Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) Павлова И.Т. (доверенность от 15.10.2018), открытого акционерного общества «Российские железные дороги» Игнатенко Б.Б. (доверенность от 15.09.2017), Шахматаевой Н.В. (доверенность от 08.08.2017),Дмитрук О.И. (доверенность от 20.10.2017 после перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) и Арбитражного суда Хабаровского края апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24 декабря 2018 года по делу № А58-10283/2018 (суд первой инстанции – Клишина Ю.Ю.),

установил:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727, далее - заявитель, ОАО «РЖД», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1031402052153, ИНН 1435137122, далее - административный орган, УФАС по РС (Я)) о признании незаконным и отмене постановления от 05.10.2018 о назначении административного наказания по делу № 03-101/18-14.31.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Нерюнгринская топливоперерабатывающая компания» (ОГРН 1061434011572, ИНН 1434032159, далее - ООО «НТПК»).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24 декабря 2018 года по делу № А58-10283/2018 заявленные требования удовлетворены.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 05.10.2018 №03-101/18-14.31 о привлечении открытого акционерного общества «Российские железные дороги» к административной отнесенности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ в части назначенного наказания в размере 1 138 308 руб. 27 коп признано незаконным и отменено. Суд назначил открытому акционерному обществу «Российские железные дороги» административное наказание по постановлению от 05.10.2018 №03-101/18-14.31 в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе и дополнениях к жалобе.

Апеллянт считает, что услуги по подключению (присоединению) потребителей к сетям (инфраструктуре) субъекта естественной монополии не образуют отдельного вида экономической деятельности (не составляют самостоятельного товарного рынка), они являются нераздельной частью товарного рынка данного субъекта естественной монополии. Следовательно, рынок оказания услуг по подаче и уборке вагонов не составляет самостоятельного товарного рынка, он является нераздельной частью рынка услуг локомотивной тяги на территории Республики Саха (Якутия).

Судом также не учтено, что согласно санкции части 2 статьи 14.31 КоАП РФ размер административного штрафа подлежит исчислению исходя из суммы выручки правонарушителя ("оборотный" штраф). При этом минимально установленная санкцией сумма штрафа в размере 100 000 рублей может быть назначена только в том случае, когда определенная расчетным методом сумма штрафа окажется меньше указанного размера. Однако суд первой инстанции, вопреки установленным в деле обстоятельствам, счел возможным назначить обществу минимальный размер штрафа, установленный частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, без проведения соответствующих расчетов, чем нарушил положения закона. Таким образом, если учесть доводы суда об определении границ рынка, суду первой инстанции следовало рассчитать размер административного наказания.

ОАО «РЖД» в отзыве и возражениях с доводами апелляционной жалобы не согласилось, полагает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

ООО «НТПК» поддержало доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании 19.02.2019 объявлен перерыв до 11 час. 20 мин. 26.02.2019, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании, размещенное в сети «Интернет».

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 19.01.2019, 20.02.2019. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

ООО «НТПК» явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило. Руководствуясь частью 2 статьи 210, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы,дополнение к апелляционной жалобе, отзывы на жалобу,возражение на дополнение к жалобе,проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, заслушав доводы сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Республике Саха (Якутия) поступило обращение ООО «НТПК» на действия ОАО «РЖД» о нарушении антимонопольного законодательства.

Из содержания заявления и приложенных документов следует, что ОАО «РЖД» нарушены порядок и сроки согласования и утверждения Инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования № 1а ООО «НТПК» на железнодорожной станции Беркакит Дальневосточной железной дороги филиала ОАО «РЖД», протяженностью 149 м, находящегося по адресу: Нерюнгринский район, п. Беркакит, квартал Железнодорожный район АБЗ, кадастровый помер 14:10:210005:652.

Приказом Якутского УФАС России от 10.01.2017 № 1 в отношении ОАО «РЖД» возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам проведенной проверки УФАС по РС(Я) вынесено решение от 19.10.2017 № 03-01/17А (т.2 л.д.11-36), которым ОАО «РЖД» признано нарушившим требования часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушения не выдано в связи с согласованием ОАО «РЖД» Инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования ООО «НТПК», примыкающего к станции Беркакит Дальневосточной железной дороги - филиала ОАО «РЖД».

По результатам административного расследования и на основании решения по делу № 03-01/17А уполномоченным должностным лицом управления в отношении ОАО «РЖД» составлен протокол об административном правонарушении №03-101/18-14.31 (т.2 л.д.115-142), которым вышеназванное деяние общества квалифицировано по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

05.10.2018 антимонопольным органом вынесено постановление, в соответствии с которым ОАО «РЖД» привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 1 138 308 руб.27 коп. (т.2 л.д.154-184).

Полагая, что вынесенное административным органом постановление является незаконным и подлежит отмене, ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением.

Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Часть 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 данного Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются общественные отношения, возникающие в процессе предпринимательской деятельности, при осуществлении которой обязательным является соблюдение таких конституционных принципов, как единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, свобода экономической деятельности, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Объективная сторона правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции содержится запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе действия (бездействие) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 4).

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного административного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон о естественных монополиях) железнодорожные перевозки относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В силу части 2 статьи 4 Закона о естественных монополиях в соответствии с реализуемой по решению Правительства Российской Федерации демонополизации рынка железнодорожных перевозок осуществляется переход от регулирования деятельности субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок к регулированию деятельности субъектов естественных монополий в сфере предоставления услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 № 435-1 ОАО «РЖД», осуществляющее деятельность в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

В силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Приказом ФАС России от 14.06.2005 № 121 ОАО «РЖД» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 %. Доля ОАО «РЖД» на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования составляет более 65 %.

ОАО «РЖД» осуществляет естественно-монопольный вид деятельности - услуги железнодорожных перевозок и услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, в силу статей 3 и 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» является субъектом естественной монополии.

Перечень (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируются государством, утвержден постановлением Правительства РФ от 05.08.2009 № 643 (ред. от 31.12.2016) «О государственном регулировании тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок». В соответствии с данным перечнем к работам (услугам) субъекта естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок относится выполнение на железнодорожном транспорте в местах общего пользования и необщего пользования маневровой работы в пределах железнодорожных станций, подача и уборка вагонов.

Следовательно, ОАО «РЖД» в лице железнодорожной станции Беркакит структурного подразделения Дальневосточной дирекции управления движением структурного подразделения Центральной дирекции управления движением филиала ОАО «РЖД», Беркакитской дистанции пути - структурного подразделении Дальневосточной дирекции инфраструктуры - структурного подразделения Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «РЖД» в силу прямого указания закона занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок, включающем выполнение на железнодорожном транспорте в местах общего пользования и необщего пользования маневровой работы в пределах железнодорожных станций, подачу и уборку вагонов. На ОАО «РЖД» распространяются установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции-запреты.

Материалами дела установлено, что ОАО «РЖД» в лице железнодорожной станции Беркакит - структурного подразделения Дальневосточной дирекции управления движением - структурного подразделения Центральной дирекции управления движением - филиала ОАО «РЖД», Беркакитской дистанции пути - структурного подразделении Дальневосточной дирекции инфраструктуры - структурного подразделения Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «РЖД» является единственной организацией (перевозчиком), осуществляющим услуги по подаче, расстановке на места погрузки, выгрузки и уборке вагонов, маневровую работу (на товарном рынке эксплуатации железнодорожных подъездных путей необщего пользования) в границах железнодорожных путей необщего пользования № 1, 1а ООО «НТПК» своими локомотивами, а также осуществляющей согласование инструкций о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования.

Данные обстоятельства не оспариваются заявителем, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Статьей 1 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» закреплено, что железнодорожный транспорт в Российской Федерации является составной частью единой транспортной системы Российской Федерации. Железнодорожный транспорт в Российской Федерации во взаимодействии с организациями других видов транспорта призван своевременно и качественно обеспечивать потребности физических лиц, юридических лиц и государства в перевозках железнодорожным транспортом, способствовать созданию условий для развития экономики и обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации.

Железнодорожный транспорт в Российской Федерации состоит из железнодорожного транспорта общего пользования, железнодорожного транспорта необщего пользования, а также технологического железнодорожного транспорта организации, предназначенного для перемещения товаров на территориях указанных организаций и выполнения начально-конечных операций с железнодорожным подвижным составом для собственных нужд указанных организаций.

Частью 3 статьи 1 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» определено, что функционирование железнодорожного транспорта осуществляется исходя из следующих принципов: устойчивость работы железнодорожного транспорта: доступность, безопасность и качество оказываемых услуг; развитие конкуренции и становление развитого рынка услуг железнодорожного транспорта; согласованность функционирования единой транспортной системы Российской Федерации.

Целями Закона о защите конкуренции выступают обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1).

Для достижения данных целей хозяйствующие субъекты и органы власти должны действовать в рамках действующего законодательства и не выходить за пределы запретов, установленных антимонопольным законодательством: их поведение не должно быть направлено на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, ущемление или возможности ущемления интересов других лиц.

В соответствии с пунктом 3 статьи 8 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги с учетом требований антимонопольного законодательства.

В силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, признается доминирующим.

Согласно части 1 статьи 9 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

Статьей 10 Гражданского кодекса РФ установлен запрет на осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Реализованная определенная правовая возможность в определенной ситуации при определенных условиях приводит к превышению пределов осуществления права, злоупотреблению правом и, как частный случай, нарушению антимонопольного законодательства.

Нарушение антимонопольного законодательства является злоупотреблением права, то есть превышением пределов осуществления гражданских прав.

Решением Якутского УФАС России по делу № № 03-01/17 А о нарушении антимонопольного законодательства от 19.10.2017 было установлено следующее.

05.09.2016 ООО «НТПК» письмом от 02.09.2016 № 131 в адрес железнодорожной станции Беркакит направлена Инструкция о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования № 1а ООО «НТПК» (далее Инструкция) с приложением копии выписки из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, удостоверяющим проведенную государственную регистрацию прав, технического паспорта железнодорожного пути необщего пользования № 1а протяженностью 149,1 м (вх. № 19 от 05.09.2016).

14.09.2016 ООО «НТПК» письмом от 14.09.2016 № 141 обратилось в железнодорожную станцию Беркакит, напомнив о необходимости проверки и согласования Инструкции в связи с истечением срока его проверки 15.09.2016 и с просьбой о согласовании Инструкции либо о даче мотивированного ответа о причинах ее несогласования (вх. от 14.09.2016 № 29).

30.09.2016 ООО «НТПК» вновь обратилось к начальнику железнодорожной станции Беркакит с письмом от 29.09.2016 № 159 о незамедлительном решении вопроса согласования Инструкции и возврата ее для дальнейшего согласования с другими структурными подразделениями ОАО «РЖД» (вх. от 30.09.2016 № 32).

30.09.2016 Инструкция согласована начальником железнодорожной станции Беркакит Ляшко В.И. и возвращена ООО «НТПК» без каких-либо замечаний. Данное обстоятельство не оспаривается сторонами.

30.09.2016 ООО «НТПК» передало Инструкцию, согласованную начальником железнодорожной станции Беркакит и ревизором движения отдела безопасности и охраны труда О.А. Дедовской, в Беркакитскую дистанцию пути с приложением копии выписки из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. удостоверяющим проведенную государственную регистрацию прав, техническою паспорта железнодорожного пути необщего пользования № 1а протяженностью 149.1 м.

10.10.2016 ООО «НТПК» обратилось к начальнику Беркакитской дистанции пути с письмом № 166 о незамедлительном решении вопроса согласования Инструкции и возврата ее для дальнейшего согласования с другими структурными подразделениями ОАО «РЖД».

17.10.2016 ООО «НТПК» вновь обратилось к начальнику Беркакитской дистанции пути с письмом от 17.10.2016 № 177 о незамедлительном рассмотрении Инструкции.

18.10.2016 начальником Беркакитской дистанции пути возвращена Инструкция ООО «НТПК», со следующими замечаниями:

«1. Стрелочный перевод № 91 лежит на. 4Да -соединительном пути, принадлежит Беркакитской дистанции пути, а также статической отчетности форм ЛГО-1. Л ГУ-4. утвержденных ОАО «РЖД», следовательно, путь необщего пользования ООО «НТПК» начинается с предельного столбика (который установлен в конце стрелочного перевода № 91, на расстоянии 13 метров от заднего стыка крестовины, а в разделе 1.3. 1.4 Инструкции «О порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования № 1а ООО «Нерюнгринская топливоперерабатывающая компания» ООО «НТПК», указано, что граница пути необщего пользования № 1а ООО «НТПК» примыкает и находится на продолжении нуги необщею пользования ООО «НТПК», на расстоянии 350 метров от переднего стыка рамного рельса стрелочного перевода №91.

2. В 1 абзаце раздела 1 «Общие сведения» технического паспорта пути необщего пользования № 1а ООО «Нерюнгринская топливоперерабатывающая компания» находится на расстоянии 350 метров от переднего стыка рампою рельса стрелочного перевода № 91, что не соответствует действительности, и имеет расхождение со значениями места примыкания (пикет, стрелочный перевод) таблицы 1.1. где указано ПКЗ+22,5. Также, соответственно, имеет место расхождение с таблицами 1.2-1.3. 2. 3. Аналогичная информация изложена в разделе 1 Инструкции «О порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщею пользования № 1а ООО «Нерюнгринская топливоперерабатывающая компания» ООО «НТПК».

3. В приложении № 2 к Инструкции отмечено, что продольный профиль составлен по материалам натурной съемки Беркакитской дистанции пути от 23.06.2016 года. Однако, письменные обращения от ООО «НТПК» в адрес ПЧ-23 на проведение данных работ не поступали, соответственно, договор не заключался.

4. В приложении № 1 к Инструкции «О порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования № 1а ООО «НТПК» указана граница пути необщего пользования (в створе со стыком рамного рельса), что не имеет за собой никаких оснований.

Кроме того, путь № 1а фактически является продолжением пути № 1. В связи с чем возникает вопрос о целесообразности согласования отдельной инструкции и эксплуатационного паспорта.

5. Вами по настоящее время не выполнено требование письма № 9163/ДВОСТ от 16.07.2015 за подписью начальника железной дороги Зинченко М.М. о выполнении Технических условий, предоставленного на Ваш исходящий № 60 от 05.06.2015 года.».

Для уточнения данных и принятия решения о согласовании Инструкции и паспорта в адрес ПЧ-23 истребованы следующие документы:

«1. Документ, подтверждающий согласование примыкания путей № 1 и № 1а к инфраструктуре ОАО «РЖД»;

2. разрешение на ввод в эксплуатацию объекта, указанного в ранее предоставленной выписке из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 19.08.2016 г. № 14:19:210005:652;

3. Технический паспорт пути № 1. выполненный подразделением Республиканского центра технической инвентаризации;

4. Технический паспорт пути № 1а, выполненный подразделением Республиканского центра технической инвентаризации;

5. Эксплуатационный паспорт на существующий путь необщего пользования № 1.».

14.11.2016 ООО «НТПК» письмом повторно направило Инструкцию начальнику Беркакитской дистанции пути для проверки и согласования с учетом устранения машинописных опечаток, допущенных в техническом паспорте на путь необщего пользования № 1 а ООО «НТПК» и в продольном профиле, а также указав свои возражения касательно остальных замечаний.

30.11.2016 Беркакитская дистанция пути направила в адрес заявителя письмо о направлении документов о несогласовании Инструкции в центр организации работы железнодорожных станций (ДЦС-6)).

09.12.2016 Тындинский центр организаций работы железнодорожных станций - структурное подразделение Дальневосточной дирекции управления движением - структурного подразделения Центральной дирекции управления движением филиала ОАО «РЖД» письмом сообщил ООО «НТПК» о несогласовании Инструкции с изложением ряда замечаний. В частности, как следует из содержания пункта 1 данного письма «после удлинения пути № 1 ООО «НТПК» на 149.1 м в Инструкцию о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования ООО «НТПК», примыкающего к железнодорожной станции Беркакит, утвержденную 25.02.2011 должны быть внесены изменения в связи с изменением технического оснащения железнодорожного пути необщего пользования либо организована разработка новой инструкции; пунктом 3 указанного письма указано, что «при переработке действующей Инструкции ООО «НТПК» от 25.02.2011 или внесении в нее изменений прошу внести корректировки по границе с путями общего пользования. По представленным Беркакитской дистанцией пути (ПЧ-23) в Тындинский центр организаций работы железнодорожных станций данным технического паспорта дистанции пути, стрелочный перевод №91, расположенный на пути общего пользования № 45 А железнодорожной станции Беркакит принадлежит ОАО «Российские железные дороги».

Согласно пояснениям представителей ОАО «РЖД», данными на заседании Комиссии, в настоящее время согласована Инструкция о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования ООО «НТПК», примыкающего к станции Беркакит Дальневосточной железной дороги - филиала ОАО «РЖД», от 11.07.2017согласно которой полная длина пути необщего пользования ООО «НТПК» от переднего стыка рамного рельса стрелочного перевода № 91 до упора составляет 499,1 м, включая в себя пути № 1 и № 1а.

Также представители ОАО «РЖД» пояснили, что согласования Инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования № 1а ООО «НТПК» с ОАО «РЖД» не требуется, поскольку данный путь 1 а примыкает к первому пути, принадлежащему заявителю.

Частью 4 статьи 16 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» установлено, что порядок обслуживания железнодорожного пути необщего пользования устанавливается его владельцем по согласованию с перевозчиками, осуществляющими перевозки по такому железнодорожному пути.

Нормами статьи 2 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» определено, что железнодорожными путями необщего пользования являются железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

В соответствии со вторым абзацем пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ у каждого железнодорожного пути необщего пользования должны быть технический паспорт, план, его продольный профиль, чертежи сооружений.

В силу части 1 статьи 218 Гражданскою кодекса РФ право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением правовых актов, приобретается этим лицом.

Право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации (статья 219 Гражданского кодекса РФ).

Частью 1 статьи 25 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», действующего в спорный период, установлено, что право собственности на созданный объект недвижимого имущества регистрируется на основании правоустанавливающего документа на земельный участок, на котором расположен этот объект недвижимого имущества, а также разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, если в соответствии с законодательством Российской Федерации требуется получение такого разрешения.

В качестве доказательств, подтверждающих право собственности ООО «НТПК» на железнодорожный путь необщего пользования № 1а, в том числе на стрелочный перевод № 91, заявителем в материалы дела представлены:

разрешение Нерюнгринской районной администрации на ввод объекта в эксплуатацию от 23.03.2011 № RU 14509103-02/2011;

разрешение Нерюнгринской районной администрации на строительство от 09.03.2011 №RU 14509103-1/2011;

свидетельство о государственной регистрации права от 08.04.2011 серии 14-АА № 737982 на объект «База по переработке грузов и железнодорожный тупик. I этап: железнодорожный тупик (подъездной путь необщего пользования) ООО «Нерюнгринская топливоперерабатывающая компания», назначение: железнодорожный тупик, протяженность 350 п. м. инв. № 98 406 552/НР1/013129, лит. 1, адрес объекта: Республика Саха (Якутия), г. Нерюнгри, пгт Беркакит, квартал Железнодорожный, район АБЗ: акт от 15.12.2010 без номера приемки законченного строительства объекта заказчиком организация: ООО «НТПК»;

договор подряда от 29.07.2010 № 122/07, заключенный между ООО «НТПК» и ООО «Межрегиональная техническая компания «ВостокСтройПроект»; локальный сметный расчет от 29.07.2010 № 122;

акт о приемке выполненных работ за декабрь 2010 от 27.07.2010 № 122/07; кадастровый паспорт ГУП PC (Я) «Республиканский центр технического учета и технической инвентаризации» от 18.03.2011;

технический паспорт (инвентарное дело) на объект «База по переработке грузов и железнодорожный тупик I этап: железнодорожный тупик (подъездной путь необщего пользования) ООО «НТПК» ГУП PC (Я) «Республиканский центр технического учета и технической инвентаризации» от 28.03.2011 (инвентарный № 98 406 552/НР1/013129); договор № ЦРИ/04/СА/5381/14/001666 субаренды части земельного участка от 14.11.2014; технический паспорт;

договор на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования от 10.07.2014 № 853, заключенный между заявителем и Тындинским центром организации работы железнодорожных станций - структурного подразделения Дальневосточной дирекции управления движением - структурного подразделения Центральной дирекции управления движением - филиала ОАО «РЖД», в соответствии с которым локомотивом перевозчика осуществляется подача, расстановка на места погрузки, выгрузки и уборка Вс|гонюв_с железнодорожного пути необщего пользования владельца, примыкающего стрелкой № 01 к пути № 45 а станции Беркакит, место примыкания путей общего пользования владельца обозначается знаком «Граница подъездного пути», устанавливаемым в створе с передним стыком рамного рельса нецентрализованного стрелочного перевода № 91 с правой стороны по ходу движения, развернутая длина железнодорожного пути необщего пользования составляет 350 метров;

проектная документация строительства подъездного пути необщего пользования ООО «НТПК» по станции Беркакит от 17.08.2010 ;

технический отчет о производстве топографо-геодезических работ на территории Нерюнгринского района вблизи пгт Беркакит Республики Саха (Якутия), подписанный ООО «Межрегиональная техническая компания «ВостокСтройПроект»;

Инструкция о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования ООО «НТПК», примыкающего к станции Беркакит Дальневосточной железной дороги филиала ОАО «РЖД» с приложениями (схематический план и продольный профиль), утвержденная 25.02.2011 ООО «НТПК». согласованная заместителем начальника Дальневосточной железной дороги по Тындинскому региону филиала ОАО «РЖД» 21.02.2011.

Пунктом 1.7 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных приказом МПС России № 26 от 18.06.2003 установлено, что на каждый железнодорожный путь необщего пользования по окончании строительства и приема такого пути в эксплуатацию составляется инструкция о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования (далее - инструкция).

В случаях, когда железнодорожный путь необщего пользования не принадлежит владельцу инфраструктуры, инструкция разрабатывается владельцем железнодорожного пути необщего пользования и утверждается им по согласованию с владельцем инфраструктуры, к которой примыкает этот путь.

В случаях, когда железнодорожный путь необщего пользования принадлежит владельцу инфраструктуры, инструкция разрабатывается и утверждается владельцем инфраструктуры.

В инструкции указывается характеристика путевого развития железнодорожного пути необщего пользования, весовая норма и длина состава (поезда), допускаемая к обращению на пути необщего пользования, максимально допустимая скорость движения, тип локомотива, порядок маневровых передвижений, положение стрелочных переводов, наличие и расположение устройств сигнализации, нормы закрепления вагонов и другие положения, связанные с обеспечением безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта. Требования инструкции являются обязательными для владельцев и пользователей железнодорожных путей необщего пользования, контрагентов, владельцев инфраструктуры и перевозчиков, осуществляющих работу на этом железнодорожном пути необщего пользования.

При изменении технического оснащения железнодорожного пути необщего пользования или технологии его работы инструкция пересматривается в установленном порядке.

В случае изменения владельца железнодорожного пути необщего пользования утверждается новая инструкция.

Пунктом 12 приложения № 6 «Организация движения поездов на железнодорожном транспорте» «Правил технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации», утвержденных приказом Минтранса России от-21.12.2010 № 286 определено, что при отсутствии у владельца железнодорожного пути необщего пользования железнодорожных станций, техническо-распорядительный акт может не составляться, а порядок использования технических средств при этом устанавливается инструкцией по обслуживанию и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования, которая разрабатывается и утверждается владельцем железнодорожных путей необщего пользования и согласовывается владельцем инфраструктуры.

Статьей 2 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» под инфраструктурой железнодорожного транспорта общего пользования (именуемой в тексте закона «инфраструктура») признается технологический комплекс, включающий в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы и систему-управления движением и иные обеспечивающие функционирование этого комплекса здания, строения, сооружения, устройства и оборудование.

В целях усовершенствования единого порядка по разработке, согласованию и утверждению Инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования, железнодорожном пути, находящемся и ведении функционального филиала или структурного подразделения ОАО «РЖД» и не являющемся железнодорожным путем необщего пользования распоряжением ОАО «РЖД» № 2859р от 23.12.2013 утвержден и введен в действие Порядок разработки, согласования и утверждения в ОАО «РЖД» инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования, а также железнодорожном пути, находящемся в ведении функционального филиала или структурного подразделения ОАО «РЖД» (далее Порядок).

Пунктом 2 Порядка установлено, что Инструкция о порядке обслуживания железнодорожного пути необщего пользования, не принадлежащего ОАО «РЖД». разрабатывается и утверждается владельцем железнодорожного пути необщего пользования.

Инструкция проверяется и согласовывается начальником станции примыкания железнодорожного пути необщего пользования, ревизором (движения) участка, начальником дистанции пути, начальником эксплуатационного локомотивного депо, при обслуживании железнодорожного пути необщего пользования локомотивом ОАО «РЖД», и передается в отдел по работе со станциями центра организации работы железнодорожных станций, который обеспечивает согласование Инструкции:

- начальником отдела по работе со станциями центра организации работы железнодорожных станций;

- начальником отдела коммерческой работы в сфере грузовых перевозок центра организации работы железнодорожных станций (при его отсутствии - заместителем начальника центра организации работы железнодорожных станций по коммерческой работе в сфере грузовых перевозок);

- ревизором по безопасности движения по региону (по хозяйству перевозок);

- начальником центра организации работы железнодорожных станций. Окончательно согласовывает Инструкцию заместитель начальника железной дороги (по территориальному управлению).

Заместитель начальника железной дороги (по территориальному управлению) в зависимости от местных условий вправе поручить окончательное согласование Инструкции заместителю главного инженера железной дороги.

Согласно пункту 12 Порядка Инструкция, изменения и дополнения подлежат проверке и согласованию начальником станции примыкания железнодорожного пути и ревизором (движения), при его отсутствии - ревизором службы движения, в 10-дневный срок. Дальнейшее согласование Инструкции причастными работниками подразделений ОАО «РЖД» должно производиться в 20-дневный срок. Все изменения или дополнения, которые требуется внести в Инструкцию на каждом этапе согласования, оформляются в письменном виде за подписью руководителя согласующего подразделения.

Обобщение замечание возврат Инструкций на доработку осуществляется ответственным исполнителем отдела по работе со станциями центров организации работы железнодорожных станций.

Письмом от 17.11.2016 железнодорожная станция Беркакит - структурное подразделение Дальневосточной дирекции управления движением - структурного подразделения Центральной дирекции управления движением - филиала ОАО «РЖД» сообщила Якутскому УФАС России, что «Инструкция ООО «НТПК» на вновь вводимый путь 1а должна быть проверена и согласована и. о. начальником станции Беркакит Тундыковым Н.С. и ревизором движения Дедовской О.А. в 10-дневный срок, дальнейшее согласование в 20-дневный срок начальником Беркакитской дистанции пути Павловским С.А., начальником оборотного эксплуатационного локомотивного депо станции Беркакит Пегушиным СВ., начальником отдела по работе со станциями Тындинского центра организации железнодорожных станций Головановым А.А., заместителем начальника агентства - начальником отдела коммерческой работы в сфере грузовых перевозок Рождественской Е.А., начальником Тындинского центра организации железнодорожных станций Пискун И.В., ревизором безопасности движения по Тындинскому регион) обслуживания Кураленко М.С., заместителем начальника Дальневосточной железной дороги по Тындинскому региону - филиала ОАО «РЖД» Матющенко В.А.».

В соответствии с положением о Дальневосточной дирекции инфраструктуры структурного подразделения Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «РЖД», утвержденной начальником Центральной дирекции инфраструктуры – филиала ОАО «РЖД» 14.07.2012, Беркакитская дистанция пути является структурным подразделением Дальневосточной дирекции инфраструктуры.

В соответствии с положением о Дальневосточной дирекции управления движением - структурном подразделении Центральной дирекции управления движением филиала ОАО «РЖД» (далее - Дирекция), утвержденным начальником Центральной дирекции управления движением - филиала ОАО «РЖД» 06.09.2010 № ЦД-64. Хабаровский, Владивостокский, Комсомольский и Тындинский центры организации работы железнодорожных станций являются подразделениями Дирекции, в свою очередь, железнодорожные станции Уссурийск, Гродеково, Находка, Находка-Восточная. Ванино, Беркакит, Хабаровск-П являются структурными подразделениями Дирекции.

Таким образом, распоряжением № 2859р на станции примыкания железнодорожного пути необщего пользования (в рассматриваемом случае - железнодорожная станция Беркакит - структурного подразделения Дальневосточной дирекции управления движением - структурного подразделения Центральной дирекции управления движением - филиала ОАО «РЖД», которая является станцией примыкания железнодорожного пути необщего пользования), дистанции пути (в данном случае Беркакитской дистанции пути структурного подразделении Дальневосточной дирекции инфраструктуры структурного подразделения Центральной дирекции инфраструктуры филиала ОАО «РЖД») возложена обязанность по согласованию Инструкции и передаче ее в отдел по рабою со станциями центра организации работы железнодорожных станций. Следовательно, Инструкция ООО «НТПК» должна была быть проверена и согласована начальником железнодорожной станции Беркакит структурного подразделения Дальневосточной дирекции управления движением структурною подразделения Центральной дирекции управления движением - филиала ОАО «РЖД» и ревизором движения в 10-дневный срок.

Дальнейшее внутреннее согласование Инструкции ОАО «РЖД» в лице соответствующих структурных подразделений, в том числе Беркакитской дистанции пути - структурного подразделении Дальневосточной дирекции инфраструктуры - структурного подразделения Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «РЖД» должно производиться в 20-дневный срок всеми причастными подразделениями. При этом все изменения или дополнения, которые требуется внести в Инструкцию на каждом этапе согласования, оформляются в письменном виде за подписью руководителя согласующего подразделения.

Однако, как выше было установлено, Инструкция ООО «НТПК», поступившая в железнодорожную станцию Беркакит 05.09.2016, согласованная ревизором движения отдела безопасности и охраны труда Дедовской О.А., была согласована начальником железнодорожной станции Беркакит Ляшко В.И. и возвращена ООО «НТПК» лишь 30.09.2016.

При этом в рассматриваемом случае изменения или дополнения, которые, по мнению железнодорожной станции Беркакит необходимо было внести в Инструкцию, в письменном виде за подписью руководителя согласующего подразделения - начальника железнодорожной станции Беркакит не оформлены и в материалы дела не представлены. Материалами дела подтверждается факт нарушения ОАО «РЖД» в лице железнодорожной станции Беркакит - структурного подразделения Дальневосточной дирекции управления движением - структурного подразделения Центральной дирекции управления движением - филиала ОАО «РЖД» 10-дневного срока, установленного пунктом 12 Порядка.

В дальнейшем 30.09.2016 ООО «НТПК» передано Инструкцию, согласованную начальником железнодорожной станции Беркакит, в Беркакитскую дистанцию пути, а 18.10.2016 начальник Беркакитской дистанции пути сообщил о несогласовании Инструкции с замечаниями.

В последующем после получения 14.11.2016 от ООО «НТПК» повторно направленной Инструкции с учетом устранения машинописных опечаток, допущенных в~ техническом паспорте на путь необщего пользования № 1а ООО «НТПК» в продольном профиле, Беркакитская дистанция пути 30.11.2016 направила в адрес заявителя письмо о несогласовании Инструкции, о направлении документов в центр организации работы железнодорожных станций (ДЦС-6).

Впоследствии 09.12.2016 Тындинский центр организаций работы железнодорожных станций - структурное подразделение Дальневосточной дирекции управления движением - структурного подразделения Центральной дирекции управления движением - филиала ОАО «РЖД» письмом сообщил ООО «НТПК» о несогласовании Инструкции с изложением ряда замечаний.

Между тем, в соответствии с пунктом 12 Порядка дальнейшее согласование Инструкции причастными работниками подразделений ОАО «РЖД» должно производиться в 20-дневный срок. Все изменения или дополнения, которые требуется внести в Инструкцию на каждом этапе согласования, оформляются в письменном виде за подписью руководителя согласующего подразделения. При этом обобщение замечаний и возврат Инструкций на доработку осуществляется ответственным исполнителем отдела по работе со станциями центров организации работы железнодорожных станций.

Следовательно, в нарушение Порядка, Инструкция, поступившая в Беркакитскую дистанцию пути, фактически находилась на проверке и согласовании в Беркакитской дистанции пути - структурном подразделении Дальневосточной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «РЖД» в период с 30.09.2016 по 18.10.2016, в период с 14.11.2016 по 30.11.2016, то есть за пределами установленного 20-дневного срока, необходимого для согласования также и иными причастными работниками подразделений ОАО «РЖД».

Беркакитская дистанция пути структурное подразделение Дальневосточной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «РЖД» в нарушение Порядка не направила Инструкцию, изменения или дополнения, которые по ее мнению требуется внести в Инструкцию на данном этапе согласования в письменном виде за подписью начальника Беркакитской дистанции пути в отдел по работе со станциями центров организации работы железнодорожных станций (Тындинский центр организаций работы железнодорожных станций - структурное подразделение Дальневосточной дирекции управления движением - структурного подразделения Центральной дирекции управления движением - филиала ОАО «РЖД») для обобщения замечаний и возврата Инструкции на доработку заявителю, самостоятельно направив 18.10.2016 замечания к Инструкции в адрес ООО «НТПК», минуя Тындинский центр организаций работы железнодорожных станций, далее приняв 14.11.2016а Инструкцию с устранением ряда замечаний, и 30.11.2016 сообщив заявителю о несогласовании Инструкции. 01.12.2016 Инструкция с соответствующими документами направлена Беркакитской дистанцией пути в центр организации работы железнодорожных станций (ДЦС-6) для согласования с причастными подразделениями ОАО «РЖД».

Следовательно, Беркакитской дистанцией пути Инструкция ООО «НТПК». поступившая от заявителя 30.09.2016 для проверки и согласования, была направлена в Тындинский центр организации работы железнодорожных станций структурное подразделение Дальневосточной дирекции управления движением -структурного подразделения Центральной дирекции управления движением - филиала ОАО «РЖД» для обобщения замечаний и возврата Инструкции на доработку лишь 01.12.2016, то есть за пределами установленного 20-дневного срока, который необходим был для согласования также и иными причастными работниками подразделений ОАО «РЖД».

В результате неправомерных действий Беркакитской дистанции пути Инструкция с 30.09.2016 по 09.11.2016 находилась на согласовании ОАО «РЖД» в лице соответствующих структурных подразделений в период свыше 20 дней.

Таким образом, материалами дела подтвержден факт нарушения ОАО «РЖД» в лице Беркакитской дистанции пути процедуры согласования Инструкции, установленного пунктами 2, 12 Порядка, которое привело к нарушению сроков согласования Инструкции и прав заявителя.

Кроме того, в ходе рассмотрения заявления и дополнений к нему на предмет правомерности замечаний, изложенных в письме Беркакитской дистанции пути от 18.10.2016, антимонопольным органом усмотрены признаки злоупотребления доминирующим положением.

На запрос Якутского УФАС России от 11.11.2016 № 03/5523 в части представления правоустанавливающих документов на стрелочные переводы Беркакитской дистанции пути Дальневосточная дирекция инфраструктуры структурное подразделение Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «РЖД направила лишь выписку из технического паспорта Беркакитской дистанции пути программы АСУ П., таблицу 1 Сводный отчет, Таблицу 11. Стрелочные переводы, пересечения и переводные брусья, формы АГУ-4 (таблицы 6, 11), форму № ОС-6.

В ходе рассмотрения дела установлено, что стрелочный перевод № 91 принадлежит ООО «НТПК», замечания начальника Беркакитской дистанции пути, изложенные в пунктах №№ 1. 2. 4 письма от 18.10.2016, послужившие одним из оснований для отказа в согласовании Инструкции, могут свидетельствовать о затягивании Беркакитской дистанцией пути сроков согласования Инструкции и уклонении в согласовании Инструкции, требование проведения которого следует из смысла положения пункта 12 Порядка. В свою очередь данные действия свидетельствует о наличии в действиях Беркакитской дистанции пути злоупотребления доминирующим положением и нарушении прав заявителя в сфере его хозяйственной деятельности.

Одним из оснований для отказа Беркакитской дистанцией пути в согласовании Инструкции послужило не выполнение ООО «НТПК» требования письма № 9163/ДВОСТ от 16.07.2015 за подписью начальника железной дороги Зинченко М.М. о выполнении Технических условий, предоставленного на письмо ООО «НТПК» исх. № 60 от 05.06.2015.

Пунктом 1 Письма Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.11.2001 № ДБ-6062/9 «Разъяснение порядка применения действующих нормативных документов по приемке в эксплуатацию законченных строительством объектов» определено, что железные дороги, автомобильные дороги федерального значения, мелиоративные системы, отдельно расположенные гидротехнические сооружения и объекты сельскохозяйственною водоснабжения являются объектами со специфическими условиями функционирования и принимаются в эксплуатацию в соответствии с ведомственными (отраслевыми) документами, согласованными с Госстроем СССР и России. В приемке таких объектов по своей инициативе могут принимать участие представители органов самоуправления.

В пункте 2 статьи 16 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации указано, что строительство и реконструкция железнодорожных путей общего пользования. устройств, предназначенных для погрузки/выгрузки грузов, очистки и промывки вагонов, контейнеров, определение мест примыкания железнодорожных путей необщего пользования к железнодорожным путям общего пользования осуществляются в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта по согласованию с владельцем инфраструктуры, к которой примыкают железнодорожные пути необщего пользования, и федеральным органом исполнительной власти в области транспорта.

Согласно пункту 3 статьи 16 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации, примыкание к железнодорожным путям общего пользования строящихся, новых или восстановленных железнодорожных путей необщего пользования осуществляется в порядке, определенном Правительством Российской Федерации.

Действующее законодательство применительно к закреплению за железнодорожными путями статуса путей необщего пользования предусматривает определенный порядок, который согласно части 4 статьи 16 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» предполагает принятие такого пути в эксплуатацию созданной в установленном порядке комиссией, в состав которой входят представитель федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта, владелец железнодорожного пути необщего пользования и владелец инфраструктуры, к которой примыкает такой железнодорожный путь.

На основании пункта 1.2 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных приказом МПС РФ от 18.06.2003 № 26. железнодорожные пути необщего пользования должны соответствовать утвержденной проектной и технической документации на данные пути необщего пользования.

Антимонопольным органом было установлено, что 02.08.2010 Дальневосточной железной дорогой - филиалом ОАО «РЖД» выданы ООО «НТПК» технические условия на строительство железнодорожного пути необщего пользования по станции Беркакит от 02.08.2010 № 16/426. Срок действия указанных условий установлен в 2 года с момента их подписания.

Кроме того, в ходе рассмотрения антимонопольного дела № 03-01/17А для определения правомерности отказа Беркакитской дистанцией пути в согласовании данной Инструкции в связи с невыполнением технических условий на строительство железнодорожного пути необщего пользования по станции Беркакит от 02.08.2010 № 16/426 Дальневосточной железной дороги и принадлежностью стрелочного перевода № 91 ОАО «РЖД», Комиссия УФАС привлекла в качестве лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых обстоятельствах, к участию в рассмотрении дела № 03- 01/17А - Дальневосточное Управление государственного железнодорожного надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта и Дальневосточное территориальное управление Росжелдора.

Комиссия УФАС, изучив представленные сведения Дальневосточного Управления государственного железнодорожного надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта и Дальневосточного территориального управления Росжелдора, а также исследовав все материалы дела в совокупности, пришла к выводу, что учитывая действия Беркакитской дистанции пути в части направления таких замечаний владельцу пути, а не в отдел по работе со станциями центров организации работы железнодорожных для последующею обобщения замечаний и возврата Инструкции на доработку в соответствии с требованиями Порядка, не могуч быть признаны правомерными и указывают на умышленное затягивание и уклонение Беркакитской дистанции пути от согласования Инструкции, как того требует Порядок, пункт 1.7 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных приказом МПС России № 26 от 18.06.2003.

Комиссия также пришла к выводу, что замечание Беркакитской дистанции пути к Инструкции в части невыполнения технических условий на строительство железнодорожного пути необщего пользования по станции Беркакит от 02.08.2010 № 16/426, не может быть принято и признано Комиссией правомерным и имеющим отношение к процедуре согласования Инструкции, поскольку Инструкция о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования ООО «НТПК», примыкающего к станции Беркакит Дальневосточной железной дороги - филиала ОАО «РЖД» с приложениями (схематический план и продольный профиль), утвержденная 25.02.2011 ООО «НТПК», уже была согласована заместителем начальника Дальневосточной железной дороги по Тындинскому региону - филиала ОАО «РЖД» 21.02.2011 без каких-либо замечаний.

Таким образом, вышеуказанные действия Беркакитской дистанции пути (направление замечаний к Инструкции заявителю, принятие вновь Инструкции от заявителя с учетом исправлений) свидетельствуют об умышленном нарушении процедуры согласования Инструкции путем затягивания сроков согласования Инструкции и уклонения от согласования Инструкции в нарушение требований пунктов 2, 12 Порядка, пункта 1.7 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных приказом МПС России № 26 от 18.06.2003, повлекшие нарушение прав ООО «НТПК» в сфере хозяйственной деятельности.

ОАО «РЖД» полагает, что согласования Инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования № 1а ООО «НТПК» с ОАО «РЖД» не требуется, поскольку данный путь, 1 а примыкает к первому пути, принадлежащему заявителю (введенному в эксплуатацию в 2011 году).

Антимонопольный орган установил, что локомотивом перевозчика - ОАО «РЖД» осуществляется подача, расстановка на места погрузки, выгрузки и уборка вагонов с железнодорожного пути необщею пользования № 1, примыкающего стрелкой № 01 к пути № 45а станции Беркакит, а также планируется осуществление указанных работ на пути необщею пользования № 1а, примыкающею к железнодорожным путям общего пользования (к станции Беркакит) через железнодорожный путь № 1. При этом инструкция предусматривает необходимость указания, в том числе величины маневрового состава при подаче-уборке вагонов на путь ООО «НТПК», весовой нормы и длины состава (поезда), допускаемой к обращению на пути необщего пользования, характеристики путевого развития железнодорожного пути необщего пользования, допускаемые скорости движения, порядок выполнения маневровых работ на пути необщего пользования и иные требования, необходимые для обеспечения маневровой и сортировочной работы в соответствии с объемом перевозок, ритмичной погрузки и выгрузки грузов, а также рационального использования железнодорожного подвижного состава и его сохранности.

Статьей 16 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» определены основные требования к железнодорожным путям необщего пользования, примыкающим к железнодорожным путям общего пользования.

Железнодорожные пути необщего пользования и расположенные на них сооружения и устройства должны обеспечивать маневровую и сортировочную работу в соответствии с объемом перевозок, ритмичную погрузку и выгрузку грузов, а также рациональное использование железнодорожного подвижного состава и его сохранность.

Конструкция и состояние сооружений и устройств, расположенных на железнодорожных путях необщего пользования, должны соответствовать строительным нормам и правилам и обеспечивать пропуск вагонов с допустимой на железнодорожных путях общего пользования нормой технической нагрузки, а также пропуск локомотивов, предназначенных для обслуживания железнодорожных путей необщего пользования. Владелец железнодорожных путей необщего-пользования обеспечивает за хвои счет их содержание с соблюдением требований безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта, а также осуществляет совместно с грузоотправителями и грузополучателями освещение таких путей в пределах занимаемой ими территории или в местах погрузки, выгрузки грузов и проводит очистку железнодорожных путей необщего пользования от мусора и снега.

В случае если на железнодорожные пути необщего пользования осуществляется подача железнодорожного подвижного состава, эксплуатация которого осуществляется также на железнодорожных путях общего пользования, железнодорожные пути необщего пользования должны соответствовать требованиям, установленным в отношении железнодорожных путей общего пользования, и в определенных случаях подлежат обязательной сертификации или декларированию соответствия (часть 2).

Порядок обслуживания железнодорожного пути необщего пользования устанавливается его владельцем по согласованию с перевозчиками, осуществляющими перевозки по такому железнодорожному пути (часть 4 статьи 17 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации»).

В соответствии со статьей 55 Федерального закона «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» от 10.01.2003 № 18-ФЗ при отсутствии у владельца железнодорожного пути необщего пользования локомотива подача и уборка вагонов, маневровая работа на таком железнодорожном пути осуществляются локомотивом, принадлежащим перевозчику.

Пунктом 1.7 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных приказом МПС России № 26 от 18.06.2003 установлено, что в инструкции указывается характеристика путевого развития железнодорожного пути необщего пользования, весовая норма и длина состава (поезда), допускаемая к обращению на пути необщего пользования, максимально допустимая скорость движения, тип локомотива, порядок маневровых передвижений, положение стрелочных переводов, наличие и расположение устройств сигнализации, нормы закрепления вагонов и другие положения, связанные с обеспечением безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта. Требования инструкции являются обязательными для владельцев и пользователей железнодорожных путей необщего пользования, контрагентов, владельцев инфраструктуры и перевозчиков, осуществляющих работу на этом железнодорожном пути необщего пользования.

Пунктом 2 Порядка установлено, что Инструкция проверяется и согласовывается начальником станции примыкания железнодорожного пути необщего пользования, ревизором (движения) участка, начальником дистанции пути, начальником эксплуатационного локомотивного депо, при обслуживании железнодорожного пути необщего пользования локомотивом ОАО «РЖД», и передается в отдел по работе со станциями центра организации работы железнодорожных станций.

Статьей 2 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» определено, что железнодорожными путями необщего пользования являются железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

Пунктом 1.7 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных приказом МПС России № 26 от 18.06.2003 установлено, что в случаях, когда железнодорожный путь необщего пользования не принадлежит владельцу инфраструктуры, инструкция разрабатывается владельцем железнодорожного пути необщего пользования и утверждается им по согласованию с владельцем инфраструктуры, к которой примыкает этот путь.

Статьей 2 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» под инфраструктурой железнодорожного транспорта общего пользования (именуемой в тексте закона «инфраструктура») признается технологический комплекс, включающий в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы и систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование этого комплекса здания, строения, сооружения, устройства и оборудование.

Следовательно, в силу вышеизложенных положений норма права, под владельцем инфраструктуры понимается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие инфраструктуру, которая включает в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы и систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование этого комплекса здания, строения, сооружения, устройства и оборудование на праве собственности или ином праве и оказывающие услуги по ее использованию на основании договора.

ОАО «РЖД» в материалы антимонопольного дела предоставлены техническая документация, правоустанавливающие документы, инвентарная карточка учета основных средств, выписка из технического паспорта Беркакитской дистанции пути на 01.01.2016 программа А.СУП (станц. путь 45а) на комплекс Беркакитская дистанция пути Тындинского отделения Дальневосточной железной дороги - филиала ОДО «РЖД», на земельный участок под железнодорожные пути и сооружения для их обслуживания, договора аренды земельных участков под железнодорожные пути и сооружения для их обслуживания.

ООО «НТПК» предоставлены бухгалтерский баланс за 2016 год с расшифровкой основных средств, в числе которых значатся пути необщего пользования № 1, 1а. земельные участки, на балансе отсутствуют локомотивы, пути общего пользования железнодорожные станции; предоставлены договора на пользование земельными участками под пути необщего пользования.

ОАО «РЖД» подтвердило и не отрицало, что заявителю принадлежат два отдельных вновь построенных пути - путь необщего пользования № 1, путь необщего пользования № 1 а.

Между тем ОАО «РЖД» не обосновало довод об отсутствии необходимости согласования Инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования № 1а ООО «НТПК» со ссылкой на фактические доказательства и нормы права применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела.

Таким образом, владельцем инфраструктуры, к которой примыкает путь необщего пользования № 1а ООО «НТПК» через путь необщего пользования № 1, является ОАО «РЖД», владеющее на праве собственности, в т. ч. комплексом Беркакитская дистанция пути Тындинского отделения Дальневосточной железной дороги - филиала ОАО «РЖД».

Письмом от 14.07.2017 № 2-13/965 Дальневосточное Управление государственного железнодорожного надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта сообщило Комиссии, что владелец железнодорожного пути необщего пользования не может являться владельцем инфраструктуры, т.к. у него отсутствуют сооружения и устройства, перечисленные в статье 2 Федерального закона от 10.01.2003 № 1 7-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации», а именно технологический комплекс, включающий в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы и систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование этого комплекса здания, строения, сооружения, устройства и оборудование.

Таким образом, учитывая, что пути необщего пользования ООО«НПТК» обслуживаются (будут обслуживаться) локомотивами перевозчика ОАО «РЖД», перевозки по путям необщего пользования ООО «НТПК» осуществляет ОАО «РЖД», владельцем инфраструктуры, с которым необходимо согласование Инструкции, является ОАО «РЖД», порядок обслуживания железнодорожного пути необщего пользования (Инструкция) устанавливается его владельцем (ООО «НТПК») по согласованию с перевозчиками, осуществляющими перевозки по такому железнодорожному пути (ОАО «РЖД»), и, принимая во внимание, что в силу требований федерального законодательства железнодорожные пути необщего пользования и расположенные на них сооружения и устройства должны обеспечивать маневровую и сортировочную работу в соответствии с объемом перевозок, ритмичную погрузку и выгрузку грузов, а также рациональное использование железнодорожного подвижного состава и его сохранность, Комиссия правомерно признала необходимым согласование Инструкции с ОАО «РЖД» в соответствии с требованиями законодательства.

Согласно статье 64 Федерального закона «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» от 10.01.2003 № 18-ФЗ взаимоотношения перевозчиков, владельцев железнодорожных путей необщего пользования, владельцев инфраструктур, грузоотправителей, грузополучателей регулируются правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, а также договорами на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования и договорами на подачу и уборку вагонов.

Раздел II Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных приказом МПС России № 26 от 18.06.2003 регламентирует вопросы организации работы по заключению договоров на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования и договоров на подачу и уборку вагонов.

В соответствии с пунктом 2.9 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных приказом МПС России № 26 от 18.06.2003 договоры на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования и договоры на подачу и уборку вагонов заключаются с учетом данных технического паспорта железнодорожного пути необщего пользования, инструкции, плана и продольного профиля железнодорожного пути необщего пользования, а также технологии работы станции примыкания.

Приложением № 1 к Стандарту обслуживания клиентов в Центре фирменного транспортного обслуживания, утвержденному распоряжением ОАО «РЖД» от 30.12.2011 № 2873р, определен дополнительный перечень документов для заключения договора на подачу и уборку вагонов, эксплуатацию пути необщего пользования, который предусматривает в том числе наличие оригинала или надлежащим образом заверенной копии Инструкции о порядке обслуживания и организации движения на пути необщего пользования, разработанной в соответствии с указанием ОАО «РЖД» № СК-6600 от 18.06.2007. То есть наличие согласованной инструкции предшествует заключению между ОАО «РЖД» и ООО «НТПК» договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.

УФАС установлено, что неправомерные действия ОАО «РЖД» привели к невозможности заключения с ним договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования, поскольку в силу пункта 2.9 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных приказом МПС России № 26 от 18.06.2003, в отсутствие согласованной в установленном порядке инструкции владелец пути не имеет возможности заключить договор на эксплуатацию и обслуживание пути.

Следовательно, нарушение ОАО «РЖД» сроков и процедуры согласования Инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования № 1а ООО «НТПК» не позволили заявителю заключить с ним договор на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования, наличие которого необходимо для осуществления им хозяйственной деятельности и удовлетворения потребностей контрагентов в перевозках железнодорожным транспортом необщего пользования, препятствуя тем самым осуществлению хозяйственной деятельности, извлечению прибыли, достижению уставных целей и развитию рынка услуг железнодорожного транспорта.

Таким образом, доминирующее положение ОАО «РЖД» и факт нарушения Обществом запрета, установленного частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в злоупотреблении данным хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, подтверждаются совокупностью имеющихся в деле доказательств, в том числе решением УФАС по Республике Саха от 19.10.2017 № 03-01/17А, законность которого подтверждена решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 02.04.2018 по делу А58-9968/2017, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2018.

При таких установленных обстоятельствах суд первой инстанции правильно исходил из того, что рассмотренные антимонопольным органом действия ОАО «РЖД», представляют собой злоупотребление доминирующим положением и образуют объективную сторону административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае Общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для соблюдения требований закона.

Обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности соблюдения заявителем указанных выше требований законодательства, не установлено.

Следовательно, состав вмененного административного правонарушения в действиях ОАО «РЖД» антимонопольным органом доказан.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности административным органом не допущено. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении, а также о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении ОАО «РЖД» извещено надлежащим образом, права Общества, установленные статьей 25.2 КоАП РФ, в том числе право на участие при составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела, иные права обеспечены и не нарушены.

Постановление о привлечении к административной ответственности принято в пределах установленного частями 1, 6 статьи 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Вместе с тем суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в рассматриваемом случае Управление необоснованно определило границы товарного рынка и, соответственно, неверно исчислило размер административного штраф, взяв за основу сведения о выручке от реализации товаров, работ, услуг на полигоне Дальневосточной железной дороги за 2016 год по всей территории Республики Саха (Якутия).

Положения Закона № 135-ФЗ в случае квалификации действий (бездействия) хозяйствующих субъектов как административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, подлежат применению с учетом специальных норм данного кодекса. Рынок совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, локализуется территорией, на которой совершено конкретное соответствующее противоправное действие (бездействие), образующее объективную сторону данного правонарушения. В качестве географических границ товарного рынка, на котором хозяйствующим субъектом совершается указанное административное правонарушение, следует признавать границы, включающие в себя круг конкретных потребителей услуг данного субъекта, интересы которых были им непосредственным образом ущемлены. В этой связи и размер административного штрафа за совершение хозяйствующим субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, подлежит исчислению исходя не из общей территории деятельности такого хозяйствующего субъекта и полученной на этой территории выручки, а из границ рынка предоставляемой услуги, локализованных территорией, на которой допущено конкретное административное правонарушение, влекущее применение административного наказания.

Как вытекает из положений статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях), субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

При этом географические границы рынка, в пределах которого субъект естественных монополий признается лицом, занимающим доминирующее положение, предопределяются природой естественной монополии, определяемой согласно статье 3 Закона о естественных монополиях как состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства, а производимые товары не могут быть заменены в потреблении другими товарами.

С учетом данной нормы ФАС России в пункте 4.7 Порядка N 220 установила, что применительно к субъектам естественных монополи определение географических границ товарного рынка зависит от сферы деятельности таких субъектов, особенностей предоставления услуг на соответствующих товарных рынках, предусмотренных законодательством, и производится на основании одного или нескольких критериев - административно-территориального, организационного, технологического.

Административно-территориальный критерий предусматривает определение границ товарного рынка исходя из административной территории деятельности организации (территория РФ, территория Федерального округа РФ, территория экономических районов РФ, территория субъекта РФ, территория (района, города, пгт, иное) субъекта РФ).

Организационный критерий предусматривает определение границ товарного рынка исходя из особенностей организационной структуры хозяйствующего субъекта (территория деятельности хозяйствующего субъекта, территория деятельности филиала хозяйствующего субъекта (в границах которого совершено правонарушение)).

Технологический критерий предусматривает определение границ товарного рынка исходя из наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей), а также возможностей приобретателей (потенциальных потребителей) по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям) (территория расположения технологической инфраструктуры, территория расположения связанной технологической инфраструктуры).

При использовании того или иного критерия учитывается техническая возможность расчета и верификации выручки хозяйствующего субъекта в рамках определенных географических границ.

ОАО "РЖД" является субъектом естественной монополии в сфере грузовых железнодорожных перевозок, приказом ФСТ России от 29.12.2004 N 435-т "О включении организаций в Реестр субъектов естественной монополии на транспорте" ОАО РЖД" включено в Реестр субъектов естественной монополии на транспорте по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Применительно к рассматриваемому случаю географические границы товарного рынка по предоставлению конкретной услуги, в результате неисполнения которой ОАО «РЖД» совершено вмененное ему административное правонарушение, должны определяться границами выполнения конкретных дополнительных работ (услуг), выполняемых на железнодорожном транспорте в местах общего и не общего пользования, в частности подача и уборка вагонов на железнодорожной станции Беркакит Дальневосточной железной дороги филиала ОАО «РЖД», поскольку особенность услуги по подаче вагонов состоит в получении доступа к железнодорожной инфраструктуре, необходимой для осуществления деятельности в на конкретном железнодорожном пути необщего пользования. Учитывая, что по условиям Инструкция о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования № 1а ООО «НТПК» на железнодорожной станции Беркакит Дальневосточной железной дороги филиала ОАО «РЖД» необходима ООО «НТПК» для получения услуги по подаче вагонов на станции Беркакит, то оказание данной услуги ограничено данной территорией, следовательно, необходимо принимать данные границы в качестве географических границ товарного рынка по оказанию данной услуги.

Ссылка апеллянта на пункт 4 Методики определения продуктовых и географических границ товарных рынков, относящихся к отдельным сферам деятельности субъектов естественных монополий, утвержденной Решением Президиума ФАС России от 01.02.2012 №3, отклоняется судом апелляционной инстанции как неотносимая.

Кроме того, указанная Методика разработана во исполнение приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", который был в полной мере учтен судом первой инстанции.

Довод антимонопольного органа о том, что рынок оказания услуг по подаче и уборке вагонов не составляет самостоятельного товарного рынка, он является нераздельной частью рынка услуг локомотивной тяги на территории Республики Саха (Якутия) отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из анализа экономических отношений, сложившихся между заявителем и третьим лицом, следует, что ни для перевозчика, ни для грузоотправителей (получателей) услуга локомотивной тяги самостоятельно как таковая ценности не представляет и товаром не является, она является составной частью более комплексной услуги - уборке и подаче вагонов, маневровых работ, транспортной услуги и т.д.

Между тем, приходя к выводу о том, что размер административного штрафа определен антимонопольным органом неправильно, без учета обстоятельств и места совершения правонарушения, суд первой инстанции снизил штраф до минимально возможного размера, установленного санкцией части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, то есть до 100 000 рублей, поскольку определить точный размер административного штрафа не предоставляется возможным.

В этой связи суд апелляционной инстанции полагает обоснованными доводы апеллянта, поскольку минимальный предел санкции, установленный частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, в размере 100 000 рублей может быть назначен судом только в том случае, когда сумма штрафа при его исчислении окажется меньше указанного размера (пункт 18 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

Как следует из санкции части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, размер административного штрафа подлежит исчислению исходя из суммы выручки правонарушителя ("оборотный" штраф). При этом минимально установленная санкцией сумма штрафа в размере 100 000 рублей может быть назначена только в том случае, когда определенная расчетным методом сумма штрафа окажется меньше указанного размера.

Однако суд первой инстанции, вопреки установленным в деле обстоятельствам, счел возможным назначить обществу минимальный размер штрафа, установленный частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, без проведения соответствующих расчетов, чем нарушил положения закона.

Согласно представленным сведениям (письмо начальника Дальневосточного территориального центра фирменного транспортного обслуживания В.В. Демьянко от 04.10.2018 №12816/ДТЦФТО, т.2 л.д.61) сумма выручки за 2016 год, полученная от предоставления услуг по подаче и уборке вагонов на станции Беркакит, составляет 24 795 300 (двадцать четыре миллиона семьсот девяносто пять тысяч триста) руб.

В силу положений части 2 статьи 14.31, пункта 4 примечания к статье 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях размер административного штрафа составит:

- сумма минимального размера административного штрафа (три тысячных) составляет 74 385 (семьдесят четыре тысячи триста восемьдесят пять) рублей 90 копеек;

- сумма максимального размера административного штрафа (три сотых) - 743 859 (семьсот сорок три тысячи восемьсот пятьдесят девять) рублей;

- разность между суммой минимального и максимального размера административного штрафа составляет 669 473 (шестьсот шестьдесят девять тысяч четыреста семьдесят три) рубля 10 копеек;

- половина разности между суммой минимального и максимального размера административного штрафа составит - 334 736 (девятьсот тридцать одна тысяча триста сорок три) рубля 55 копеек;

74 385,90 + 334 736,55 = 409 122 (четыреста девять тысяч сто двадцать два) рубля 45 копеек.

Таким образом, размер штрафа составит 409 122 рубля.

Исключительных оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ суд апелляционной инстанции не усматривает.

При квалификации правонарушения в качестве малозначительного суд исходит из оценки конкретных обстоятельств его совершения (пункт 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано (пункт 18.1 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10).

Таким образом, категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения.

В рассматриваемом случае правонарушение посягает на установленный и охраняемый государством порядок правоотношений в сфере предпринимательской деятельности с участием субъектов, занимающих доминирующее и монопольное положение на рынке определенных товаров и услуг.

В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении Общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей, установленных законодательством. Предмет, характер и обстоятельства выявленного правонарушения не позволяют исключить его экономическую опасность. Общество при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло зависящие от него исчерпывающие меры для соблюдения требований закона. Исключительных обстоятельств, позволяющих квалифицировать совершенное Обществом правонарушение как малозначительное, не установлено.

При таких установленных обстоятельствах решение суда первой инстанции в силу пунктов 1 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит изменению в части определения размера штрафа со 10 0000 рублей до 409 122 рублей, в остальной части апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24 декабря 2018 года по делу № А58-10283/2018 изменить, изложив абзац второй резолютивной части в следующей редакции:

«Назначить открытому акционерному обществу «Российские железные дороги» (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295) административное наказание по постановлению от 05.10.2018 №03-101/18-14.31 в виде штрафа в размере 409 122 (четыреста девять тысяч сто двадцать два) рубля».

В остальной части указанный судебный акт оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий Д.В. Басаев

Судьи Е.В. Желтоухов

В.Л. Каминский