Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щецко Ю.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества «Дорожная служба Иркутской области» на решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 мая 2016 года по делу №А19-1891/2016 по заявлению Открытого акционерного общества «Дорожная служба Иркутской области» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г.Иркутска (ОГРН <***>, ИНН <***>), Управлению Федеральной налоговой службы по Иркутской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании частично незаконным решения (суд первой инстанции: Филатов Д.А.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя (общества) – ФИО1, представителя по доверенности от 16.12.2015,

от заинтересованного лица (инспекции) – ФИО2, представителя по доверенности от 11.01.2016, ФИО3, представителя по доверенности от 08.02.2016,

от заинтересованного лица (управления) – ФИО4, представителя по доверенности от 11.01.2016,

установил:

Открытое акционерное общество «Дорожная служба Иркутской области» (далее также – ОАО «ДСИО», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании частично незаконными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г.Иркутска от 23.10.2015 №12-10/39 в части доначисления налога на прибыль организаций за 2013 год в сумме 12416565 руб. 10 коп., налога на добавленную стоимость в сумме 13178919 руб. 49 коп., начисления пени за несвоевременную уплату указанных налогов в сумме 4460779 руб. 39 коп., привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налогов в виде штрафа в размере 195094 руб. 33 коп. (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 01.02.2016 №26-13/001521).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 18 мая 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу о согласованности действий ОАО «ДСИО» и ООО «Байкал-Строймонтаж», направленных на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в результате неправомерного завышения расходов и налоговых вычетов путем создания формального документооборота.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по мотивам несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также неполного выяснения обстоятельств имеющих значение для дела.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что в материалы дела представлены документы (копия акта приемочной комиссии, копии актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3) свидетельствуют о том, что работы по государственному контракту выполнены, замечаний или возражений по актам со стороны государственного заказчика не было. Данные документы также подтверждают затраты, произведенные налогоплательщиком.

Вывод суда о том, что правовая позиция, изложенная в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской федерации от 03.07.2012 № 2341/12 не применима, поскольку налогоплательщиком реально понесены расходы в целях выполнения работ, установленных в представленных актах выполненных- работ по форме КС-2, является необоснованным.

Общество указывает, что согласно железнодорожным накладным №ЭЯ511403, ЭБ344216, ЭА 065996, ЭА067381, которые имелись в материалах налоговой проверки, и которые были также предоставлены по требованию налогового органа № 4139 ООО «БАЗИС» с сопроводительным письмом №07 от 05.05.2016, техника была доставлена в августе (по трем ж.д. накладным) и в сентябре (по одной ж.д. накладной).

Факт отсутствия техники ООО «Байкал-Строймонтаж» на месте производства работ в период выполнения работ по актам формы КС-2 №402, 6-2 не доказан. Напротив ж.д. накладные подтверждают факт доставки техники на место производства работ.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему инспекция ссылается на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта, необоснованность доводов апелляционной жалобы, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Обществом представлены в материалы дела возражения на отзывы, дополнения к апелляционной жалобе, в которых оно указывает, что не согласно с выводами налогового органа, основанными на показаниях свидетелей, самостоятельного анализа налоговым органом документов по производству взрывных, земляных и иных работ на объекте, поскольку налоговый орган сделал вывод о несоответствии фактически выполненных ООО «Байкал-Строймонтаж» работ тому объему, который был принят ОАО «ДСИО» по актам формы КС-2 и иным документам.

ОАО «ДСИО» полагает, что налоговый орган ошибочно сделал выводы, исходя из свидетельских показаний о завышении объема работ, выполненных ООО «Байкал- Строймонтаж», принятых согласно актам выполненных работ и подписанных со стороны ОАО «ДСИО» в полном объеме и о выполнении работ с привлечением техники и рабочего персонала ОАО «ДСИО». Фактов взаимозависимости и аффилированности между ОАО «ДСИО» и ООО «Байкал-Строймонтаж» и его контрагентами налоговым органом не выявлено. Факт согласованности действий обществ также не доказан.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что перечисленные в оспариваемом решении доводы налогового органа и не могут свидетельствовать о нереальности хозяйственных операций.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 02.07.2016, 28.07.2016.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2016 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса РФ по делу произведена замена судьи Желтоухова Е.В. на судью Никифорюк Е.О., , в связи с чем рассмотрение дела произведено с самого начала.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель общества дала пояснения согласно доводам апелляционной жалобы, дополнениям к ней, просила решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представители инспекции полагали апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по доводам, приведенным в отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к ней, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании представитель управления полагал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по доводам, приведенным в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, отзывов на апелляционную жалобу, дополнений к ним, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.06.2014 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г.Иркутска принято решение №12-20/8 о проведении выездной налоговой проверки Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2013, с данным решением законный представитель общества ознакомлен 25.06.2014.

Мотивированными решениями налогового органа от 15.07.2014 №12-20/8-2, от 17.10.2014 №12-20/8-5, от 18.12.2014 №12-20/8-8, от 03.02.2015 №12-20/8-11 проведение выездной налоговой проверки приостанавливалось на период с 16.07.2014 по 15.09.2014, с 18.10.2014 по 14.12.2014, с 19.12.2014 по 02.02.2015.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 19.02.2015 №25-50/1 в порядке статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации срок проведения выездной проверки продлен до 4 месяцев, до 19.02.2015.

Проверка окончена 17.04.2015, акт выездной проверки от 10.06.2015 №12- 10/23дсп составлен в срок, установленный статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации, и вручен уполномоченному представителю вместе с приложениями на 2 319 листах.

Извещение от 15.06.2015 №12-31/5285 о том, что рассмотрение материалов проверки назначено на 11 час. 00 мин. 16.07.2015 вручено уполномоченному представителю Общества 16.06.2015.

13.07.2015 налогоплательщик за подписью своего законного представителя представил возражения на акт проверки.

16.07.2015 по результатам рассмотрения материалов проверки и поступивших возражений налоговым органом принято решение №12-28-10 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки.

Извещение от 16.07.2015 №12-31/310 о том, что новое рассмотрение материалов проверки состоится 14.08.2015 в 15 час. 00 мин. вручено уполномоченному представителю Общества 17.07.2015.

В связи с необходимостью получения дополнительных доказательств, налоговым органом 14.08.2015 принято решение №12-30/10 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Извещение от 14.08.2015 №12-31/353 о том, что новое рассмотрение материалов проверки состоится 14.09.2015 в 12 час. 00 мин. вручено уполномоченному представителю Общества 18.08.2015.

14.09.2015 по результатам рассмотрения материалов проверки и поступивших возражений налоговым органом принято решение №12-28-14 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки.

Извещение от 14.09.2015 №12-31/3401 о том, что новое рассмотрение материалов проверки состоится 14.10.2015 в 15 час. 00 мин. вручено уполномоченному представителю Общества 18.09.2015.

14.10.2015 по результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией принято решение №12-28/18 об отложении рассмотрения материалов проверки на 15 час. 00 мин. 23.10.2015. Данное решение вручено уполномоченному представителю налогоплательщика 15.10.2015 вместе с извещением от 14.10.2015 №12-31/474.

23.10.2015 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г.Иркутска в присутствии уполномоченного представителя налогоплательщика рассмотрены материалы проверки и принято решение №12-10/39.

Указанным решением заявителю доначислены налог на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 13299478 руб. 00 коп., налог на прибыль организаций в размере 12550519 руб. 00 коп., транспортный налог в размере 472 руб. 00 коп., земельный налог в размере 14326 руб. 00 коп., начислены пени за несвоевременную уплату НДС в размере 2479679 руб. 96 коп., налога на прибыль организаций в размере 1981099 руб. 43 коп., налога на доходы физических лиц (налоговый агент) в размере 4131158 руб. 98 коп., транспортного налога в размере 136 руб. 55 коп., земельного налога в размере 3007 руб. 92 коп.

Также Общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 195 206 руб. 02 коп., статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 808 620 руб. 77 коп.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 01.02.2016 №26-13/001521 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, обжалуемое решение – без изменения.

Общество, считая, что оспариваемое решение инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным в части.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, существенных нарушений процедуры проведения проверки и рассмотрения ее материалов инспекцией не допущено. Досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований общества подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, исходя из следующего.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Как следует из оспариваемого решения, при доначислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, пеней и штрафов за неуплату этих налогов налоговый орган исходил из того обстоятельства, что заявитель неправомерно применил вычеты по НДС в сумме 13299478 руб. 00 коп. и отнес в состав расходов по налогу на прибыль затраты в сумме 12550519 руб. 00 коп. по взаимоотношениям с контрагентом ООО «Байкал-Строймонтаж» на основании договора субподряда от 01.07.2013 №01/07/13.

Налоговый орган пришел к выводу о согласованности действий ОАО «ДСИО» и ООО «Байкал-Строймонтаж», направленных на получение необоснованной налоговой выгоды в виде, уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в результате неправомерного завышения расходов и налоговых вычетов путем создания формального документооборота с указанным контрагентом.

По мнению суда апелляционной инстанции, выводы суда первой инстанции, посчитавшего доводы налогового органа обоснованными, являются правильными, основанными на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

На основании статьи 246 Налогового Кодекса РФ Общество является плательщиком налога на прибыль.

Согласно статье 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 143 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на добавленную стоимость, если предъявленная к возмещению сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

При этом как сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, так и данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» дано разъяснение о том, что судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

-осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Вместе с тем эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 указанного выше постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (пункт 6).

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано. Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала (пункты 7, 8, 9).

Обязанность по доказыванию правомерности учета в составе расходов затрат применения налоговых вычетов законодателем возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Между тем налоговые органы не освобождаются от обязанности по доказыванию как факта наличия недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком первичных документах, так и недобросовестности налогоплательщика при осуществлении соответствующих хозяйственных операций.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО «ДСИО» в рамках государственного контракта от 27.06.2013 №06/29-13 на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Таксимо-Бодайбо на участке 160 – 175 км (2 и 3 пусковые комплексы) в Бодайбинском районе Иркутской области заключило договор субподряда с ООО «Байкал-Строймонтаж» от 01.07.2013 №01/07-13.

Согласно договору субподряда ООО «Байкал-Строймонтаж» («субподрядчик») обязуется выполнить работы по реконструкции автодороги Таксимо-Бодайбо 160 – 175 км (2 и 3 пусковые комплексы) в Бодайбинском районе Иркутской области общей протяженностью 10.100 км (топографо-геодезические работы на объекте; валка деревьев, корчевка пней, засыпка ям и вывоз пней и мелколесья; буровзрывные работы на объекте; земляные работы разработка и перевозка грунта; устройство объездов у труб на объекте) в соответствии с инженерным проектом, утвержденным распоряжением заместителем главы администрации Иркутской области от 22.12.2010 № 228-рпз.

ООО «Байкал-Строймонтаж» (ИНН <***>/КПП 771701001) с 05.04.2013 состоит на учете в ИФНС России №17 по г.Москве, то есть создано незадолго до заключения Государственного контракта ОАО «ДСИО»; юридический адрес: 129515, <...> стр. 1, офис 846, численность 7 человек.

Согласно Федеральному информационному ресурсу у организации нет основных средств, спецтехники, необходимой для выполнения заявленных в договоре субподряда работ.

Также у ООО «Байкал-Строймонтаж» отсутствуют расчетные счета, открытые в г.Иркутске или г.Бодайбо.

Учредителем и руководителем ООО «Байкал-Строймонтаж» с долей в уставном капитале 3300 рублей, является ФИО5 житель г.Махачкалы.

Согласно Федеральному информационному ресурсу ФИО5 проживает по адресу: <...>. Сведениями о пребывании данного гражданина на территории г.Москвы налоговый орган не располагает.

ООО «Байкал-Строймонтаж» в адрес общества выставлены в 2013 году счета- фактуры за выполненные работы на сумму 87185468 руб. 00 коп., в том числе НДС 13299478 руб. 17 коп., согласно которым обществом в 3 и 4 кварталах 2013 года применило налоговый вычет по НДС в размере 13299478 руб. 00 коп. и включило в расходы, уменьшающие доходы, в 2013 году сумму затрат в размере 73885989 руб. 83 коп.

По исполнению государственного контракта в налоговый орган ОГКУ «Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области» представлены следующие документы: копии актов на скрытые работы с приложениями с № 1 по № 20; копии общего журнала работ № 1; копии актов на скрытые работы по объекту: реконструкция участка автомобильной дороги Таксимо- Бодайбо 160 - 175 км (2 пусковой комплекс) в Бодайбинском районе Иркутской области; копии ежесуточного контроля физико-механических свойств ЩПС (дробление) октябрь-декабрь 2013 года; копии журнала учета выполненных работ (дорожная одежда); копии актов отбора проб; копия журнала испытания щебня, гравия, ПГС; копия журнала отбора проб строительных материалов; копии журналов учета выполненных работ.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующее требованиям, предусмотренным частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

Согласно пункту 3 Порядка ведения общего журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства (РД-11-05-2007), утвержденного Приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 №7 (зарегистрирован Министерством юстиции Российской Федерации 06.03.2007, регистрационный №9051), общий журнал работ является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

Записи в общий журнал вносятся с даты начала выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства до даты фактического окончания выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства.

Пунктом 3 Порядка ведения общего журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства (утв. Приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 №7) установлено, что общий журнал работ является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

Пунктом 4 Порядка ведения общего журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства установлено, что журналы работ подлежат передаче застройщиком или заказчиком заблаговременно, но не позднее чем за семь рабочих дней до начала строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства одновременно с извещением, направляемым в соответствии с частью 5 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в орган государственного строительного надзора в случаях, если в соответствии с частью 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства предусмотрен государственный строительный надзор.

Согласно общему журналу работ №1 работы по реконструкции автомобильной дороги Таксимо-Бодайбо 160 – 175 км 175 начаты 22.07.2013, о чем свидетельствует первая запись в журнале, окончены 24.12.2013 (29.12.2013).

Должностным лицом ООО «Байкал-Строймонтаж» за период с 22.07.2013 по 24.12.2013 указан ФИО6 По данным федеральных информационных ресурсов (далее – ФИР) справка формы 2-НДФЛ за 2013 год на ФИО6 ООО «Байкал-Строймонтаж» не представлена.

В соответствии с объяснениями ФИО6 от 04.02.2015 б/н свидетель показал, что является начальником участка ООО «Байкал-Строймонтаж» с 16.10.2014, в период 2012 - 2013 годов работал в г.Москве специалистом группы по оформлению и учету торговых мест, не официально являлся начальником участка ООО «Байкал-Строймонтаж» в Бодайбинском районе, трудовой договор не заключался, иных документов, необходимых для замещения указанной должности не подписывал, пояснил, что непосредственным начальником ООО «Байкал- Строймонтаж» являлся ФИО5. Свидетелю известно, что ФИО5 является уроженцем республики Дагестан и в настоящее время проживает в г.Москве, точного адреса не знает. Офис ООО «Байкал-Строймонтаж» находится также в г.Москве.

Кроме того, ФИО6 пояснил, что в феврале 2015 года на участке работало 7 - 8 человек. Какова была численность работников ООО «Байкал-Строймонтаж» в 2013 году не знает, начальником участка был человек по имени Муси Гасанович, фамилии не знает, проживает в г.Москве в настоящее время.

Относительно спецтехники свидетель пояснил, что имелось несколько единиц техники, часть из которой поставлена на учет в г.Благовещенске, часть в г.Москве и часть в г.Бодайбо. Водителей автомобильной техники ФИО6 не знает, поскольоку работы на автомобильной дороге Таксимо-Бодайбо не ведутся. Всей информацией обладает главный инженер ООО «Байкал-Строймонтаж» - ФИО7. Документов ООО «Байкал-Строймонтаж», подтверждающих финансово-хозяйственную деятельность организации, в г.Бодайбо не имеется, все документы находятся в г.Москве, по месту регистрации организации.

В связи с чем, установлено, что в общем журнале работ № 1 на работы по реконструкции автомобильной дороги Таксимо-Бодайбо 160 – 175 км записи сделаны лицом, которое в период с 22.07.2013 по 31.12.2013 не находилось на месте проведения работ на автомобильной дороге Таксимо-Бодайбо. Следовательно, ФИО6 не мог вести данный журнал и тем более, отслеживать и контролировать виды работ, выполняемые в процессе реконструкции автодороги, что свидетельствует о формальном составлении документов.

Довод ОАО «ДСИО» о том, что ФИО6 при проведении допроса не опрашивали о том, вел ли он общий журнал работ №1, а также о том, был ли он на месте проведения работ, с учетом протокола допроса свидетеля является необоснованным. В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что ФИО6 в спорный период времени (2013 год) на месте проведения работ не находился и не мог вести журнал производства работ № 1. Данное обстоятельство подтверждается протоколом допроса ФИО6 и тем обстоятельством, что справка формы 2-НДФЛ за 2013 год на ФИО6 ООО «Байкал-Строймонтаж» не представлена.

В отношении подтверждения факта проведения буровзрывных работ по актам выполненных работ от 31.08.2013 № 2-1, 3-1 на объекте по реконструкции автодороги Таксимо-Бодайбо на участке 160 – 175 км в Бодайбинском районе Иркутской области ООО «Байкал-Строймонтаж» установлено, что сумма затрат значительно завышена и не соответствует фактическим обстоятельствам.

Согласно акта о приемке выполненных работ за август 2013 года от 31.08.2013 №2-1 (форма КС-2) ООО «Байкал-Строймонтаж» проведены буровзрывные работы (2 п.к.) на сумму 16587856 руб. 00 коп., в том числе НДС 2530351 руб. 00 коп., а на основании акта о приемке выполненных работ за август 2013 года от 31.08.2013 №3-1 (форма КС-2) ООО «Байкал-Строймонтаж» проведены буровзрывные работы (3 п.к.) на сумму 22419566 руб. 00 коп., в том числе НДС 3419934 руб. 00 коп.

Однако из анализа движения денежных средств установлено, что за буровзрывные работы перечислены денежные средства индивидуальному предпринимателю ФИО8 и ООО ЗРК «Грейн-Стар» на общую сумму в размере 1010000 руб. 00 коп., в том числе НДС - 30508 руб. 50 коп.

ООО ЗРК «Грейн-Стар» имеет лицензию от 28.01.2010 №ПВ-67-001270(В) на осуществление деятельности по применению взрывчатых материалов промышленного назначения. Место осуществления лицензируемого вида деятельности – Иркутская область, Бодайбинский район. Данная лицензия выдана на срок до 28.01.2015. Также организация имеет лицензию от 19.08.2010 №ИВ-00-011883(В) на осуществление деятельности по производству взрывчатых материалов промышленного назначения. Место осуществления лицензируемого вида деятельности – Иркутская область, Бодайбинский район, участки старательской добычи золота «Большая Тунгуска», «Верхняя Тахтыга», «Красноармейская терраса». Данная лицензия выдана на срок до 19.08.2015.

ООО ЗРК «Грейн-Стар» выдано Разрешение №ВР-67-0103 от 09.09.2013 на ведение работ со взрывчатыми материалами промышленного назначения, Енисейским управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору. Данное разрешение выдано на проведение взрывных работ на площадке грунтовых строительных материалов (ПГСМ) №1, расположенной на участке 160-175 км автомобильной дороги Таксимо-Бодайбо в Бодайбинском районе Иркутской области. Характер работ – разовый. Цель проведения буровзрывных работ – получение строительного материала для сооружения земляного полотна, строящейся автомобильной дороги. ФИО9 одство взрывными работами возложено на ФИО10, заместителя главного инженер по ПБ и ОТ ООО ЗРК «Грейн-Стар». Условия хранения взрывчатых материалов на базисном складе ВМ ЗАО «Ленсиб». Срок действия разрешения до 01.10.2013.

Согласно Проекту массового взрыва №1 в ПГСМ №1 на участке автодороги Таксимо-Бодайбо взрыв произведен 02.09.2013.

С целью подтверждения факта проведения буровзрывных работ на ПГСМ-1 налоговым органом проведен опрос от 25.03.2015 ФИО11 – технического директора ООО ЗРК «ГрейнСтар». Относительно обстоятельств, имеющих значение для мероприятий налогового контроля, ФИО11 указал, что он согласился провести взрывные работы, но с условием, что необходимо провести предварительные буровые работы с использованием услуг ИП ФИО8, после чего был заключен договор с предпринимателем ФИО8 на проведение буровых работ, которые проводились в течение 2-3 дней в период до 02.09.2013. В конце августа 2013 года ФИО8 указал на то, что им пробурено чуть более 200 скважин на ПГСМ-1, находящихся в районе вышеуказанного участка дороги, часть из которых была обводнена грунтовыми (дождевыми) водами, а 180 скважин готовы и можно производить буровзрывные работы. Каких-либо иных взрывных работ на данном участке по заказу ООО «Байкал-Строймонтаж» ООО ЗРК «ГрейнСтар» не производилось. Кроме того пояснил, что фактически взрыв производился 02.09.2013, единожды, с учетом параметров, предусмотренных проектом взрыва.

По результатам работ ООО «Байкал-Строймонтаж» оплачено в пользу ООО ЗРК «ГрейнСтар» 200000 руб. 00 коп. (данная сумма перечислена 28.08.2013, перед проведением взрыва в качестве аванса) на основании договора подряда на взрывные работы от 27.08.2013 №1389.

С целью подтверждения факта проведения буровзрывных работ на ПГСМ-1 также проведен опрос от 25.03.2015 технического директора ООО ЗРК «ГрейнСтар» ФИО10, который подтвердил вышеуказанные сведения и дополнил, что организация ООО ЗРК «ГрейнСтар» иные виды взрывных работ, кроме произведенных 02.09.2013 на (ПГСМ-1) автомобильной дороги Таксимо-Бодайбо 160 км, не проводила. Ростехнадзором Енисейского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору представлена информация по запросу от 25.02.2015 №12-15/02185 о том, что в 2013 году в соответствии с договором от 27.08.2013 ООО «ЗРК «Грейн Стар» в Енисейском управлении Ростехнадзора получено разрешение на проведение взрывных работ на площадке грунтовых строительных материалов (ПГСМ) №1, расположенной на участке 160-175 км автомобильной дороги Таксимо-Бодайбо в Бодайбинском районе Иркутской области, характер работ – разовый.02.09.2015 ООО «ЗРК «Грейн Стар» по наряд-путевке №38 в соответствии с проектом массового взрыва проведены взрывные работы по рыхлению слабовыветренных гранитов для ООО «Байкал-Строймонтаж», обурено и взорвано 540 скважин глубиной 3 м. Взрывные работы проведены специалистами ООО «ЗРК «Грейн Стар», имеющими право производства, руководства взрывными работами, прошедшими аттестацию в установленном порядке.

Ростехнадзором Енисейского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору представлены уточнения по запросу от 25.02.2015 №12-15/02185 о том, что ими ошибочно указано 540 скважин, фактически пробурено 180 скважин глубиной 3 метра. Исходя из схемы расположения скважин налоговым органом установлено, что на ПГСМ-1 пробурено всего 180 скважин глубиной 3 метра.

Из чего следует, что проведение буровзрывных работ подтверждается индивидуальным предпринимателем ФИО8 по договору от 10.08.2013 №1 на 240 скважин (из них 60 непригодных для взрыва) и ООО ЗРК «Грейн-Стар» по договору от 27.08.2013 №1389 в 180 скважинах из пробуренных индивидуальным предпринимателем ФИО8 на общую сумму расходов в размере 1010000 руб. 00 коп, в том числе НДС - 30508 руб. 50 коп.

Кроме того, Акты о приемке выполненных работ за август 2013 года от 31.08.2013 №2-1, 3-1 датированы 31.08.2013 и за отчетный период с 01.08.2013 по 31.08.2013, то есть до фактического проведения взрыва на карьере ПГСМ-1.

Таким образом, суммы расходов в рамках 2 пускового комплекса по акту о приемке выполненных работ от 31.08.2013 №2-1 подтверждается в размере 1010000 руб. 00 коп., в том числе НДС - 30508 руб. 50 коп., соответственно отсутствуют основания для подтверждения расходов в размере 13078013 руб. 50 коп. (14 057 505 – (1 010 000 – 30 508,5).

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в связи с тем, что осуществление буровзрывных работ в рамках 3 пускового комплекса по акту о приемке выполненных работ от 31.08.2013№ 3-1 не проводилось, что подтверждается представленными документами, основания для подтверждения 19 осуществления расходов в размере 22419566 руб. 00 коп., в том числе НДС 3419934 руб. 00 коп. отсутствуют.

В отношении подтверждения факта осуществления работ укладки дорожной одежды по актам выполненных работ от 30.11.2013 №6-1, 7-1 на объекте по реконструкции автодороги Таксимо-Бодайбо на участке 160 – 175 км в Бодайбинском районе Иркутской области ООО «Байкал-Строймонтаж» установлено, что сумма затрат в размере 7068984 руб. 00 коп. значительно завышена и не соответствует фактическим обстоятельствам.

В связи с тем, что проведение буровзрывных работ подтверждается не на 540 скважин, а на 180, стоимость дорожной одежды фактически полученной при осуществлении буровзрывных работ меньше, чем заложено в проектно-сметной документации, следовательно, при списании в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, данный вид работ должен быть списан только в размере фактически исчисленного объема.

В сводной ведомости объемов работ по 2 пусковому комплексу в разделе «Буровзрывные работы» отражены следующие виды работ:

- выемка, в том числе разрыхление и дробление грунтов в выемке скважинными зарядами буровой машиной шарошечного бурения в грунтах YII группы (скальные) в объеме 2 874 м3, разрыхление и дробление грунтов в выемке шпуровыми зарядами в грунтах YII группы (скальные) в объеме 507 м3.

- ПГСМ-1, 9407м влево от ПК0+00, в том числе разрыхление грунтов в резерве скважинными зарядами буровой машиной шарошечного бурения в грунтах YII группы (скальные) в объеме 25 037 м3 (20 986 м3 + 4 051 м3), дробление негабаритов методом шпуровых зарядов от скважинного метода взрывания в грунтах YII группы (скальные) в объеме 25 037 м3 (20 986 м3 + 4 051 м3), вторичное дробление негабаритов методом шпуровых зарядов в грунтах YII группы (скальные) в объеме 4 051 м3.

Таким образом, объем грунта, полученного при проведении буровзрывных работ по 2 пусковому комплексу, составил 28 418 м3, акт о приемке выполненных работ за август 2013 года от 31.08.2014 № 2-1 также отражает объем в размере 28 418 м3.

Налоговым органом в ходе проверки рассчитан объем взрыхленного грунта при проведении взрыва в ПГСМ-1.

Расчет - 150 м (длина ПГСМ №1) * 10 м (ширина ПГСМ №1) * 3м (глубина скважины) = 4 500 м, согласно показаний ФИО11 4 500 м *1,05 (коэффициент разрыхления) = 4 725 м3.

Следовательно, исходя из фактически выполненных ООО ЗРК «Грейн-Стар» буровзрывных работ согласно договору подряда на взрывные работы от 27.08.2013 №1389 следует, что общий объем поднятого грунта составляет 4 725 м3, вместе с тем, согласно акту о приемке выполненных работ за август 2013 года от 31.08.2013 № 2-1 приняты работы по поднятому грунту в объеме 28 418 м3.

Таким образом, на основании изложенного, документально подтверждены выполненные работы и понесенные затраты по производству буровзрывных работ, исходя из объема, рассчитанного по результатам проверки (4 725 м3). Объем, заложенный в КС-2 от 30.11.2013 №6-1 за октябрь 2013 года, принят в полном объеме, а объем, заложенный в КС-2, от 25.12.2013 №7-1 за декабрь 2013 года, в объеме 3062 м3 (4725 м3 – 1 663 м3). Сумма на объем 3062 м3 рассчитана в пропорции, исходя из данных КС-2 от 25.12.2013 №7-1 за декабрь 2013 года, и составила 4697317 руб. 00 коп., в том числе НДС 716540 руб.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что основания для подтверждения расходов ОАО «ДСИО» в размере 6419685 руб. 00 коп. (10 400 462 – (4 697 317 – 716 540) отсутствуют.

Расходы в отношении работ по установке металлических гофрированных труб по актам от 25.12.2013 №№7-2, 7-3, 7-4, 7-5, 7-6, 7-7, 7-8 в размере 5102178 руб. 00 коп. не приняты налоговым органом в составе затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, поскольку не подтвержден факт поступления данных материалов в указанный период.

Так, при анализе расходных операций по расчетному счету ООО «Байкал- Строймонтаж» установлено, что поставщиком гофрированных труб на сумму 3140021 руб. 40 коп., в том числе НДС 478986 руб. 32 коп. являлось ООО «ФирмаКомСтройЭкспоцентр» (ИНН <***>/КПП 245001001).

Согласно договору поставки от 25.11.2013 №703 ООО «Фирма КомСтройЭкспоцентр» обязуется поставить трубы из гофрированного металла и окаймляющий уголок.

Согласно представленным ООО «Фирма КомСтройЭкспоцентр» счету-фактуре от 05.12.2013 №287, товарной накладной от 05.12.2013 №217 установлено, что отгружены в адрес общества трубы гофрированные и уголки массой груза 235,35 кг, тем не менее, в прилагаемой квитанции о приеме груза от 05.12.2013 ЭД979494, подтверждающей отправление товара железнодорожным транспортом со станции отправления Канск-Енисейский Красноярской железной дороги до станции Таксимо Восточно-Сибирской железной дороги, указано о перевозке в трех контейнерах (RZDU0643731, RZDU0463827, RZDU0414524) стали листовой массой груза 42 000 кг.

Кроме того, налоговым органом установлено, что грузополучателем в квитанции о приеме груза от 05.12.2013 № ЭД979494 стоит ООО «Базис» (ИНН <***>/КПП 031300101), которое, согласно договору от 20.08.2013 № 18-п/2013, оказало услуги по приемке и переработке грузов в п.Таксимо для ООО «Байкал-Строймонтаж».

ООО «Базис» представлена счет-фактура от 31.12.2013 № 349, в наименовании товара указано о переработке груза в контейнерах RZDU0643731, RZDU0463827, RZDU0414524 на сумму 101227 руб. 89 коп., в том числе НДС 15441 руб. 54коп.

Таким образом, факт поступления в период с 01.01.2013 по 25.12.2013 в адрес ООО «Байкал-Строймонтаж» гофрированных труб не подтверждается товарно- сопроводительными документами, соответственно, в указанный период не могла быть осуществлена установка металлических гофрированных труб на объекте, в связи с их отсутствием.

Согласно представленным ООО «Базис» транспортным железнодорожным накладным RZDU0414524, RZDU0463827, RZDU0643731 в соответствии с которыми перевозился груз: сталь листовая (не поименованная), а также доверенности на начальника участка ФИО6, следует, что груз поступил на станцию назначения Таксимо ВСЖД 13.12.2013.

В соответствии с объяснениями ФИО6 от 04.02.2015 свидетель показал, что является начальником участка ООО «Байкал-Строймонтаж» с 16.10.2014. До этого, в 2012-2013 годах работал в г.Москве специалистом группы по оформлению и учету торговых мест.

Согласно пункту 1 статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу или другим лицам для представительства перед третьими лицами. Из анализа представленной в пакете документов доверенности на получение материальных ценностей от ООО «Базис», выданной ООО «Байкал-Строймонтаж» на имя ФИО6 отсутствует такой обязательный реквизит как дата выдачи. В соответствии с пунктом 1 статьи 186 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенность, в которой не указана дата ее совершения, ничтожна.

Таким образом, из анализа представленных документов с учетом свидетельских показаний ФИО6, а также установленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что работы по установке металлических гофрированных труб не могли быть выполнены и приняты к учету в составе затрат, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций в спорный период – 2013 год.

Довод ОАО «ДСИО» о том, что представленные КС-2 от 25.112.2013 за №№7-1, 7-2, 7-3, 7-4, 7-5, 7-6, 7-7, 7-8 подтверждают приобретение труб у ООО «Байкал- Строймонтаж», а не выполненные работы по устройству труб правомерно отклонен судом первой инстанции на основании следующего.

Пунктом 21 Раздела 4 Приказа Минфина от 24.10.2008 №116н «Об утверждении положения по бухгалтерскому учету «Учет договоров строительного подряда» (ПБУ 2/2008) при определении степени завершенности работ по договору, понесенные на отчетную дату расходы подсчитываются только по выполненным работам. Расходы, понесенные в счет предстоящих работ по договору (например, стоимость материалов, переданных для выполнения работ, но еще не использованных для исполнения договора, арендная плата, перечисленная в отчетном периоде, но относящаяся к будущим отчетным периодам), и авансовые платежи организациям, выступающим в качестве субподрядчиков по договору, не включаются в сумму понесенных на отчетную дату расходов.

Исходя из положений ПБУ 2/2008, расходы по закупу материалов (сталь листовая) не могут быть списаны в расходы по Актам КС-2, списание материалов в бухгалтерском и налоговом учете производится организацией по кредиту счет 10 «Материалы».

Акты КС-2 предусматривают списание заложенных в них материалов, только в случае проведенных (исполненных, выполненных) работ на объекте. В рассматриваемом случае материалы являются одним из составляющих выполнения работ заложенных в разделах КС-2, также как использование трудовых ресурсов и техники.

Со слов налогоплательщика списание материалов в расходы по актам КС-2, а также списание по счету 10 «Материалы» в учете организации приведет к двойному списанию в расходы одной и той же суммы.

Акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2), согласно «Альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» (формы утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 №100) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений.

Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма №КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)).

Согласно Указаниям по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденным Постановлением Госкомстата России №100, первичным документом, на основании которого осуществляется приемка заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений, является унифицированная форма №КС-2 «Акт о приемке выполненных работ». Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма №КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат», составляемая на основании акта по форме №КС-2. Названные документы должны быть подписаны полномочными представителями заказчика и подрядчика с расшифровками их подписей и указанием должностей.

При этом согласно пункту 4.22 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 №15/1, стоимость материальных ресурсов включается в состав сметной документации независимо от того, кто их приобретал.

В Методике №15/1 не разъяснено, как отражать в смете стоимость материалов заказчика. Такое указание дано в Письме Минстроя России №12-155 «Об учете в сметах стоимости материалов поставки заказчика», согласно которому стоимость материальных ресурсов включается в сметную стоимость строительно-монтажных работ, определяемую в базисных или текущих ценах, вне зависимости от того, кто их приобретал - заказчик или подрядчик. При этом стоимость материальных ресурсов поставки заказчика учитывается при взаиморасчетах в составе возвратных сумм.

Факт отражения недостоверных сведений в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) по ремонту и установке металлических гофрированных труб подтверждается также сведениями раздела 3 общего журнала работ №1 за 2014 год, так как все работы по ремонту и установке металлических гофрированных труб отражены в 2014 году, а трубы поступили только в 2014 году, соответственно затраты в размере 5102164 руб. 00 коп. (6 020 554 – НДС в размере 918390 руб.), не могут быть включены в расходы, уменьшающие доходы, за 2013 год.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что представленные налогоплательщиком в материалы дела заключения экспертов не являются допустимым и достаточным доказательством факта выполнения работ в 2013 году ООО «Байкал-Строймонтаж» в полном объеме.

Из анализа заключений экспертов следует, что эксперты подтвердили выполнение работ, указанных в актах за 2013 год о приемке выполненных работ с учетом визуально-инструментального обследования, проектно-сметной, технической и исполнительной документации.

При этом визуально-инструментальное обследование с целью определения фактического выполнения работ осуществлялось в рамках срока проведения экспертизы с 07.07.2015 по 26.10.2015, следовательно, не может свидетельствовать о выполнении работ в 2013 году именно ООО «Байкал-Строймонтаж».

Кроме того, экспертами исследовался вопрос о реальности выполнения работ без учета наличия у ООО «Байкал-Строймонтаж» трудовых ресурсов и материально- технической базы, при этом налоговым органом установлено, что реконструкция дороги осуществлена собственными силами, что подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами понесенных расходов и необоснованного списания дополнительных затрат по первичным документам ООО «Байкал-Строймонтаж» с учетом времени и места выполнения работ.

Также экспертами не исследовался вопрос о фактическом исполнителе работ.

Кроме того, в опровержение данной экспертизы установлено завышение объемов буровзрывных работ. В ходе проверки выявлено, что общество согласно представленным документам от имени ООО «Байкал-Строймонтаж» завысило объем выполненных работ, что привело к завышению затрат. При этом организации, непосредственно выполнявшие спорные виды работ, не подтвердили выполнение работ в объеме, указанном в актах выполненных работ формы КС-2.

Таким образом, ссылка ОАО «ДСИО» на результаты строительно-технической экспертизы, назначенной в рамках судебного разбирательства между ОАО «Дорожная служба Иркутской области» и ООО «Байкал-Строймонтаж» (дело №А19- 3799/2015) является недопустимой, поскольку из содержания экспертных заключений не следует, что работы согласно актам по форме КС-2 выполнены в 2013 году силами ООО «Байкал-Строймонтаж» в полном объеме. Факт выполнения работ, указанных в актах по форме КС-2 силами ООО «Байкал-Строймонтаж» является предметом спора данного дела. При проведении строительно-технической экспертизы не исследовался вопрос о реальности спорных хозяйственных операций, а именно выполнение работ силами ООО «Байкал-Строймонтаж», поскольку оценка данных обстоятельств входит в компетенцию суда. Данная позиция подтверждается постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.07.2014 по делу №А46-7605/2013).

Довод ОАО «ДСИО» о необоснованном и документально не подтвержденном выводе налогового орган о движении денежных средств, перечисленных Обществом в адрес ОАО «Байкал-Строймонтаж» в качестве аванса, а также их обналичивании, перевода в платежную систему КИВИ-Банка опровергается материалами дела.

Из анализа движения денежных средств на расчетном счете ООО «Байкал- Строймонтаж» установлено, что контрагентом, перечисляющим денежные средства, является только ОАО «ДСИО», поступившие средства направляются на оплату следующих расходов:

50 % поступивших денежных средств в размере 55221490 руб. 00 коп. перечисляется за транспортные услуги, за аренду спецтехники, за аренду самосвалов, за услуги по отправке спецплатформ, в том числе:

- ООО «АТАР» (ИНН <***>/КПП 780401001) в размере 13110990 руб. 00 коп. с назначением платежа «за аренду самосвалов», «за дизельное топливо»;

- ООО «Мастер-Сервис» (ИНН <***>/КПП 774301001) в размере 21988000 руб. 00 коп. с назначением платежа «услуги спецтехники – экскаватора, грейдера»;

- ООО «Стопкар» (ИНН <***>/КПП 771401001) в размере 12730000 руб. 00 коп. с назначением платежа «оплата за работу автосамосвалов»;

- ООО «Нортем» (ИНН <***>/КПП 39060100) в размере 1041000 руб. 00 коп. с назначением платежа «за перевозку щебня».

Указанные контрагенты не располагают необходимой техникой и штатной численностью для выполнения работ, за которые ООО «Байкал-Строймонтаж» перечисляет денежные средства.

В результате анализа движения денежных на счетах данных контрагентов налоговым органом установлено, что денежные средства, поступившие в качестве аванса на приобретение необходимых материалов, оплаты за аренду специальной дорожной техники, ГСМ, конструкций, далее перечисляются третьим лицам, которые впоследствии обналичены через счета физических лиц, или переведены в платежную систему КИВИ-Банка.

- ООО «ВСК-Сервис» (ИНН <***>/КПП 772101001) в размере 2368000 руб. 00 коп. с назначением платежа «услуги по отправке спецплатформ»;

- ООО «СпецТрансСервис» (ИНН <***>/КПП 380201001) в размере 1066500 руб. 00 коп. с назначением платежа «за услуги строительной техники»;

- ООО «ПФС-Строй» (ИНН <***>/КПП 77190100) в размере 100000 руб. 00 коп. с назначением платежа «за аренду и перебазировку экскаватора;

- ООО ЗРК «Грейн-Стар» (ИНН <***>/КПП 380201001) в размере 200000 руб. 00 коп. с назначением платежа «за услуги по разрыхлению грунта».

29 % поступивших денежных средств в размере 30407208 руб. 00 коп. перечисляется за субподрядные услуги, в том числе:

- ООО «УМ Стройинновация» (ИНН <***>/КПП 772101001) в размере 25283600 руб. 00 коп. с назначением платежа «оплата за выполненные работы, по договору субподряда»;

- ООО «Якс-Строй» (ИНН <***>/КПП 772301001) в размере 2300000 руб. 00 коп. с назначением платежа «за выполнение работ»;

- Индивидуальному предпринимателю ФИО12 (ИНН <***>) в размере 1854866 руб. 00 коп. с назначением платежа «работы по отсыпке дорожного полотна и перевозке грунта»;

- Индивидуальному предпринимателю ФИО8 (ИНН <***>) в размере 810000 руб. 00 коп. с назначением платежа «работы по бурению скважин»;

- ООО «Базис» (ИНН <***>/КПП 031301001) в размере 158742 руб. 00 коп. с назначением платежа «за переработку грузов из вагонов»;

17 % поступивших денежных средств перечисляется на расчетные счета поставщиков ТМЦ в размере 18940021 руб. 00 коп., в том числе:

- ООО «ВВСТРОЙ» (ИНН <***>/КПП 772201001) в размере 11400000 руб. 00 коп. с назначением платежа «за полный комплект металлических ограждений»;

- ООО «Фирма КомСтройЭкспоцентр» (ИНН <***>/КПП 245001001) в размере 3140021 руб. 00 коп. с назначением платежа «за трубы из гофрированного металла и уголок окаймляющий»;

- ООО «Бозум» (ИНН <***>/КПП 390601001) в размере 4300000 руб. 00 коп. «за комплект металлических ограждений»;

- Фонд «Снидо» (ИНН <***>/КПП 381201001) в размере 100000 руб. 00 коп. с назначением платежа «определение физико-механических свойств строительных материалов».

4 % поступивших денежных средств в размере 4167000 руб. 00 коп. снимается по чекам физическими лицами: ФИО7; ФИО13; ФИО5; ФИО14.

Таким образом, большая часть денежных средств в размере 54% от поступивших обналичивается через счета контрагентов и путем снятия по чекам физическими лицами, не являющимися работниками ООО «Байкал-Строймонтаж». При этом уровень налоговых вычетов ООО «Байкал-Строймонтаж» за 3 квартал 2013 года составил 88,4%, за 4 квартал 2013 года - 59,7%.

Относительно довода ОАО «ДСИО» о том, что налоговый орган ошибочно сделал выводы, исходя из свидетельских показаний о завышении объема работ, выполненных ООО «Байкал-Строймонтаж», принятых согласно актам выполненных работ и подписанных со стороны ОАО «ДСИО» в полном объеме и о выполнении работ с привлечением техники и рабочего персонала ОАО «ДСИО», судом первой инстанции установлены следующие обстоятельства.

Из показаний заместителя директора по строительству ОГКУ «Дирекция автодорог» ФИО15 (протокол допроса от 04.03.2015 № 12- 33/45) установлено, что в сентябре 2013 года, когда он выезжал на проверку в г.Бодайбо на объекте находились три самосвала, один каток, два экскаватора, все транспортные средства и спецтехника были с эмблемами ОАО «ДСИО».

ФИО15 в протоколе от 31.10.2014 № 12-33/72 указал, что объездные дороги искусственными сооружениями не оборудованы, не установлены соответствующие дорожные знаки, не произведена отсыпка дороги. В связи с выявленными фактами ФИО15 отказался подписывать справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), как это было предусмотрено его должностными обязанностями. Спустя непродолжительный период времени, ФИО15 уволили по сокращению штатов.

Из показаний заместителя директора по строительству ОГКУ «Дирекция автодорог» ФИО15 следует, что причиной увольнения ФИО16 послужил тот факт, что она отказалась подписывать исполнительную документацию, а также акт о приемке выполненных работ (КС-2), на фактически не выполненный объем работ (буровзрывные и работы по устройству объездных дорог) на общую сумму более 54000000 руб. 00 коп. На подписании указанных документов настаивал (в приказном порядке) ФИО17, который являлся руководителем «дирекции» с августа 2013 года по сентябрь 2014 года. На момент заключения государственного контракта ФИО17 являлся заместителем директора ОАО «ДСИО».

Из показаний начальника отдела капитального строительства ОГКУ «Дирекция автодорог» ФИО18 (протокол допроса от 09.12.2014 № 12-33/84) установлено, что во второй половине сентября 2013 года на объекте работала техника, не соответствующая заявленному авансовому отчету, представленному заказчику ОГКУ «Дирекция автодорог», со слов представителя ООО «Байкал- Строймонтаж» вся необходимая дорожная техника, заказанная из средств авансового платежа, на момент проведения проверки отсутствовала, но даны пояснения, что она находится в пути к месту проведения работ.

Производство работ на 2 пусковом комплексе велось с грубыми нарушениями технологии: отсутствие дорожно-строительной техники, отставание от графика выполнения работ, отсутствие сотрудников, координирующих проведение работ на месте (прорабов, мастеров, линейных рабочих); на момент выезда комиссии на место производства работ по 2 пусковому комплексу (160 – 170 км) во второй половине сентября 2013 года на объекте находился один геодезист, ни мастера, ни прораба на объекте не находилось; на месте выполнения работ не велся журнал производства работ; только в октябре 2013 года данный журнал был представлен в ОГКУ «Дирекция автодорог ИО» и поставлена печать датой представления журнала; на объекте работала техника, не соответствующая заявленному авансовому отчету, представленному заказчику ОГКУ «Дирекция автодорог ИО».

Начальник отдела по инспектированию автодорог в Бодайбинском районе ОГКУ «Дирекция автодорог» ФИО16 в ходе проведения допроса (протокол от 02.09.2014 № 141, объяснение от 04.12.2014) также указала на то, что никакой техники у ООО «БайкалСтройМонтаж» не имелось, при выезде непосредственно на участок дороги использовалась техника филиала «Бодайбинский» ОАО «ДСИО», эта техника была отвлечена от выполнения работ по содержанию дорог района.

Кроме того, свидетель отказалась подписывать часть актов о приемке выполненных работ (КС-2) по Бодайбинскому филиалу ОАО «ДСИО» по содержанию дорог, так как техника фактически использовалась на 2 пусковом участке автодороги Таксимо-Бодайбо км 160 – км 175, а не на содержании дорог и часть работ по содержанию дорог не выполнена. Свидетелем подписаны только те работы, которые фактически филиалом выполнены. В результате из-за отвлечения техники летом 2013 года филиал «Бодайбинский» ОАО «ДСИО» не выполнил план по выполнению работ по содержанию автодорог. Также свидетель пояснила, что никакой техники у ООО «БайкалСтройМонтаж» не имелось. При выезде непосредственно на участок дороги ФИО16 видела, что на дороге использовалась техника филиала «Бодайбинский» ОАО «ДСИО», эта техника была отвлечена от выполнения работ по содержанию дорог района.

Заместитель начальника отдела контроля качества ФИО19 в ходе проведения допроса (протокол от 06.05.2015 № 12-33/71) указала, что в сентябре 2013 года находилась в командировке в филиале «Бодайбинский» ОАО «ДСИО» с целью контроля качества проводимых работ субподрядчиком на автодороге Таксимо- Бодайбо 160 – 175 км (2 пусковой комплекс) и проводила испытания в лаборатории, но при обозрении документов по исполнительной документации в рамках проведения работ по 2 пусковому комплексу автодороги Таксимо-Бодайбо ФИО19 свою подпись на данных документах не подтвердила и затруднилась ответить, кем она выполнена.

На основании изложенного, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что материалами дела подтверждается, что спецтехника, необходимая для выполнения земляных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, отсутствовала на объекте, физические лица, указанные в документах - управляющие бульдозером и экскаваторами, не могли находиться на месте проведения работ на автодороге Таксимо – Бодайбо 160 – 175 км, соответственно, документы на сумму расходов в размере 15171152 руб. 00 коп. не подтверждают фактического выполнения работ ООО «Байкал-Строймонтаж». Установленные факты свидетельствуют о выполнении данного вида работ собственными силами ОАО «ДСИО».

С учетом вышеизложенного, вывод суда первой инстанции о формальности документооборота со спорным контрагентом и фиктивности финансово-хозяйственных взаимоотношений с ним, а также направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогового бремени по уплате налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость на основании документов, не имеющих под собою реальных хозяйственных операций, является правильным и подтверждается материалами дела.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции в том, что установленные инспекцией в ходе проведения проверки обстоятельства в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ОАО «ДСИО» и его контрагентом ООО «Байкал-Строймонтаж», и получении обществом необоснованной налоговой выгоды, в том числе:

- ООО «Байкал-Строймонтаж» создано незадолго до заключения Государственного контракта ОАО «ДСИО» (поставлено на налоговый учет 05.04.2013, договор субподряда заключен 01.07.2013);

- свидетельство о допуске к видам работ, оказывающих влияние на безопасность капитального строительства, выдано ООО «Байкал-Строймонтаж» 14.05.2013 - незадолго до заключения Государственного контракта ОАО «ДСИО» и передачи объема работ, предусмотренного данным контрактом, в субподряд ООО «Байкал-Строймонтаж»;

- денежные средства ОАО «ДСИО» согласно заключенному договору субподряда б/н от 01.07.2013 перечислены ООО «Байкал-Строймонтаж» в качестве аванса за работы в размере 42500000 руб. 00 коп. через 2 дня после заключения договора (03.07.2013);

- ООО «Байкал-Строймонтаж» не обладало каким-либо опытом строительства автомобильных дорог и не могло обладать репутацией субподрядчика, выполняющего обязательства в срок и с высоким качеством;

- ОАО «ДСИО» заключает договор субподряда с организацией (ООО «Байкал-Строймонтаж»), не имеющей основных средств, спецтехники, необходимой для выполнения заявленных в договоре субподряда работ, а также расчетных счетов, открытых в г.Иркутске или г.Бодайбо;

- из анализа расчетного счета ООО «Байкал-Строймонтаж» за 2013 год установлено, что организации не поступают денежные средства от других покупателей или заказчиков, кроме ОАО «ДСИО», а также займы взаимозависимой организации - ООО «УМ Стройинновация»;

- часть объема работ по договору субподряда между ОАО «ДСИО» и ООО «Байкал-Строймонтаж» передана на исполнение взаимозависимой организации ООО «УМ Стройинновация» (руководитель и учредитель – ФИО7, являющийся работником ООО «БСМ»), лица, проходившие аттестацию, для получения доступа к определенному виду работ, являются не работниками ООО «Байкал-Строймонтаж», а являлись работниками ООО «УМ Стройинновация»;

- подписание представителями ОАО «ДСИО» актов выполненных работ, выполняемых ООО «Байкал-Строймонтаж» с привлечением субподрядных организаций без каких либо претензий к их объему и качеству;

- первичные документы (акты приема выполненных работ), подписанные со стороны ОАО «ДСИО» без каких-либо претензий к их объему и качеству, содержат недостоверные данные в части объема, что подтверждается свидетельскими показаниями;

- из показаний свидетелей следует, что фактически работы на объекте реконструкции автодороги осуществлялись не силами ООО «Байкал-Строймонтаж», а с использованием техники и работников ОАО «ДСИО».

Все вышеперечисленные обстоятельства относятся к вопросам реального осуществления хозяйственных операций и наличия правовых оснований для возмещения НДС из бюджета и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Данные факты заявителем документально не опровергнуты и, как указывалось выше, подтверждаются представленными налоговым органом в материалы дела доказательствами.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что установленные Инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля обстоятельства в отношении контрагента не могут служить основанием для отказа в принятии затрат в составе расходов и применении налоговых вычетов, поскольку на налогоплательщика не возложена обязанность осуществлять контроль за деятельностью контрагента, подлежат отклонению как необоснованные и не влияющие на правильные выводы суда первой инстанции.

Исходя из совокупности установленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств, ставится под сомнение реальность выполненных работ и достоверность сведений, содержащихся в счетах-фактурах, актах по форме КС-2, представленных в обоснование произведенных расходов, уменьшающих доходы, а также обосновывающих применение налоговых вычетов по НДС при осуществлении работ субподрядчиком ООО «Байкал-Строймонтаж» по реконструкции автодороги Таксимо-Бодайбо на участке 160 - 175 км в Бодайбинском районе.

ООО «Байкал-Строймонтаж» не могло выполнять предусмотренные договором субподряда виды работ, поскольку установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии в спорный период на месте проведения работ по реконструкции автодороги Таксимо-Бодайбо на участке 160 - 175 км в Бодайбинском районе работников общества, техники.

ОАО «ДСИО» приводит возражения по каждому отдельно взятому обстоятельству, установленному в ходе выездной налоговой проверки, в то время как указанные обстоятельства в соответствии с разъяснениями постановления Пленума №53 от 12.10.2006 в совокупности и взаимной связи свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 03.07.2012 № 2341/12, при принятии инспекцией решения, в котором была установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Как следует из данного постановления, расчетный метод по налогу на прибыль применим по делам со схожими фактическими обстоятельствами.

В рассматриваемом случае правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в постановлении от 03.07.2012 № 2341/12, не применима, поскольку ситуация, рассмотренная в нем, не тождественна той, что рассматривается в настоящем деле, между делами имеется существенные различия по фактическим обстоятельствам.

В настоящем деле результаты мероприятий налогового контроля, проведенные в отношении ООО «Байкал-Строймонтаж» свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений с ОАО «ДСИО» в спорный период, в связи с чем, налогоплательщик не вправе претендовать на расходы по таким операциям при исчислении налога на прибыль.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 № 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности. Недостаточная степень осмотрительности заявителя при выборе своих контрагентов и негативные последствия данного выбора не могут быть переложены на бюджет в виде необоснованного предъявления к вычету налога на добавленную стоимость.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что Общество не проявило достаточную степень осмотрительности в выборе спорного контрагента, в связи с чем на налогоплательщика правомерно возлагаются неблагоприятные последствия выбора недобросовестного контрагента.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, с точки зрения их относимости, допустимости и во взаимосвязи с обстоятельствами настоящего спора, считает правильными выводы суда первой инстанции об обоснованности отказа налогового органа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и неправомерности включения Обществом спорных затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Доводы Общества, приведенные в апелляционной жалобе по существу спора, являлись предметом исследования суда первой инстанции, получили надлежащую оценку, и не опровергают правильные и обоснованные выводы суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о наличии оснований для отказа в удовлетворении требований Общества.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 мая 2016 года по делу №А19-1891/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Иркутской области.

Председательствующий: Э.В. Ткаченко

Судьи: В.А. Сидоренко

Е.О. Никифорюк