Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью фирма «Орел» на решение Арбитражного суда Иркутской области от 09 июня 2012 года по делу №А19-8256/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью фирма «Орел» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Иркутской области о признании незаконным в части решения № 01-05-30/08779дсп от 27.12.2011г.,

(суд первой инстанции – Гаврилов О.В.)

судебное заседание проводилось с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Иркутской области, при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Иркутской области:

от общества – Захарченко О.И. (доверенность от 22.11.2011),

от инспекции – не явился, извещен,

в составе Арбитражного суда Иркутской области, содействующего в организации видеоконференц-связи, судья Михайлова В.В., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия организации видеоконференц-связи секретарем судебного заседания Сергеевым К.С.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью фирма «Орел» (ОГРН 1023802003752, ИНН 3817018547, далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Иркутской области (ОГРН 1043802007765, ИНН 3817026322, далее – инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Иркутской области (далее налоговый орган, инспекция) № 01-05-30/08779дсп от 27.12.2011г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части: привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 130 934 руб.10 коп., по ст. 123 НК РФ по налогу на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 92 715 руб.; доначисления налога на прибыль организаций в сумме 1 309 617 руб.48 коп., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 155 689 руб.48 коп..

Решением суда первой инстанции от 9 июня 2012 года по делу №А19-8256/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Иркутской области от 9 июня 2012 года по делу №А19-8256/2012 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Общество считает, что судом при рассмотрении дела допущено неправильное толкование норм налогового законодательства, регулирующего вопросы уменьшения доходов на произведенные расходы (ст. 318, 319 НК РФ) и возможности привлечения к ответственности налогового агента (ст. 123 НК РФ).

Учетная политика ООО фирма «Орел» на 2010 год содержит пункт 4.2. согласно которого прямые расходы текущего отчетного периода подлежат распределению на незавершенное производство и на изготовленную в текущем месяце продукцию (выполненные работы, оказанные услуги) с учетом соответствия осуществленных расходов изготовленной продукции (выполненным работам, оказанным услугам), при этом в Положении имеется ссылка на п. 1 ст. 319 НК РФ. Однако судом в решении указано, что поскольку нет актов выполненных работ, соответственно нет возможности включить суммы в расходы, при этом суд также указал на отсутствие соответствующих счетов бухгалтерского учета по незавершенному производству. Общество считает, что в данной части судом допущена неправильная трактовка нормы материального права.

По мнению заявителя судом также не учтено, что статья 319 НК РФ в равной мере относится как к работам так и к услугам. Кроме того судом не принят довод о едином подходе при проведении проверки и указал, что результаты иных проверок не рассматриваются при рассмотрении дела.

Общество не согласно с решением суда о правомерности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, установленной ст. 123 НК РФ. Вывод суда первой инстанции о том, что задолженность за налоговым агентом составляла на 01.01.2011г. -926 035 руб. не соответствует фактическим обстоятельствам дела и задолженность по налогу на доходы на 01.01.20111г. не могла составлять данную сумму, поскольку из приложения № 8 к акту проверки видно, что заработная плата выдавалась работникам уже после 01.01.2011г. Так видно, что более 90 процентов заработной платы за декабрь выдавалась в марте 2011 года, соответственно по мере выдачи заработной платы исчислялся налог, как видно, он был перечислен 14.03.2011г. даже в большей сумме, чем выдано и удержано из заработной платы.

По мнению налогоплательщика, обязанность по удержанию и перечислению налога возникает в момент выдачи заработной платы, а не в момент ее начисления, соответственно на 01.01.2011г. у предприятия не могло быть долга по налогу на доходы. Как указывает заявитель апелляционной жалобы, фактов неудержания налога в ходе проверки не установлено, поэтому к ответственности общество может быть привлечено только в случае неперечисления и (или) неполного перечисления в установленный срок НК РФ срок налога. Однако налог на доходы удержанный с работников обществом перечислен в бюджет в полном объеме, т.е. на дату составления акта проверки нет неперечисления или неполного перечисления налога.

Кроме того, налогоплательщик полагает, что за несвоевременное перечисление Налоговым Кодексом РФ установлена мера обеспечения исполнения обязанности по перечислению налога в бюджет, а именно статьей 75 НК РФ за несвоевременное перечисление налога, в том числе налога удержанного налоговым агентом, производится начисление пени, которое обществом не оспаривается. Таким образом, подмена понятий о несвоевременном перечислении налога в установленный срок влечет фактически двойную ответственность для налогоплательщика в виде начисления пени и штрафа, что не соответствует принципу разумности.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с доводами налогоплательщика не согласилась, просила обжалуемое решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 20.07.2012.

Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Налоговый орган явку представителей в судебное заседание не обеспечил.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123, частью 2 статьи 200 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв и возражения на апелляционную жалобу, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 22.09.2011г. №1192 проведена выездная налоговая проверка ООО Фирмы «Орел» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на доходы физических лиц; единого социального налога, зачисляемого в территориальные фонды обязательного медицинского страхования; единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет; единого социального налога, зачисляемого в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования; единого социального налога, зачисляемого в Фонд социального страхования; земельного налога; налога на добавленную стоимость на товары, реализуемые на территории РФ; налога на имущество организаций; налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъектов РФ; налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет; транспортному налогу, а также по страховым взносам за период с 01.01.2008 по 30.12.2009.(т. 1 л.д. 150-151).

Справка №01-05/30 о проведенной налоговой проверке от 21.11.2011 вручена директору общества в день ее составления (т.1 л.д.152-153).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 05.12.2011г. №01-05/30 (далее – акт проверки, т.1 л.д.18-30).

Извещением №01-05-681 от 05.12.2011 инспекция уведомила налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки на 27.12.2011 в 15 часов. Уведомление вручено директору общества в день его составления (т.3 л.д. 1).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции в присутствии лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение №01-05-30/08779 дсп от 27.12.2011г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д. 57-84).

Пунктом 1 резолютивной части решения налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату налога на имущество за 2010 год в виде штрафа в размере 376 руб.; налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет за 2010 год в виде штрафа в размере 13618 руб.; налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ за 2010 год в виде штрафа в размере 122558 руб.; налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 года в виде штрафа в размере 25200 руб.; предусмотренной п. 1 ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление в установленный НК РФ срок сумм налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 92715 руб.

Пунктом 2 резолютивной части решения налогоплательщику начислены пени по состоянию на 27.12.2011 в размере 722447 руб., в том числе: налогу на имущество в размере 428 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ в размере 589842 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 57034 руб.; налогу на добавленную стоимость в размере 12902 руб.; налогу на доходы физических лиц в размере 62241 руб.

Пунктом 3 решения обществу предложено уплатить недоимку в размере 1617517 руб. в том числе: налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ в размере 1225580 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 136175 руб.; налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2010 год в размере 252000 руб.; налогу на имущество за 2010 год в размере 3762 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области №26-16/05818 от 23.03.2012г. решение ИФНС №9 по Иркутской области от 27.12.2011г. №01-05-30/08779 дсп оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения (т.1 л.д. 97-103):

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик оспорил его в Арбитражный суд Иркутской области, который в удовлетворении заявленных требований отказал.

Суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Судом первой инстанции установлено, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Суд апелляционной инстанции поддерживает указанные выводы суда. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в силу положений статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель является плательщиком налога на прибыль.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

При этом, прибылью для Российских организаций в целях настоящей главы признается - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из приведенных норм следует, что для включения затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемый доход, налогоплательщик должен представить документы, подтверждающие фактическое осуществление этих затрат.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии со статьей 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают:

1) расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав);

2) расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии;

3) расходы на освоение природных ресурсов;

4) расходы на научные исследования и опытно-конструкторские разработки;

5) расходы на обязательное и добровольное страхование;

6) прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

Расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на:

1) материальные расходы;

2) расходы на оплату труда;

3) суммы начисленной амортизации;

4) прочие расходы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 318 НК РФ, если налогоплательщик определяет доходы и расходы по методу начисления, расходы на производство и реализацию определяются с учетом положений статьи 318 НК РФ.

Расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на:

1) прямые;

2) косвенные.

К прямым расходам относятся:

-материальные затраты, определяемые в соответствии с подпунктами 1 и 4 пункта 1 статьи 254 НК РФ;

-расходы на оплату труда персонала, участвующего в процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, а также суммы единого социального налога, начисленного на указанные суммы расходов на оплату труда;

-суммы начисленной амортизации по основным средствам, используемым при производстве товаров, работ, услуг.

В соответствии с пунктом 2 статьи 318 НК РФ прямые расходы, относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода, по мере реализации продукции, работ, услуг, в стоимости которых они учтены в соответствии со статьей 319 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 319 НК РФ установлено, что под незавершенным производством (НЗП) понимается продукция (работы, услуги) частичной готовности, то есть не прошедшая всех операций обработки (изготовления), предусмотренных технологическим процессом. В НЗП включаются законченные, но не принятые заказчиком работы и услуги. К НЗП относятся также остатки невыполненных заказов производств и остатки полуфабрикатов собственного производства.

Оценка остатков НЗП на конец текущего месяца производится налогоплательщиком на основании данных первичных учетных документов о движении и об остатках (в количественном выражении) сырья и материалов, готовой продукции по цехам (производствам и прочим производственным подразделениям налогоплательщика) и данных налогового учета о сумме осуществленных в текущем месяце прямых расходов.

Налогоплательщик самостоятельно определяет порядок распределения прямых расходов на НЗП и на изготовленную в текущем месяце продукцию (выполненные работы, оказанные услуги) с учетом соответствия осуществленных расходов изготовленной продукции (выполненным работам, оказанным услугам).

Указанный порядок распределения прямых расходов (формирования стоимости НЗП) устанавливается налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения и подлежит применению в течение не менее двух налоговых периодов.

В случае, если отнести прямые расходы к конкретному производственному процессу по изготовлению данного вида продукции (работ, услуг) невозможно, налогоплательщик в своей учетной политике для целей налогообложения самостоятельно определяет механизм распределения указанных расходов с применением экономически обоснованных показателей.

Сумма остатков незавершенного производства на конец текущего месяца включается в состав прямых расходов следующего месяца. При окончании налогового периода сумма остатков незавершенного производства на конец налогового периода включается в состав прямых расходов следующего налогового периода в порядке и на условиях, предусмотренных статьей 319 НК РФ.

Статьей 318 НК РФ установлено, что налогоплательщик самостоятельно определяет в учетной политике для целей налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг).

Заявителем в обоснование отнесения сумм прямых расходов, связанных с выполнением работ за октябрь, ноябрь, декабрь 2010 года в размере 6 546 725 руб. суду представлены: Положения №1, №2 об учетной политики ООО фирма «Орел» за 2010г., договора на выполнение строительных работ, книга продаж, обороты по счетам, иные документы, касающихся осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

Как следует из представленных документов, основным видом деятельности налогоплательщика в соответствии с учредительными документами является производство общестроительных работ по строительству автомобильных дорог.

В соответствии с приказом об учетной политике предприятия от 01.01.2010, положениями №1, №2 «об учетной политике для целей налогового учета (далее Положение) на 2010 год» учетной политикой для целей налогообложения, ООО фирма «Орел» в 2010 году определен порядок исчисления налога на прибыль организации в целях налогообложения на 2010 год, а также перечень прямых расходов, установлено признание доходов и расходов по методу начисления.

Согласно учетной политике прямые расходы относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода по мере реализации продукции, работ, услуг, в стоимости которых они учтены.

Пунктом 4.2 раздела 4 «Учет доходов и расходов» «Положения» установлено, что прямые расходы текущего отчетного периода подлежат распределению на незавершенное производство и на изготовленную в текущем месяце продукцию (выполненные работы, оказанные услуги) с учетом соответствия осуществленных расходов изготовленной продукции (выполненных работ, оказанных услуг) в соответствии с пунктом 1 статьи 319 НК РФ.

Таким образом, учетной политикой общества не предусмотрено в случае оказания им услуг порядка отнесения прямых расходов, связанных с оказанием услуг к расходам текущего отчетного (налогового) периода без распределения остатков на незавершенное производство.

Следовательно, судом правильно установлено, что налоговая политика общества на 2010 год полностью соответствует статьям 318-319 НК РФ, то есть в незавершенное производство включаются законченные, но не принятые заказчиком работы и услуги.

Кроме того, судом установлено, что в учетной политике общества отсутствуют ссылки на то, что исходя из деятельности предприятия прямые расходы к конкретному производственному процессу по изготовлению данного вида продукции (работ, услуг) отнести невозможно, и отсутствует механизм распределения указанных расходов с применением экономически обоснованных показателей.

При этом представитель налогоплательщика пояснил суду первой инстанции, что общество ошибочно толковало выполненные работы как услуги, а не как осуществление строительных работ. Указанное обстоятельство подтверждено представителем общества и суду апелляционной инстанции. Следовательно, судом правильно установлено, что ссылка налогоплательщика на п.2 ст. 318 НК РФ неприменима.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в 4 квартале 2010 года в соответствии с договорами на выполнение работ от 30.12.2009 № 735/2 от 03.03.2010 № 735/19, заключенными с Филиалом ОАО «Группа Илим» в г. Усть-Илимске ИНН 7840346335, ООО фирма «Орел» осуществляло строительство лесовозных дорог временного назначения и их капитальный ремонт.

В соответствии с пунктом 1.1 договоров, заключенных ООО Фирма «Орел», Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательство построить лесные дороги временного назначения со сроком службы не более пяти лет-ветки, выполнить работы по капитальному ремонту в лесосеках, арендованных Заказчиком на территории Иркутской области, лесных дорог (веток) временного назначения по заданию Заказчика в установленный договором срок, а Заказчик обязуется принять законченные строительством объекты и уплатить за работу обусловленную договором цену.

Из содержания указанных договоров следует, что общество фактически несло производственные расходы в 4 квартале 2010 года в части материальных затрат, расходов на оплату труда персонала, участвующего в процессе выполнения работ, а также расходы на обязательное пенсионное страхование, идущие на финансирование страховой и накопительной части трудовой пенсии на обязательное социальное страхование.

Согласно пунктам 2.1.5. (2.1.6.) договоров, Заказчик обязан принять выполненную работу по акту и оплатить ее на условиях настоящего договора.

В соответствии с разделом 3 «Сроки выполнения работ и порядок работ» договоров, приемка выполненной работы производится ежемесячно, на основании справок стоимости выполненных работ формы КС3 и акта приемки выполненных работ формы КС-2, подписанных уполномоченными представителями сторон.

Таким образом, судом правильно установлено, что приемка выполненных работ заказчиком осуществляется на дату подписания соответствующего акта, следовательно, в этот же момент соответственно передается право собственности на выполненные работы.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в 4 квартале 2010 года Заказчиком Филиалом ОАО «Группа Илим», выполненные работы не принимались, о чем свидетельствует факт отсутствия актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ за указанный период. Кроме того, материалами дела подтверждается и факт того, что в спорный период обществом счета-фактуры за выполненный объем работ также не выставлены.

Указанные обстоятельства также подтверждены заявителем суду первой инстанции в пояснениях от 12.05.2012г., в которых указано, что акты выполненных работ подписаны в 2011 году, вместе с тем, отнесение расходов в 2010 году произведено в связи с тем, что данные суммы включались как остатки незавершенного производства.

Более того, как следует из материалов дела и установлено судом, в бухгалтерском учете общества счета: 40 «Выпуск продукции (работ, услуг), 43 «Готовая продукция» не участвуют.

Счета бухгалтерского учета 20 «Основное производство», 26 «Общехозяйственные расходы», 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками», 90 «Продажи» остатка по состоянию на 01.01.2011 года не имеют.

Согласно главной книге по счету 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» за 2010 год дебетовый оборот отсутствует, за ноябрь 2010 года дебетовый оборот составляет 10 006 руб. 40 коп., за декабрь 2010 года -1808 руб., т.е. в данные месяцы у общества фактически отсутствовала реализация (работ, услуг).

При этом в главной книге по счету 20 «Основное производство» обороты по дебету и кредиту счета по месяцам равны, остатка не имеют, оборот за октябрь 2010 года составил 3 315 233 руб. 25 коп., за ноябрь 2010 года – 3 432 595 руб. 14 коп., за декабрь 2010 года 3 621 353 руб. 12 коп., т.е. при отсутствии реализации обществом сумма расходов отнесена на затраты.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что прямые расходы могут быть учтены, в составе расходов, только, тогда когда стоимость выполненных работ будет принята Заказчиком (дата подписания актов выполненных работ), выставлены счета-фактуры и отражены в составе доходов, в целях исчисления налога на прибыль.

Вместе с тем заявителем доказательства, подтверждающие факт реализации производственных работ в 4 квартале 2010г., в материалы дела не представлены, также как и не опровергнуты доказательства, представленные налоговым органом, положенные в основу оспариваемого решения в данной части.

Следовательно, доводы налогоплательщика о самостоятельном определении порядка распределения прямых расходов на незавершенное производство и на выполненные работы в текущем периоде с учетом соответствия осуществленных расходов согласно выполненным работам неправомерны, поскольку налогоплательщик не вправе произвольно расходы по незавершенному производству (непринятым заказчиком работам) относить на расходы текущего периода.

При этом судом первой инстанции учтена правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженная в Постановлении от 02.11.2010 №8617/10, о том, что согласно пункту 2 статьи 318 НК РФ прямые расходы относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода по мере реализации продукции, в стоимости которой они учтены.

Правомерно отклонение судом довода заявителя о том, что налоговым органом при выездной проверке не используется единый подход к определению налоговой базы по налогу на прибыль, поскольку на конец 2008 года у общества также не были подписаны акты выполненных работ, однако расходы, связанные с выполнением данных работ были учтены в составе расходов в целях исчисления налога на прибыль, поскольку результаты иных проверок общества, проведенных налоговым органом, для суда правового значения не имеют, так как судом рассматриваются конкретные обстоятельства, послужившие основанием для принятия решения именно в оспариваемой налогоплательщиком части по настоящему делу.

Кроме того, апелляционный суд принимает во внимание следующее.

В силу подпункта 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки, в том числе указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Согласно пункту 1.7.2. Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных Приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@ «Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки», вводная часть акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки должна содержать сведения о методе проведения проверки по степени охвата ею первичных документов (сплошной, выборочный).

Согласно акту выездной налоговой проверки от 05.12.2011 № 01-05/30, проведенной выборочным методом проверки представленных документов, документально подтвержденные факты совершения налогоплательщиком налогового правонарушения при исчислении налога на прибыль за 2008 год, отсутствуют.

В акте налоговой проверки в соответствии с требованиями подпункта 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ изложены документально подтвержденные факты нарушения налогоплательщиком порядка формирования расходов при исчислении налога на прибыль за 2010 год. Так, основанием для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности явился факт выявленных нарушений, изложенных в акте проверки. Наличие возможных фактов нарушения налогового законодательства, документальное подтверждение которых отсутствует в материалах проверки, не влияет на выводы, изложенные в акте налоговой проверки в отношении иных нарушений, которые документально подтверждены и отражены в акте проверки.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что налоговый орган правомерно доначислил налогоплательщику налог на прибыль в размере в сумме 1 309 617 руб.48 коп., пени по налогу в сумме 155 689 руб.48 коп., а также привлек к ответственности в виде штрафа в размере 130 934 руб.10 коп.

При проверке доводов апелляционной жалобы по эпизоду, связанному с привлечением налогоплательщика к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 92 715 руб., суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Пунктом 6 статьи 226 НК РФ установлено, что налоговые агенты обязаны перечислять в бюджет суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, что выплата заработной платы работникам ООО фирма «Орел» производилась как через Усть-Илимское отделение № 7966 филиала Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (ОАО) Байкальский банк города Иркутска, так и через кассу предприятия.

Апелляционным судом проверен и признается несостоятельным довод о том, что задолженность по налогу на доходы на 01.01.20111г. не могла составлять 926 035 руб., поскольку из приложения № 8 к акту проверки видно, что заработная плата выдавалась работникам уже после 01.01.2011г., поскольку материалами дела указанный довод опровергается.

Как следует из материалов дела, по состоянию на 01.12.2008 кредитовое сальдо по НДФЛ составляло - 141 083 руб. Удержано за проверяемый период с 01.12.2008-31.12.2010 - НДФЛ в сумме - 8 654 533 руб. Перечислено за проверяемый период с 01.12.2008-31.12.2010 - НДФЛ в сумме - 7 869 581 руб.

По состоянию на 01.01.2011 задолженность за налоговым агентом составляла 926 035 руб. Кредиторская задолженность на дату составления решения (27.12.2011г.) перечислена в бюджет в полном объеме по платежным поручениям: от 14.03.2011 №72 на сумму 146 070 руб.; от 14.03.2011 № 73 на сумму 777 722 руб. и от 15.03.2011 № 91 на сумму 220 640 руб.

Суммы начисленной и выплаченной заработной платы, суммы исчисленного и перечисленного в бюджет НДФЛ подтверждены копиями журналов проводок по счетам 50; 51; 70 за период 2008-2010 года, карточками по счету 68.01, сводами по заработной плате (начисление, удержание в разрезе статей затрат по видам оплат), выпиской из лицевого счета по НДФЛ организации.

В соответствии со статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

Согласно статье 123 НК РФ (в ред. Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую НК РФ и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования» установлена ответственность налогового агента за неперечисление в установленный срок удержанного налога. Указанная статья в новой редакции действует со 02.09.2010 (согласно пункту 1 статьи 10 Федерального закона № 229-ФЗ).

Таким образом, применение штрафных санкций по статье 123 НК РФ возможно только в том случае, если установленный законодательством срок перечисления налога приходится на период, когда новая норма уже действует, то есть со 02.09.2010.

Судом первой инстанции установлено, что исходя из резолютивной части оспариваемого решения, а также расчета, приложенного к нему, расчет штрафных санкций произведен с сумм НДФЛ в размере 927 154 руб., удержанных с 02.09.2010 и не перечисленных в установленный законодательством срок.

В соответствии со статьей 123 НК РФ (в ред. Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ) неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в установленный НК РФ срок, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" также разъяснил, что взыскание штрафа за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога налоговым агентом производится независимо от того, была ли соответствующая сумма удержана последним у налогоплательщика.

Следовательно, выводы суда о правомерности привлечения ООО фирма «Орел» к ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, по налогу на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 92 715 руб. являются обоснованными.

За несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в силу ст. 75 НК РФ инспекцией были начислены пени в сумме 62 241 руб., правомерность начисления которых заявителем в полном объеме подтверждена, что отражено в исковом заявлении.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, за несвоевременное же перечисление Налоговым Кодексом РФ установлена мера обеспечения исполнения обязанности по перечислению налога в бюджет, а именно статьей 75 НК РФ за несвоевременное перечисление налога, в том числе налога удержанного налоговым агентом, производится начисление пени, которое Обществом не оспаривается. Таким образом, подмена понятий о несвоевременном перечислении налога в установленный срок влечет фактически двойную ответственность для налогоплательщика в виде начисления пени и штрафа, что не соответствует принципу разумности.

Указанный довод судом апелляционной инстанции не может быть принят во внимание как основанный на неверном толковании норм права.

Согласно пункту 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в Постановлении от 16.05.2006 N 16058/05 отметил, что в силу главы 11 Налогового кодекса Российской Федерации пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Поскольку статьей 226 Кодекса обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц возложена на налоговых агентов, то пени являются способом обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом.

Кроме того, пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на кого возложена такая обязанность. При этом следует иметь в виду, что обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц налоговым агентом возникает по общему правилу ранее, чем аналогичная обязанность возникает у налогоплательщика. Следовательно, взыскание пеней не с налогового агента, а с налогоплательщика (в случае неудержания с него налога налоговым агентом) не обеспечивало бы в полной мере возмещение ущерба государству от несвоевременной и неполной уплаты налога.

Исходя из взаимосвязанных положений статьи 106 и пункта 1 статьи 114 НК РФ следует, что налоговая санкция является мерой ответственности за совершенное виновно противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Как следует из пункта 3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12.05.2003 N 175-О, к сумме собственно не внесенного в срок налога (недоимки) законодатель вправе добавить дополнительный платеж - пеню как компенсацию потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога.

Неисполнение налоговым агентом возложенных на него обязанностей выделено в отдельный состав налогового правонарушения и наказывается штрафом (статья 123 Налогового кодекса Российской Федерации). При этом ответственность налоговых агентов предусматривается за невыполнение ими публично-правовой обязанности по удержанию и (или) перечислению (неполному перечислению) в бюджет сумм налога на доходы физических лиц.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 09 июня 2012 года по делу №А19-8256/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий Д.В. Басаев

Судьи Е.О. Никифорюк

Г.Г. Ячменёв