Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокуратуры Иркутской области на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 июля 2011 года по делу № А19-11483/2011 по заявлению Прокуратуры г. Усолье-Сибирское (ИНН <***> ОГРН <***>) к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ИНН <***> ОГРН <***>) о привлечении к административной ответственности,

(суд первой инстанции судья Колосов В. И.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 – прокурор отдела, служебное удостоверение ТО № 096614;

от лица, привлекаемого к административной ответственности: не явился,

установил

Прокуратура г. Усолье-Сибирское (далее прокуратура, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее предприниматель) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 14 июля 2011 года заявленные требования удовлетворены. Предприниматель привлечена к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 4000 рублей.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя ФИО1 события и состава вменяемого ей административного правонарушения и посчитал возможным ограничиться назначением наказания в виде штрафа, не применяя дополнительное наказание в виде конфискации игровых автоматов.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части неприменения дополнительного наказания в виде конфискации, прокуратура обжаловала его в апелляционном порядке. Заявитель ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции в обжалуемой части и просит принять судебный акт о конфискации 33 игровых автоматов.

Представитель заявителя доводы апелляционной жалобы прокуратуры поддержала в полном объеме, просила решение суда первой инстанции отменить в части неприменения дополнительного наказания, в остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Предприниматель отзыв на апелляционную жалобу в суд не направил.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Заинтересованное лицо в судебное заседание своего представителя не направило. В соответствии с п. 3 ст. 205 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» указано, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Предпринимателем не заявлено возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой прокуратурой части.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, проанализировав доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя заявителя, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 24 мая 2011 года прокуратурой проведена проверка соблюдения хозяйствующими субъектами требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки установлено, что предприниматель ФИО1 в помещении принадлежащего ей продуктового магазина, расположенного по адресу: Иркутская область, г. Усолье-Сибирское, пр-кт К. Партизан осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием принадлежащих ей тридцати трех игровых автоматов.

Деятельность в сфере игорного бизнеса с использованием игровых автоматов осуществляется предпринимателем без лицензии на осуществление данного вида деятельности.

По окончании проверки был составлен протокол осмотра от 24.05.2011 года (л.д. 55-58) и протокол изъятия вещей и документов от 24.05.2011 г. (л.д. 59-60).

На основании результатов проверки, прокурором г. Усолье-Сибирское, с участием предпринимателя ФИО1 09.06.2011 г. вынесено Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д. 11-14)

Механизм организации и проведения азартных игр подробно описан в протоколе осмотра от 24.05.2011 года (л.д. 55-58), а также в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 9 июня 2011 года (л.д. 11-14).

На основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ и статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокуратура обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о привлечении предпринимателя ФИО1 к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения) игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона № 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Изложенное соответствует правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 октября 2010 года № 5889/10, в котором указано, что содержащееся в нем толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В подтверждение события вменяемого предпринимателю ФИО1 административного правонарушения прокуратурой в материалы дела представлены:

- постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 09.06.2011 года (л.д. 11-14);

- протокол осмотра от 24.05.2011 года (л.д. 55-58);

- протокол изъятия вещей и документов от 24.05.2011 г. (л.д. 28-29);

- протоколы опроса свидетелей ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, подтвердивших факт осуществления предпринимателем ФИО1 деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием тридцати трех игровых автоматов по адресу: <...> (л.д. 32-39);

- объяснения предпринимателя ФИО1 согласно которым она осуществляла деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием принадлежащих её тридцати трех игровых автоматов по адресу: <...> (л.д. 15-16).

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2). Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации названные выше доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности объективной стороны вменяемого предпринимателю ФИО1 административного правонарушения, которая выразилась в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признает, что объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, материалами дела доказана.

Согласно статье 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если этим Кодексом не установлено иное.

На основании части 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае, по мнению суда апелляционной инстанции, вина предпринимателя ФИО1 в полном объеме подтверждается названными выше доказательствами.

Выводы суда первой инстанции о наличии в действиях предпринимателя события и состава указанного административного правонарушения соответствуют фактическим обстоятельствам настоящего дела, имеющимся в материалах дела доказательствам и правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 октября 2010 года № 5889/10.

Относительно неприменения к предпринимателю дополнительного наказания в виде конфискации изъятых в ходе проверки тридцати трех игровых автоматов, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

В соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Согласно правовой позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2009 года № 919-О-О, положения главы 4 «Назначение административного наказания» КоАП РФ предполагают назначение административного наказания с учетом характера совершенного административного правонарушения, личности виновного, имущественного и финансового положения, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность. Соблюдение конституционных принципов справедливости и соразмерности при назначении административного наказания законодательно обеспечено возможностью назначения одного из нескольких видов административного наказания, установленного санкцией соответствующей нормы закона за совершение административного правонарушения, установлением законодателем широкого диапазона между минимальным и максимальным пределами административного наказания, возможностью освобождения лица, совершившего административное правонарушение, от административной ответственности в силу малозначительности (статья 2.9 КоАП РФ).

Таким образом, законодателем обеспечена необходимая дискреция юрисдикционных органов при применении административных наказаний.

Санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено применение к индивидуальным предпринимателям наказания в виде административного штрафа в размере от 4000 до 5000 рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей.

Данную норму необходимо применять в системной взаимосвязи с пунктом 1 статьи 243 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым в случаях, предусмотренных законом, имущество может быть безвозмездно изъято у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация).

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14 декабря 2000 года № 284-О указано, что конфискация может применяться как мера юридической ответственности, влекущая утрату собственником его имущества, только с вынесением соответствующего судебного решения.

Таким образом, имущество может быть конфисковано исключительно у собственника этого имущества и только в виде санкции за совершение преступления или административного правонарушения. Иными словами, для применения конфискации необходимо, чтобы лицо, привлекаемое к ответственности, являлось собственником конфискуемого имущества.

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции учитывает также нормы международного права и практику Европейского Суда по правам человека.

Статья 1 Протокола № 1 к Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года (далее – Конвенция) предусматривает следующее:

«Каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права. Предыдущие положения не умаляют права Государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов или других сборов или штрафов».

Европейский Суд по правам человека в своих решениях неоднократно подчеркивал, что первое и наиболее важное требование статьи 1 Протокола № 1 к Конвенции заключается в том, чтобы любое вмешательство публичных властей в право на уважение собственности было «законным»: второй абзац устанавливает, что государства уполномочены осуществлять контроль за использованием собственности путем обеспечения выполнения «законов». Более того, верховенство права, одна из основ демократического общества, воплощается во всех статьях Конвенции. Вопрос о том, было ли достигнуто справедливое равновесие между требованиями общего интереса и защиты фундаментальных прав лица, имеет значение для дела лишь при условии, что спорное вмешательство отвечало требованию законности и не являлось произвольным (см., в частности, Постановление Европейского Суда по правам человека от 9 июня 2005 года по делу «Бакланов против Российской Федерации» (Baklanov v. Russia), жалоба № 68443/01, & 39; и Постановление Европейского Суда по правам человека от 24 марта 2005 года по делу «Фризен против Российской Федерации» (Frizen v. Russia), жалоба № 58254/00, & 33).

Из параграфов 60-65 Постановления Европейского Суда по правам человека от 1 апреля 2010 года по делу № «ФИО8 и ФИО9 против Российской Федерации» (DenisovaandMoiseyevav. Russia), жалоба № 16903/03, следует, что конфискация имущества, не являющегося собственностью лица, привлеченного к ответственности, нарушает статью 1 Протокола № 1 к Конвенции и права лица, в собственности которого находится конфискованное имущество.

Из материалов дела следует, что тридцать три игровых автомата указанные в протоколе осмотра от 24.05.2011 г. (л.д. 24-26) и в протоколе изъятия вещей и документов от 24.05.2011 г. (л.д. 28-29), о конфискации которых заявлено прокуратурой, являются собственностью предпринимателя ФИО1

Указанное подтверждается объяснениями предпринимателя ФИО1 от 09.06.2011 г. (л.д. 15-16) о том, что тридцать три игровых автомата, которые она использовала для организации и проведения азартных игр по адресу: <...> приобрела в конце декабря 2010 г. у неизвестного мужчины.

Каких либо документов свидетельствующих, что указанное игровое оборудований принадлежит иному лицу предпринимателем ни в суд первой инстанции ни в суд апелляционной инстанции не представлено.

Следовательно, вышеуказанное игровое оборудование является орудием совершенного предпринимателем правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и в силу указанной нормы права могут быть конфискованы в качестве санкции за совершение административного правонарушения.

В связи с чем, суд первой инстанции, отказывая в применении к предпринимателю дополнительной меры наказания, не обоснованно указал, что игровые автоматы не могут быть изъяты из гражданского оборота.

При отсутствии оснований неприменения дополнительной меры наказания при привлечении предпринимателя ФИО1 к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованном неприменении судом первой инстанции, в рассматриваемом случае, дополнительной меры наказания в виде изъятия тридцати трех игровых автоматов, описанных в протоколе изъятия вещей и документов от 24.05.2011 г.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции считает необходимым апелляционную жалобу прокуратуры удовлетворить, решение суда первой инстанции изменить в части назначения наказания, определив в качестве дополнительного наказания конфискацию изъятого у предпринимателя игрового оборудования.

Разъясняя порядок обжалования настоящего постановления, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

На основании части 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

С 1 ноября 2010 года вступил в силу Федеральный закон от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации».

Частью 6 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) предусмотрено, что постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, если иное не предусмотрено этим Кодексом.

В соответствии с частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) решение по делу о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц 100 000 рублей, для индивидуальных предпринимателей – 5 000 рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 этого Кодекса.

Максимальный размер административного штрафа для должностных лиц, предусмотренный санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, составляет 5000 рублей, на предпринимателя судом первой инстанции наложен штраф в размере 4000 рублей.

Учитывая, что решение суда первой инстанции и настоящее постановление вынесены после 1 ноября 2010 года, а размер наложенного на предпринимателя штрафа не превышает 5000 рублей, то в силу части 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применяется порядок обжалования, установленный частью 4.1 статьи 206 этого Кодекса (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ).

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 июля 2011 года по делу № А19-11483/2011, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 июля 2011 года по делу № А19-11483/2011 изменить в части назначения наказания, определив в качестве дополнительного наказания конфискацию тридцати трёх игровых автоматов, указанных в протоколе изъятия вещей и документов от 24 мая 2011 г.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Д. Н. Рылов

Судьи Н. М. Панькова

Е. В. Желтоухов