросовестность действий самого налогоплательщика по выбору контрагента и обстоятельств, свидетельствующих о невыполнении соответствующей хозяйственной операции контрагентом налогоплательщика (по первому звену). В этом случае в качестве самостоятельного снования для возложения негативных последствий на налогоплательщика не могут приводиться признаки недобросовестности контрагентов второго и последующих звеньев цепочки перечисления денежных средств по выпискам банков.

Суд первой инстанции правильно учел, что фактов юридической, экономической и иной подконтрольности, в том числе на основании взаимозависимости спорных контрагентов по отношению к Обществу налоговым органом не было установлено.

Также суд первой инстанции посчитал, что отсутствие записей в журнале работ (форма КС-6) содержащих сведений о контрагентах Общества также с достоверностью не может свидетельствовать о том, что указанные работы не могли быть выполнены данными организациями, поскольку данная форма отражает технологическую последовательность, сроки, качество и условия строительно-монтажных работ на объекте и не содержит в себе обязательного указания сведений о привлеченных субподрядчиках.

Апелляционный суд отмечает, что общий журнал работ, утвержденный Приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7, не предусматривает прямо на необходимость указания субподрядчиков, а общий журнал работ по форме КС-6, утвержденный Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 N 71а, такое указание имеет, однако, данный вид документации является рекомендательным.

При этом апелляционному суду дополнительно обществом были представлены формы КС-6а, в которых имеется указание на субподрядчиков и содержатся подписи не только самого общества, но и лиц, со стороны строительного контроля и заказчиков, при этом отсутствие на части этих документов подписей со стороны субподрядчиков не изменяет того обстоятельства, что лица, допрошенные в ходе проверки как представители строительного надзора и представители заказчиков, подписали данные документы, то есть, им об этих субподрядчиках должно быть известно.

Оснований для сомнений в данных документах у апелляционного суда не имеется. Доводы налогового органа о том, что данные документы не представлялись в ходе проверки и суду первой инстанции, не могут быть учтены апелляционным судом, поскольку данные вопросы на обсуждение были поставлены именно апелляционным судом, при этом налоговый орган об экспертной или иной проверке данных документов не просит, а в своих пояснениях от 22.04.2019г. ссылается на имеющиеся в материалах дела протоколы допросов свидетелей.

Суд первой инстанции также указал, что отсутствие сведений в журнале инструктажа работников не может являться самостоятельным основанием для вывода о том, что работы фактически не были выполнены указанным контрагентом. Так требование о ведении данного журнала обусловлен обеспечением соблюдения требований охраны труда и контроля за их выполнением, согласно которому работодатель обязан создать службу охраны труда и вести данный журнал для своих работников, если численность работников превышает 50 человек и организация осуществляет производственную деятельность (ч. 1 ст. 217 ТК РФ). Таким образом, по смыслу данной нормы права следует, что в данном журнале отражаются сведения об инструктаже работников организации осуществляющие производственную деятельность количеством более 50 работников. При этом, проведение инструктажа лицам не являющихся работниками Общества на последнего законом не возложена.

Апелляционный суд с таким выводом в полной мере согласиться не может, поскольку согласно п.2.1.4. Порядка обучения по охране труда и проверки знаний требований охраны труда работников организаций, утвержденного Постановлением Минтруда России, Минобразования России от 13.01.2003 N 1/29, инструктаж проводится не только работниками, но и с командированными работниками сторонних организаций, обучающимися образовательных учреждений соответствующих уровней, проходящими производственную практику (практические занятия), и другими лицами, участвующими в производственной деятельности организации.

Следовательно, инструктаж проводится со всеми лицами, участвующими в производственной деятельности. Вместе с тем, отсутствие сведений в журнале инструктажа работников субподрядчиков, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, не может являться самостоятельным основанием для выводов об отказе в вычетах, данные обстоятельства должны оцениваться в совокупности с иными доказательствами по делу. Апелляционный суд полагает, что при такой оценке данные обстоятельства правильности выводов суда первой инстанции не опровергают в связи со следующим.

Суд первой инстанции правильно указал, что не подтвержден довод налогового органа о том, что контрагенты Общества не имели материальных и технических возможностей осуществления выполненных работ. Как следует из содержания оспариваемого решения налоговый орган установил, что количество работников контрагентов Общества в период 2012- 2016 годы является незначительным. Вместе с тем, спорные правоотношения сторон охватывают период второго квартала 2017 года. Доказательств отсутствия достаточного количества работников у указанных организаций в проверяемый период налоговым органом в материалы дела не представлено. Кроме того, из собранных Инспекции при проведении камеральной проверки сведений, следует, что у ООО «Пеленг» имелись официально оформленные работники более 30 человек (допрос бухгалтера ФИО11), ООО «Промтехстрой» привлекал работников из числа трудовых мигрантов в количестве 33 человек. Данные сведения опровергают утверждение налогового органа об отсутствии технической возможности выполнения указанных работ контрагентами Общества. При этом по условиям договоров субподряда материалы для осуществления работ обеспечивались самим Обществом, а, следовательно, налоговый орган не представил достаточных аргументов необходимости наличия материальной базы у контрагентов для обеспечения выполнения принятых обязательств по договору.

Также суд первой инстанции правомерно не признал достаточным основанием для отказа в признании права на налоговый вычет Обществу несоответствие содержания счет-фактуры представленных заявителем и ООО «Пеленг» в связи со следующим.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, -достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца.

Поскольку Обществом (в данном случае продавцом) представлены в налоговый орган документы, отражающие в полной мере предмет и содержание совершенной сделки, а допрошенный в ходе проверки свидетель (ФИО11) подтвердила допущенную ей ошибку в заполнении данной счет-фактуры, то у суда отсутствуют правовые основания признать представленные Обществом к проверке документы недостоверными.

Несоответствие редакции договора представленных Обществом и ООО «Пеленг», при отсутствии возражений со стороны уполномоченных лиц данных организаций о наличии договорных отношений между сторонами также не может достоверно определять, что данная сделка является недействительной, поскольку все существенные условия договора между сторонами были согласованы.

Поддерживая указанные выводы суда первой инстанции, апелляционный суд также исходит из того, что в материалах дела не имеется доказательств оспаривания данной сделки сторонами.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-и видеозаписи, иные документы и материалы.

Письменными доказательствами в силу ст. 75 АПК РФ являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В силу ч. 5 ст. 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Как правильно отмечено судом первой инстанции, из содержания оспариваемого решения следует, что выводы налогового органа о том, что контрагенты Общества реально не выполняли объем работ на объектах строительства основаны на свидетельских показаниях.

Так, в соответствии с полученными показаниями должностных лиц Общества ФИО28 (руководитель) и ФИО3 (главный бухгалтер) (т.д.11.л.д.74-83) факт наличия обязательственных отношений и выполнение работ по указанным объектам строительства полностью подтвержден.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО24(Т.д.11 л.д.93-96) работавший главным специалистом Управления госстройжилнадзора РС(Я) указал, что в его обязанности входило соответствие строящегося объекта (общежитие Университета)параметрам проектной документации и технических регламентов, нормативных документов в области строительства. При этом на вопрос 13 допроса данный свидетель указал, что на объекте был в декабре 2016, январе 2017 в мае 2017 и в августе 2017. При этом в исполнительно-технической документации указано только Общество (вопрос 16). Данный свидетель подтвердил, что на объекте строительства привлекались трудовые мигранты (скорее всего армяне).

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО23 (т.д.11.л.д. 100-103), пенсионер, доверенное лицо ООО «СтройПодряд» также подтвердил использование трудовых мигрантов на строительстве Общежития Университета (три бригады – 40-50 человек). При этом данный свидетель затруднился ответить, какие именно организации были привлечены для строительства данного объекта.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО22 (т.д.11.л.д. 107-110) ведущий инженер Дирекции строящихся объектов Университета (ответ на вопрос 9) не смог указать в соответствии с каким документом он был назначен ответственным лицом по контролю за строительством данного объекта.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО27 (т.д.11.л.д. 115-119) ответственное лицо Общества за строительным контролем по объекту спортивный зал Верхневилюйского улуса с марта по сентябрь 2017 года на большинство вопросов не смог дать утвердительных ответов подтвердив лишь, что работы на данном объекте выполняло Общество. При этом утвердительных показаний об отсутствии других контрагентов, которые могли выполнить часть работ, данным свидетелем не дано.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО26 (т.д.11.л.д. 124-127) ответственное лицо ГКУ Служба госзаказчика за строительным контролем по объекту спортивный зал Верхневилюйского улуса указал, что не знаком с контрагентами Общества ООО «Евростройстандарт» и ООО «Экспостройдизайн». Вместе с тем, подтвердил факт найма трудовых мигрантов (ответ на вопрос 16) и указал, что выезжал на объект строительства один раз в месяц, в середине июня.

Допрошенный в качестве свидетеля руководитель ООО «Евростройстандарт» и ООО «Экспостройдизайн» ФИО2 (т.д.11.л.д. 135-144) подтвердила наличие договорных обязательств с Обществом по указанному объекту строительства, и факт выполнения работ.

При оценке показаний данного свидетеля на вопрос №99, а именно: «По ООО «Кинг 95» поясняю, что работы по объекту спорт зал в с. Верхневилюйск ООО «Кинг 95» выполнял самостоятельно. Мною контроль не велся, по документообороту все документы представлялись от лица моих организаций ООО «Кинг 95», я их подписывала. Денежные средства от «Кинг 95» я получала в качестве аванса за документооборот», апелляционный суд исходит из следующего.

Суд первой инстанции указал, что учетом отрицания показаний по вопросу 99 допроса, содержания ответов на другие 98 вопросов, запись данного вопроса и ответа, иным способом фиксации ( рукописным, а не машинописным), суд приходит к выводу, что основанием для отказа в налоговом вычете Общества указанный вывод налогового органа основанный на показаниях данного свидетеля по вопросу 99 являться не может.

Апелляционный суд исходит из того, что само по себе отрицание ФИО2 выполнения записи на вопрос №99 не опровергает пояснений налогового органа о том, что эта запись сделана ею. Таким образом, поскольку именно общество заявляет о том, что данное лицо таких показаний не давало, то именно оно и должно это доказывать.

Вместе с тем, оценив ответ свидетеля на вопрос №99, апелляционный суд не может признать его достаточным для выводов о том, что ФИО2 утверждает о невыполнении работ и создании только системы документооборота, поскольку прямо свидетель об этом не утверждает, из буквального прочтения следует, что общество работы выполняло самостоятельно, а ФИО2 не вела своими действиями контроля за работами, но документы составлялись, ею подписывались. При этом относительно полученных денежных средств ФИО2 указала, что это аванс за документооборот, а не плата за фиктивный документооборот, то есть, возможно еще будет плата за сами работы, поскольку в практике гражданского оборота встречается и отдельная оплата за ведение документооборота, как отдельной услуги. Каких-либо иных сведений, позволявших бы сделать достоверный вывод о том, что ФИО2 свидетельствует о фиктивном документообороте при отсутствии реальных хозяйственных операций в протоколе допроса не содержится, наоборот, данное лицо дает вполне развернутые показания по отношениям с различными контрагентами.

Допрошенная в качестве свидетеля ФИО11 – главный бухгалтер ООО «Пеленг» также подтвердила факт наличие обязательственных отношений с Обществом и выполнение работ по договору с Обществом.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что анализ свидетельских показаний, собранных налоговым органом по делу, не позволяет достоверно установить отсутствие выполнения работ контрагентами Общества, а также сформировать безусловный вывод о том, что указанные работы выполнены самим заявителем.

Апелляционным судом подробно изучены показания свидетелей и сделаны выводы о том, что все допрошенные свидетели со стороны спорных контрагентов общества дают вполне подробные показания об осуществляемой ими деятельности, в том числе, по взаимоотношениям с обществом, с указанием периодов взаимоотношений, характера хозяйственных операций. Оснований для выводов о том, что допрошенные лица являются номинальными руководителями и работниками, не владеющими информацией об осуществляемой деятельности, апелляционный суд не находит.

Судом первой инстанции был отклонен довод налогового орган о том, что у Общества не было экономического смысла привлекать субподрядчиков для выполнения работ, которые Общество само могло выполнить, поскольку по смыслу правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Апелляционный суд здесь отмечает, что при наличии выводов о самостоятельном выполнении работ проверяемым налогоплательщиком налоговый орган должен производить соответствующие расчета, которых, по мнению апелляционного суда, налоговым органом надлежащим образом произведено не было, поскольку простое указание на количество работников и техники у общества без анализа актов выполненных работ на предмет трудозатрат (человекочасов) и затрат механизмов с последующим сопоставлением имевшихся ресурсов, строго говоря, расчетом и не является.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы налогового органа о том, что в результате анализа налоговой отчетности спорных контрагентов, установлено, что налоговая отчетность содержит незначительные показатели сумм налогов, исчисленных к уплате в бюджет, поскольку ненадлежащее исполнение контрагентами покупателя товара (работ, услуг) своих обязанностей налогоплательщика не может служить бесспорным доказательством недобросовестности самого покупателя, который не обязан, в силу действующего законодательства, отвечать за действия третьих лиц.

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Таким образом, доказывание умысла состоит в выявлении обстоятельств, свидетельствующих о том, что лицо осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

При этом установление умысла не может сводиться к простому перечислению всех сделок (операций), в результате которых налогоплательщик получил налоговую экономию, а необходимо указывать конкретные действия налогоплательщика (его должностных лиц), которые обусловили совершение правонарушения, и приводить доказательства, которые бы свидетельствовали о намерении причинить вред бюджету.

Пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 определяет, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Пункт 6 статьи 108 НК РФ определяет, что лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Принимая во внимание указанные обстоятельства и учитывая, что налоговый орган в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил достаточных доказательств, подтверждающих необоснованность применения заявленных вычетов НДС, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что при подтвержденном факте выполнения работ, отсутствии доказательств свидетельствующих о групповой согласованности интересов заявителя и спорных контрагентов, выводы Инспекции о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды не основаны на материалах дела, что повлекло неправомерный отказ в предоставлении налоговых вычетов в заявленном Обществом размере и принятием решения о доначислении налога на добавленную стоимость, а также начисление соответствующих пеней и применение налоговых санкций. При этом налоговый орган также не представил доказательств фиктивности хозяйственных операций и умышленности совместных действий по сделкам между Обществом и указанным контрагентами по возмещению НДС из бюджета.

В целом по результатам рассмотрения дела апелляционный суд приходит к выводу, что налоговым органом достаточного количества доказательств в обоснование своей позиции не собрано, доводы надлежащим образом не обоснованы. Таким образом, по материалам дела усматривается, что имеются как обстоятельства, свидетельствующие против общества (указания части свидетелей о том, что им не известны субподрядчики, разночтения в документах, завышение стоимости работ, отсутствие сведений в журнале инструктажа и т.п.), так и обстоятельства, свидетельствующие в пользу общества (подтверждение хозяйственных операций всеми спорными контрагентами, показания их руководителей и работников, не позволяющие усомниться в том, что организации ведут реальную хозяйственную деятельность, наличие необходимого комплекта документов, трудовых ресурсов, отсутствие доказательств согласованности действий и т.п.), и оценивая данную процессуальную ситуацию апелляционный суд исходит из того, что все сомнения толкуются в пользу налогоплательщика, как этого требуют общие принципы юридической ответственности и указанные выше нормы НК РФ.

Апелляционный суд также отмечает, что такая недоказанность обстоятельств дела в результате привела и к тому, что налоговым органом в решении не обосновано и применение п.3 ст.122 НК РФ, поскольку не установлены должностные лица общества, которые по мнению налогового органа совершили умышленные действия по созданию формального документооборота в отсутствие реальных хозяйственных операций, как того требует п.4, п.2 статьи 110 НК РФ.

Таким образом, в рамках камеральной проверки налоговым органом не доказано совершение обществом налогового правонарушения, предусмотренного п.3 ст.122 НК РФ, возможность проверок у налогового органа не исчерпана, в том числе, путем проведения выездной проверки. Арбитражные суды не наделены полномочиями проводить проверки, поэтому оценивают те выводы и доказательства, которые налоговый орган сделал в своем решении и представил суду.

На основании изложенного апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что заявитель правомерно и обоснованно применил налоговый вычет по НДС, а выводы налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по указанным контрагентам являются неправомерными, оспариваемое решение подлежит признанию недействительным, а заявление - удовлетворению.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 29 ноября 2018 года по делу № А58-6341/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Е.О.Никифорюк

Судьи В.А.Сидоренко

Н.В.Ломако