Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Холодилина Константина Юрьевича на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 27 июня 2019 года по делу № А58- 4462/2019 (суд первой инстанции – Эверстова Р.И.),

установил:

Индивидуальный предприниматель Холодилин Константин Юрьевич (ОГРНИП 318723200025471, ИНН 723005100180, далее – заявитель, предприниматель, Холодилин К.Ю.) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1031402052153, ИНН 1435137122, далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 01.03.2019 об отказе в возбуждении дела по результатам рассмотрения жалобы.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Акционерная компания "АЛРОСА"

(публичное акционерное общество) (ОГРН 1021400967092, ИНН 1433000147, далее - третье лицо, заказчик, компания).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 27 июня 2019 года по делу № А58-4462/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

Апеллянт считает, что судом был неправильно сделан вывод о том, что заказчик не был обязан применять требования государственных стандартов при составлении закупочной документации, определении победителя в связи с отсутствием требований об этом в закупочной документации и внутренних документах заказчика.

Судом не был рассмотрен довод по существу о признаках правонарушения по несоблюдению заказчиком норм ГОСТов и принципов равной конкуренции.

АК "Алроса" и УФАС в отзывах с доводами апелляционной жалобы не согласились.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 16.08.2019. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Лица, участвующие в деле явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 2 статьи 200, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на жалобу, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 10.12.2018 третьим лицом на сайте электронной торговой площадки АК «АЛРОСА» (ПАО): https:zakupki.alrosa.ru (извещение № 1000055569) и в единой информационной системе (ЕИС) на сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 31807272990 о запросе котировок в электронной форме на поставку аэрозоли и смазки универсальной.

Согласно закупочной документации, извещения о закупке и спецификации предметом закупки по позиции № 1 является, в том числе и, аэрозоль репеллент защитный от насекомых и клещей 100/125 мл в количестве 7 489 шт.

Для участия в закупке были допущены следующие участники:

1. ООО «ГалаОпт» цена 575 550 руб.

После переторжки протоколом № 1300-1000055569-3-к от 25.01.2019 победителем закупки признано ООО «Корпорация Квинтекс» с ценой предложения 485 764,20 руб. с НДС. Стоимость защитного средства составила 63,30 руб. за штуку без НДС, у ближайшего конкурента ООО «Ритейл» стоимость составляет 66, 25 руб. за штуку.

В настоящее время договор полностью исполнен, товар поставлен 23.05.2019 согласно УПД № 15 от 11.03.2019 и оплачен платежным поручением от 25.04.2019 № 649836.

Не согласившись с вынесенным решением управления от 01.03.2019, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании.

Суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере

предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Положение о Федеральной антимонопольной службе утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

На основании пунктов 1, 4 данного Положения Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в том числе функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства. ФАС России осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Пунктом 2 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) определено, что настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и

иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие функции: выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Таким образом, Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольный орган контрольными функциями с целью соблюдения антимонопольного законодательства. При этом функции и полномочия антимонопольного органа направлены исключительно на защиту конкуренции.

На основании статей 23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в том числе возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Частью 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции установлено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: 1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; 2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В соответствии с частью 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки

нарушения антимонопольного законодательства.

При этом основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства должны быть достаточные признаки нарушения антимонопольного законодательства, поскольку в случае отсутствия таковых антимонопольный орган в силу пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления принимает решение об отказе в возбуждении дела.

На основании части 9 статьи 3 Федерального закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федерального закона № 223-ФЗ) участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Федерального закона 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

Положения части 10 статьи 3 Закона о закупках носит императивный характер, приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим и положения статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции", которой установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, должны применяться с учетом положений части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Указанная позиция согласуется с выводами Верховного суда РФ, изложенными в Определении Верховного суда РФ от 27.06.2017 № 141-ПЭК17, Определении Верховного суда № 305-КГ17-6921 от 16.06.2017 и Обзором судебной практики Верховного суда РФ № 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного суда РФ от 12.07.2017.

В частности Верховный суд РФ указал, что имеет правовое значение как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Таким образом, в предмет рассмотрения входит вопрос о доводах, содержащихся в жалобе участника торгов. Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что податель жалобы указывает на признаки нарушения требований антимонопольного законодательства в действиях АК «АЛРОСА» (ПАО) при проведении запроса котировок на поставку аэрозоли и смазки универсальной, выразившиеся в том, что заказчик не учел и не установил содержание процентной концентрации и наполнения поставляемых баллончиков.

Согласно статье 6 Федерального закона № 223-ФЗ контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В силу статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и

проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (часть 1).

На основании части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства.

Запрос котировок осуществлялся в соответствии с требованиями Федерального закона № 223-ФЗ и действующим на момент проведения закупки Положением о закупках АК «АЛРОСА» ПАО (утверждено Наблюдательным советом АК «АЛРОСА» (ПАО) 29.09.2016 протокол № А01/247-ПР-НС) с изменениями, утвержденными решением Наблюдательного совета АК «АЛРОСА» (ПАО) от 16.06.2017 (протокол № А01/258-ПР- НС) от 21.03.2018 от 21.03.2018 (протокол А01/270-ПР-НС).

Согласно закупочной документации предметом закупки по позиции № 1 является - аэрозоль или репеллент защитный от насекомых и клещей 100/125 мл в количестве 7 489 штук.

Возражая против довода заявителя о том, что процент концентрации и наполнения баллончиков действующим веществом заказчиком не учитывался, управление в оспариваемом решении указало на то, что требования соответствующих нормативных документов подлежат исполнению производителями аэрозолей. Средства защиты при их производстве должны соответствовать требованиям стандартов, технической

документации на средство (или группу однородной продукции), должны быть изготовлены по рецептуре, технологической документации, ТУ, утвержденным в установленном порядке производителем продукции.

Частью 2 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ определено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 26 Федерального закона от 29.06.2015 № 162-ФЗ "О стандартизации" (далее - Закон № 162) документы национальной системы стандартизации применяются на добровольной основе одинаковым образом и в равной мере независимо от страны и (или) места происхождения продукции (товаров, работ, услуг), если иное не установлено законодательством Российской Федерации. Применение национального стандарта является обязательным для изготовителя и (или) исполнителя в случае публичного заявления о соответствии продукции национальному стандарту, в том числе в случае применения обозначения национального стандарта в маркировке, в эксплуатационной или иной документации, и (или) маркировки продукции знаком национальной системы стандартизации.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закон № 162-ФЗ стандартизация в Российской Федерации основывается на принципе добровольности применения документов по стандартизации.

ГОСТ 32481-2013. Межгосударственный стандарт. Товары бытовой химии. Общие технические требования» (введен в действие Приказом Росстандарта 22.11.2013 № 1815- ст) распространяется на товары бытовой химии в металлической аэрозольной упаковке с пропеллентом и устанавливает общие требования, обеспечивающие безопасность жизни и здоровья населения, охрану окружающей среды и предупреждение действий, вводящих в заблуждение потребителей путем предоставления недостоверной информации о средствах.

ГОСТ 32478-2013. «Товары бытовой химии. Общие технические требования» (введен в действие Приказом Росстандарта от 22.11.2013 № 1906-ст) распространяется на товары бытовой химии и устанавливает общие технические требования, обеспечивающие безопасность жизни и здоровья населения, охрану окружающей среды и предупреждение действий, вводящих в заблуждение потребителей путем предоставления недостоверной информации о средствах. Перечень товаров бытовой химии, на которые распространяется

настоящий стандарт, указан в приложении А, в котором репелленты отсутствуют. Стандарт распространяется на товары бытовой химии в металлической аэрозольной упаковке с пропеллентом, только в части требований к содержимому упаковки (продукту).

Третье лицо, соглашаясь с доводом антимонопольного органа о том, что описание предмета закупки, указанное в закупочной документации не ограничивает возможность участников закупки предоставить любые аэрозоли (репелленты) для защиты от насекомых и клещей объемом 100/125 мл без каких-либо ограничений по их составу, поясняет, что заказчик в документации о закупке не устанавливал требования к материалу упаковки именно как металлической аэрозольной, данный показатель не является для заказчика существенным и упаковка может быть не только металлической, но и изготовленной из других материалов (например, пластик, полипропилен и т.п.).

Иных требований к поставляемой продукции заказчиком не установлено.

На основании изложенного суд пришел к выводу о том, что заявителем не доказано то, что при определении победителя следовало учитывать не только цену, но и то, что заказчик был обязан применять требование указанных выше ГОСТ, которые не были определены как требование в закупочной документации.

Тем самым заявителем не доказано создание неравных конкурентных условий.

Заявитель полагает, что, не определив в конкурсной документации исчерпывающие критерии оценки и сопоставления заявок, заказчиком был нарушен пункт 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, но это обстоятельство не было исследовано управлением, а, следовательно, оспариваемое решение не основано на обстоятельствах дела. Поскольку процент концентрации и наполнения баллончиков заказчиком не учитывался, это создало неравные конкурентные условия и произошло прямое нарушение требований ГОСТ 32481-2013, ГОСТ 32478-2013, ГОСТ 8.579-2002, а также норм части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 13 части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-Ф3 в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Учитывая положения Федерального закона № 223-ФЗ и Закона о защите конкуренции, данные условия могут формироваться заказчиком самостоятельно, ориентируясь на необходимые для него показатели цены, качества и надежности приобретаемых товаров, работ и услуг в целях своевременного и полного удовлетворения потребностей в указанных товарах, работах и услугах. При этом не должно быть дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Уточнения в отношении порядка установления и применения данных критериев при проведении оценки заявок на участие в закупке Закон не содержит.

Заказчик не устанавливал дополнительных требований к физико-химическим (агрегатным) показателям состава, используемым отдушкам и красителям, в том числе о соотношении действующего вещества к сжиженному или сжатому газу, так как требования ГОСТов и иных соответствующих нормативных документов подлежат исполнению производителями аэрозолей.

Других требований к поставляемой продукции заказчиком, кроме наиболее низкой цены договора, не установлено.

Таким образом, несоответствие оспариваемого решения пункту 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ судом не установлено.

Следовательно, довод заявителя жалобы о том, что судом не был рассмотрен довод по существу о признаках правонарушения по несоблюдению заказчиком норм ГОСТов и принципов равной конкуренции, подлежит отклонению как несостоятельный.

Заявитель указывает на то, что он разместил на электронной системе ЭТП АК «АЛРОСА» запрос о разъяснении документации, а именно просьбу сообщить какой процент наполнения жидким составом и газом-пропеллентом от объема баллонов предусмотрен в требованиях запроса котировок (извещение № 1000055569). По данному запросу заказчик дал устный ответ: «Указание процента наполнения жидким составом и газом-пропеллентом считает излишним».

Из пояснений третьего лица следует, что заявитель и другие участники закупки запросов на разъяснение документации о закупке не направляли, в связи с чем, довод заявителя о том, что им был размещен официальный запрос на разъяснение документации и не был получен ответ является необоснованным.

Заявитель в жалобе от 30.01.2019 № 10 в адрес антимонопольного органа довод о даче устного ответа третьим лицом на размещенный электронной системе ЭТП АК «АЛРОСА» запрос о разъяснении документации не заявлял, указанное обстоятельство не было предметом рассмотрения жалобы, следовательно, не отражено в оспариваемом решении.

Более того, заявителем не указано каким образом предъявленным заявлением представляется возможным восстановить его право и конечный интерес на участие и победу в котировке.

Признание результатов запроса котировки недействительным в любом случае не позволит реальным образом восстановить существовавшее положение и права, которые заявитель полагает нарушенными, поскольку по результатам котировки заключен договор

поставки, заключенный между заказчиком и победителем закупки, а также произведена оплата за поставленный товар.

Таким образом, следует признать, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223- ФЗ в рамках предоставленных полномочий и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 27 июня 2019 года по делу № А58-4462/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий Д.В. Басаев

Судьи Е.О. Никифорюк

В.А. Сидоренко