Гражданский кодекс часть 1

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Г.Г. Ячменёва, Э.П. Доржиева, при ведении протокола судебного заседания секретарем Федосеевой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Парламент-А», на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 29 сентября 2010 года по делу №А78-782/2010, по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Элара" (ОГРН 1023800516761 ИНН 3801057981), общества с ограниченной ответственностью «Парламент-А» (ОГРН 1023800516772 ИНН 3801053881) к Забайкальскому Управлению Федеральной антимонопольной службы России о признании незаконными решение и предписание от 30.12.2009г. № 12, принятое судьей Анисимовым М.И.,

при участии:

от заявителя:

общества с ограниченной ответственностью "Элара": Олексеенко Е.В., представителя по доверенности от 20 апреля 2010;

общества с ограниченной ответственностью «Парламент-А»: Ефимова А.Ф., представителя по доверенности от 30.12.2010;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальского края: Ткаченко С.И., представителя по доверенности от 11.01.2011, Яковлевой Т.И., представителя по доверенности от 13.01.2011;

от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, открытое акционерное общество «Нефтемаркет» (ОГРН 1027501152601 ИНН 7535002680): Корсунова А.М., представителя по доверенности от 10.02.2009 (т.11, л/д.95).

и установил:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Элара», обратился с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю о признании недействительными решения и предписания от 30 декабря 2009 года.

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Парламент-А», обратился с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю о признании недействительными решения и предписания от 30 декабря 2009 года.

Определением арбитражного суда Забайкальского края от 04 марта 2010 года требования объединены в одно производство (т.1, л/д.102).

Решением суда первой инстанции от 29 сентября 2010 заявителям отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Дело в отношении группы лиц было возбуждено правомерно. Оснований для отказа в возбуждении дела в связи с несоблюдением требований по отношению к заявителям (пункты 3.1, 3.11, 3.13 Приказа № 447) закон о Защите конкуренции не содержит. Основанием для отказа в возбуждении дела является только отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, решением Федеральной антимонопольной службы от 13 января 2010 года установлено, что при возбуждении данного дела Забайкальским УФАС нарушения Регламента при возбуждении, рассмотрении и принятии решения допущено не было, за исключением сроков вынесения и направления в адрес заявителя определения о продлении срока рассмотрения дела №12.

По итогам 2008 года (таблица 4 решения) процент объема закупленного и реализованного от ООО «Элара» и ООО «Парламент-А» и наоборот объема бензина на территорию Забайкальского края, в том числе в адрес ОАО «Нефтемаркет» достигает у ООО «Элара» - от 58 до 87 процентов (бензин) и 66 процентов (ДТ), ООО «Парламент-А» - от 59 до 100 процентов (бензин) и 100 процентов (ДТ).

Факт перепродажи от одного хозяйствующего субъекта другому, и только потом ОАО «Нефтемаркет» в полном объеме содержится в материалах дела и рост цен на нефтепродукты в связи с этим прослеживается в таблицах, приложенных к решению, привлечение кредитных ресурсов, организация бесперебойной работы хозяйствующих объектов, поставляющих нефтепродукты, не ставится под сомнение, но и не является основанием схемы перепродаж и не может являться необходимым.

Согласно приказу ФАС России от 19.03.2007 года №73 «Об утверждении Порядка проведения Федеральной антимонопольной службой мониторинга оптовых и розничных цен на нефтепродукты» управлениями ФАС России осуществляется мониторинг оптовых и розничных цен на нефтепродукты на территориях субъектов РФ. На основе данных мониторинга, Управлением в ходе анализа товарного рынка, определена разница в уровнях средних оптовых цен на нефтепродукты в сравнении с территориями Республики Бурятия и Иркутской области, которая составляет в среднем более 10 процентов. В соответствии с пунктом 27 Порядка определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона «О конкуренции» основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий, оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара доступного покупателю (покупателям, пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемо товарного рынка), то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам. Эта информация исследовалась в ходе анализа товарного рынка.

Управлением, с учетом полученной информации в рамках судебного разбирательства, скорректирован объем товарного рынка автобензина АИ-80, АИ-92, -95, АИ-98 и Дт. Совокупная доля ООО «Элара» и ООО «Парламент-А» превышает 50 процентов как по бензинам АИ-80, АИ-92, АИ-95, АИ-98 так и по дизельному топливу (таблицы 1,2 «Оптовые поставки нефтепродуктов на территорию Забайкальского края 2007, 2008 гг.»).

В связи с изложенным вывод заявителя о том, что совокупная доля ООО «Элара» и ООО «Парламент-А» не превышает 35 процентов, как по бензинам, так и по дизельному топливу не обоснован.

В решении УФАС по Забайкальскому краю отражено, что группа лиц ООО «Элара», ООО «Парламент-А» на протяжении 2007- 2009 годов неоднократно применяли схему продаж нефтепродуктов от одного хозяйствующего субъекта другому, а затем на Забайкальский край - ОАО «Нефтемаркет». Это зафиксировано в таблице, приложенной к решению и, как пример по бензину АИ-92, расписано в решении. Увеличение цены за тонну в результате перепродаж между хозяйствующими субъектами группы лиц имеет место.

Группа лиц утверждает, что одинаковые партии товара не перепродавались между ООО «Элара» и ООО «Парламент-А», а потом на ОАО «Нефтемаркет». Из таблицы 3, приложенной к решению, в апреле 2008 года ООО «Элара» закупило у ООО «Парламент» 5046,82 тонны бензина АИ-92 и продало ОАО «Нефтемаркет» 5046,82 тонны бензина АИ-92. Аналогичная ситуация по АИ-92 повторялась в мае 2008 года. Если анализировать другие марки бензинов (АИ-95, АИ-98), то в течение всего 2008 года (за исключением сентября и ноября) один и тот же объем перепродавался от ООО «Парламент-А» ООО «Элара» и далее ОАО «Нефтемаркет», что подтверждает злоупотребления группы лиц доминирующим положением.

Решение общего годового собрания акционеров ОАО «Нефтемаркет» от 15.05.2007 года одобрило сделку по поставке нефтепродуктов с ООО «Элара» и не одобрило сделку по поставке нефтепродуктов с ООО «Парламент-А» (т 2, с. 1-12) и в связи с этим ООО «Парламент-А» не имело юридической возможности поставлять нефтепродукты в адрес ОАО «Нефтемаркет» до следующего годового собрания. Информация о том, что 09.03.2006 ОАО «НК Роснефть» отказало ООО «Элара» в приобретении нефтепродуктов (т.4, с.65) подтверждает схему продаж внутри группы лиц, а затем на Забайкальский край и ОАО «Нефтемаркет». То есть, ООО «Элара» не могло получать нефтепродукты у НК «Роснефть», а ООО «Парламент-А» не мог поставлять нефтепродукты ОАО «Нефтемаркет».

В решении суда установлено, что цены на нефтепродукты, поставляемые ООО «Парламент-А» и ООО «Элара» выше цен других поставщиков - хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки нефтепродуктов на территорию Забайкальского края. Закупочные цены ОАО «Нефтемаркет» выше закупочных цен других хозяйствующих субъектов (таблица «Закупочные цены хозяйствующих субъектов»). Особенно большая разница в закупочных ценах ОАО «Нефтемаркет» по сравнению с закупочными ценами ООО «ЧУПТОК» прослеживается по: АИ-80 июне, июле - более 4 тыс. руб. за тонну); АИ-92 (в августе, сентябре - более 3 тыс. руб. за тонну, в октябре - более 4 тыс.руб. за тонну); аналогичная ситуация по АИ-95 и дизельному топливу. В октябре 2008 года ОАО «Нефтемаркет» закупил дизельное топливо (зимнее) по цене выше, чем ЧУПТОК на 10 тыс. руб. за тонну.

Суд полагает, что применение схемы реализации нефтепродуктов ОАО «Нефтемаркет» после перепродажи нефтепродуктов между ООО «Парламент-А» и ООО «Элара» влечет увеличение розничных цен для потребителей Забайкальского края, которое в полной мере не обосновывается кредитными обязательствами группы лиц, организацией стабильных поставок нефтепродуктов и др.

Вывод заявителя о том, что совокупная доля ООО «Элара» и ООО «Парламент- А» не превышает 35 процентов, как по бензинам, так и по дизельному топливу, не обоснован.

Информационно-аналитический материал «Оценка объема рынка моторных топлив и анализ цен в Забайкальском крае 2008 годы», подготовленный ООО «КОРТЭС» необходимо отклонить, по следующим основаниям.

Совокупный объем поставок нефтепродуктов на территорию региона включает в себя объемы нереализованной производителями продукции (остатки) в виду недоступности данной информации.

ОАО «РЖД» на территорию Забайкальского края осуществляло поставки своим структурным подразделениям - Читинскому и Могочинскому отделению Забайкальской ж.д. - Филиал ОАО «РЖД». Согласно ответу ОАО «РЖД» от 25.08.2008 № ДМТОТ 410 выдача нефтепродуктов осуществлялась предприятиям Заб.ж.д. - Филиал ОАО «РЖД». Таким образом, ОАО «РЖД» не воздействует на общие условия обращения товара на рассматриваемом товарном рынке и в качестве хозяйствующего субъекта - конкурента на товарном рынке не рассматривается.

Комбинаты Росрезерва, как следует из материалов дела (том 10 стр. 27, стр. 49) оптовую торговлю нефтепродуктами не осуществляют.

Таким образом, в состав участников, действующих на товарном рынке ОАО «РЖД», комбинаты Росрезерва включать не следует.

Последующая реализация нефтепродуктов в Забайкальском крае делится на два сегмента оптовая реализация (мелкооптовая реализация через нефтебазы), розничная реализация через АЗС.

В материалах «Кортес» дана оценка долей по действующим АЗС на территории Забайкальского края ОАО «Нефтемаркет» (37,3%), на основании этого суд делает вывод, что доля поставки группы лиц на территорию края не может превышать 50 процентов. Однако группа лиц не указывает на то, что кроме ОАО «Нефтемаркет» их покупателем на территории края является ООО «Петровскнефтепродукт» (осуществляет мелкооптовую реализацию на территории края, входит в состав группы лиц ООО «Элара» и ООО «Парламент-А»). Кроме того, не учитывается, тот факт что ОАО «Нефтемаркет», кроме розничной реализации нефтепродуктов, осуществляет реализацию мелким оптом с региональных нефтебаз и по оптовой реализации включен в региональный раздел реестра хозсубъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов.

Согласно статье 5 Закона «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов. Доля группы лиц ООО «Элара» и ООО «Парламент-А» на рынке поставки бензинов автомобильных (низкооктановых бензинов - А-76 (АИ - 80) и - высокооктановых бензинов - АИ-92, АИ-95 и АИ-98) и дизельного топлива на территорию Забайкальского края составляет более 50 процентов (таблица 1 Решения по делу № 12). В процессе рассмотрения дела антимонопольным органом, арбитражным судом Забайкальского края объемы уточнялись. Окончательный объем нефтепродуктов, и доля группы лиц отражена в таблице Оптовые поставки нефтепродуктов на территорию Забайкальского края. Доля группы лиц составила более 50 процентов по всем маркам нефтепродуктов в 2007, 2008 годах и распределилась следующими величинами:

2007 год - АИ-80 - 90,9 %; АИ-92 - 83%; АИ-95 - 72,6%; АИ-98 - 93,1%; ДТ - 85%;

2008 год - АИ-80 - 73,9 %; АИ-92 - 61,4%; АИ-95 -56,5%; АИ-98 - 87.9%; ДТ - 50,6%;

Доли группы лиц свыше 50 % подтверждаются информацией, представленной ТЦФТО ОАО «РЖД» в таблице «поставки нефтепродуктов на территорию Забайкальского края по информации Забайкальской железной дороги».

2007 год - Бензины всех марок - 72,5%; ДТ - 53,7%

2008 год - Бензины всех марок - 64,6%; ДТ - 57,4%.

Исходя из вышеизложенного, группа лиц «Элара», ООО «Парламент-А» обоснованно признана доминирующей на рынке поставки нефтепродуктов (оптовых партий нефтепродуктов, которые поступают на нефтебазы, хранилища нефтепродуктов) на территорию Забайкальского края в 2008 году.

Таким образом, вывод заявителя о том, что совокупная доля ООО «Элара» и ООО «Парламент-А» не превышает 35 процентов, как по бензинам всех марок, так и по дизельному топливу не обоснован.

В Решении отражено, что группа лиц ООО «Элара», ООО «Парламент-А» на протяжении 2007- 2009 годов неоднократно применяли схему продаж нефтепродуктов от одного хозяйствующего субъекта другому, а затем на Забайкальский край - ОАО «Нефтемаркет». Это зафиксировано в таблице, приложенной к решению.

Группа лиц утверждает, что одинаковые партии товара не перепродавались между ООО «Элара» и ООО «Парламент-А» а потом на ОАО «Нефтемаркет». Это также не соответствует действительности. Из таблицы 3, приложенной к решению, в апреле 2008 года ООО «Элара» закупило у ООО «Парламент» 5046,82 тонны бензина АИ-92 и продало ОАО «Нефтемаркет» 5046,82 тонны бензина АИ-92. Аналогичная ситуация по АИ-92 повторялась в мае 2008 года. Если анализировать другие марки бензинов (АИ-95, АИ-98), то в течение всего 2008 года (за исключением сентября и ноября) один и тот же объем перепродавался от ООО «Парламент-А» ООО «Элара» и далее ОАО «Нефтемаркет», что подтверждает злоупотребления группы лиц доминирующим положением.

Применение схемы реализации нефтепродуктов ОАО «Нефтемаркет» после перепродажи нефтепродуктов между ООО «Парламент-А» и ООО «Элара» влечет увеличение розничных цен для потребителей Забайкальского края, которое в полной мере не обосновывается кредитными обязательствами группы лиц, организацией стабильных поставок нефтепродуктов.

Таким образом, повышение розничных цен на автомобильные бензины дизельное топливо на рынке их розничной реализации на территории Забайкальского края является результатом установления экономически и технологически необоснованных цен на нефтепродукты группой лиц ООО «Элара», ООО «Парламент-А».

ООО «Парламент-А», не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель ООО «Парламент-А», в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, пояснив, что по мнению общества, при оптовой торговле нефтепродуктами, 90% в цене продукта составляет доход вертикально-интегрированных нефтяных компаний, осуществляющих добычу, переработку и реализацию нефтепродуктов посредством биржи или по прямым договорам. И только 10% в оптовой цене нефтепродуктов - это доход оптовиков (в т.ч. и группы лиц - ООО «Элара» и ООО «Парламент-А»), поставляющих товар для розничной продажи. И именно эти 10%, по мнению УФАС, повлияли на повышение цен в Забайкальском крае.

В подтверждение своих доводов Заявитель указывает, что представил сведения, раскрывающие структуру цены и рентабельность каждого этапа производства и дооптовой продажи нефтепродуктов нефтяными компаниями (том 11 лист дела 2). Сведения о рентабельности нефтедобывающих и нефтеперерабатывающих предприятий общедоступны на сайтах раскрытия информации в сети Интернет. Так, к примеру, только на нефтепереработке, исходя из годовых отчетов ОАО «Ачинский НПЗ» и ОАО «Ангарская нефтехимическая компания», рентабельность продаж в 2008 году составила 31,6% и 26,75% соответственно (информация размещена на сайте: www.disclosure.ru).

Более того, резкое повышение цен на нефтепродукты и сырьё в России в 2008 году было связано с нарушением антимонопольного законодательства ведущими нефтяными компаниями - «ТНК-ВР», ОАО «НК «Роснефть», «Лукойл». В отношении указанных предприятий уже состоялись решения всех судебных инстанций, предприятия привлечены к ответственности в виде штрафов. Суды при рассмотрении дел в отношении нефтяных компаний установили, что повышение цен на рынке нефтепродуктов - это следствие нарушения антимонопольного законодательства нефтяными компаниями (судебные акты прилагаются).

Таким образом, ООО «Парламент-А» и ООО «Элара» были признаны виновными в нарушении, за которое уже несут ответственность указанные нефтяные компании, действия которых на самом деле повлекли увеличение как оптовых, так и розничных цен на нефтепродукты по всей стране.

Суд при вынесении обжалуемого решения не установил размер общей торговой наценки и общий размер рентабельности группы лиц. Оценка этих двух параметров является ключевой при установлении наличия либо отсутствия злоупотребления положением на товарном рынке. Вынося решения, ни УФАС, ни суд оценку и расчёт совокупного уровня рентабельности группы лиц не проводили. Суд повторил голословную позицию УФАС о злоупотреблении группы лиц без исследования приведённых выше обоснований и экономических показателей.

УФАС представил недостоверные или непроверенные сведения, которые суд положил в основу выводов обжалуемого судебного акта и сделал ошибочные выводы о том, что ОАО «Нефтемаркет» приобретало ДТ зимнее по цене на 10 тыс. руб., т.е. дороже, чем ООО «Чупток».

Суд при вынесении обжалуемого решения не установил, накладывались ли действиями группы лиц на контрагентов какие-либо неразумные ограничения или необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Таким образом, суд не выяснял существенные для дела обстоятельства, которые подлежали выяснению согласно разъяснениям высшей судебной инстанции, что повлекло принятие незаконного решения.

Суд необоснованно согласился с УФАС, указав, что повышение цен на нефтепродукты в Забайкальском крае было исключительно виной группы лиц, не учитывая общеизвестный факт общего роста цен на сырьё и нефтепродукты по всей стране и объективной невозможности группы лиц за счёт сокращения своей прибыли сдержать рост розничных цен на нефтепродукты в 2008 году.

Суд пришёл к выводу, что внутри группы лиц перепродавался весь товар, прежде чем он отгружался в адрес ОАО «Нефтемаркет». Вместе с тем, даже Управление указывало, что товар перепродавался внутри группы лиц не весь, а только его часть.

Суд при вынесении обжалуемого решения посчитал установленным факт завышения оптовой цены при реализации нефтепродуктов группой лиц в адрес ОАО «Нефтемаркет».

В материалах дела нет доказательств, представленных Управлением, которые могут служить доказательством отличия уровня средних оптовых и средних розничных цен на территории Забайкальского края и на территориях Бурятии и Иркутской области более чем на 10%.

Суд во всём основывался только на справочных таблицах, представленных самим Управлением, которые не подтверждены ни единым документом. Каждое из приведённых выше условий поставки нефтепродуктов существенно влияет на цену товара, однако суд не выяснил, сопоставимы ли условия закупки ООО «Чупток» с условиями закупки товара ОАО «Нефтемаркет» у группы лиц. Между тем, невозможно без выяснения этих существенных для дела обстоятельств сделать вывод о каких бы то ни было злоупотреблениях и необоснованной разнице в цене.

Таким образом, суд первой инстанции не исследовал доказательства объективно и непосредственно (ч. 1 ст. 71 АПК РФ) и счёл установленными ничем не доказанные обстоятельства.

УФАС и суд под влиянием запросов по высоким ценам, подписанных высокопоставленными государственными служащими и правоохранительными органами, при вынесении обжалуемого решения не применил положения Административного регламента, утв. Приказом ФАС РФ №447 от 25.12.2007, которые подлежали применению.

Суд не дал оценку и не исследовал доводы Заявителя в обоснование экономической и технологической необходимости взаимных поставок нефтепродуктов внутри группы лиц.

Суд нарушил положения п. 2 и 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ при оценке доводов Заявителя и третьего лица, а также положения ч. 2, 4, 5 ст. 71 АПК РФ при оценке доказательств, представленных сторонами.

Представитель ООО «Элара» в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и просил её удовлетворить.

Представитель УФАС по Забайкальскому краю в судебном заседании не согласился с доводами апелляционной жалобы и просил в её удовлетворении отказать.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и просил её удовлетворить.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 06.12.2010.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 17.01.2010.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Решением УФАС по Забайкальскому краю от 30 декабря 2009 года (т.6, л/д.150) группа лиц ООО «Элара» и ООО «Парламент-А» признаны нарушившими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части установления экономически и технологически необоснованных цен на нефтепродукты на рынке поставки нефтепродуктов на территорию Забайкальского края и выдано группе лиц ООО «Элара», «Парламент-А» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Диспозиция ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» состоит в том, что законом запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно материалам дела ОАО «Нефтемаркет» занимает доминирующее положение на оптовом рынке реализации бензина и дизельного топлива на территории Забайкальского края, а также на розничном рынке реализации бензинов и дизельного топлива на локальных рынках по территории Забайкальского края.

Отделом анализа товарных и финансовых рынков Забайкальского УФАС России в рамках мониторинга розничных цен на нефтепродукты в период 2008 – 2009 года, установлено, что изменение оптовых и розничных цен ОАО «Нефтемаркет» происходило в связи с изменением закупочных цен у основных поставщиков.

Как установлено материалами дела поставки нефтепродуктов ОАО «Нефтемаркет» в 2008-2009 годах осуществляли ООО «Элара» (адрес:665804, г. Ангарск, Иркутской области, а/я 2506), ООО «Парламент-А» (адрес:665804, г. Ангарск, Иркутской области, а/я 2534).

При этом как подтверждается материалами дела ООО «Элара» и ООО «Парламент-А» являются одной группой лиц.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, в данном случае: хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо (Жданов А.Г) имеет в силу своего участия в этих хозяйственных обществах (ООО «Элара», ООО «Парламент-А») более чем пятьдесят процентов в уставном капитале каждого из этих хозяйственных обществ.

Согласно материалам дела Учредителями ООО «Парламент-А», согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 08.09.2009, являются:

- ООО «Элара», размер (доля) уставного капитала (руб.) - 1873;

- Жданов А.Г., размер (доля) уставного капитала (руб.) - 6800;

- Новомирский Д.Н., размер (доля) уставного капитала (руб.) - 3200.

Учредителями ООО «Элара», согласно выписке из ЕГРЮЛ от 08.09.2009, являются:

- Жданов А.Г., размер (доля) уставного капитала (руб.) - 4435,2;

- Новомирский Д.Н., размер (доля) уставного капитала (руб.) - 1596;

- Бурылова Г.Н., размер (доля) уставного капитала (руб.) - 495,6.

Один из учредителей - Жданов А.Г. имеет в уставном капитале ООО «Элара» долю, номинальная стоимость которой составляет 6800,00 руб. (68%), в уставном капитале ООО «Парламент-А» - 4435,2 руб. (52,8 %).

Кроме того, в соответствии с Протоколом годового общего собрания акционеров ОАО «Нефтемаркет» от 15 мая 2007 года Жданов А.Г. является Председателем наблюдательного совета ОАО «Нефтемаркет».

При этом поставщики ОАО «Нефтемаркет» определяются Наблюдательным советом ОАО «Нефтемаркет», инициирующим одобрение сделок с ними общим собранием акционеров.

Как установлено УФАС по Забайкальскому краю группа лиц состоящая из ООО «Парламент-А» и ООО «Элара» занимает доминирующее положение на рынке поставки нефтепродуктов ОАО «Нефтемаркет» в связи с чем ценовая политика данного общества занимающего доминирующее положение на рынках оптовой и розничной продаже нефтепродуктов в Забайкальском крае поставлена в зависимость от указанной группы лиц.

Согласно ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Учитывая характер взаимоотношений ОАО «Нефтемаркет» и названой группы лиц, учитывая ограниченный круг поставщиков нефтепродуктов для названного общества обусловленный характером взаимоотношений, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно согласился с позицией УФАС по Забайкальскому краю о том, что названная группа лиц занимает доминирующее положение на рынке поставщиков нефтепродуктов ОАО «Нефтемаркет» занимающего доминирующе положение на названных рынках продажи нефтепродуктов (автобензинов и дизельного топлива) в Забайкальском крае.

Как установлено УФАС по Забайкальскому краю и подтверждается материалами дела цены на нефтепродукты, поставляемые ООО «Парламент-А» и ООО «Элара» выше цен других поставщиков - хозяйствующих субъектов (ООО «Петровскнефтепродукт», ООО «ЧУПТОК»), осуществляющих поставки нефтепродуктов на территорию Забайкальского края. Закупочные цены ОАО «Нефтемаркет» выше закупочных цен других хозяйствующих субъектов.

Ссылка общества в апелляционной жалобе на то, что УФАС по Забайкальскому краю не приняло во внимание наличия на указанном товарном рынке таких поставщиков нефтепродуктов как ОАО «РЖД», МВД, Минобороны, Госрезерв, Филиал ОАО «ОГК-3», «Харанорская ГРЭС», не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку как указано УФАС по Забайкальскому краю данные предприятия и учреждения не занимаются реализацией нефтепродуктов в коммерческих целях, а приобретают ее исключительно для собственных нужд и не могут конкурировать с названной группой лиц при поставках нефтепродуктов ОАО «Нефтемаркет».

Согласно ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Вместе с тем заявители по делу не представили в дело доказательств, что по отношению к ОАО «Нефтемаркет» они не занимают доминирующего положения.

Согласно ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно материалам дела поставки нефтепродуктов ООО «Элара» осуществляют: ОАО «Газпром нефть», ООО «Айлант», ЗАО «Уфаойл», ООО «Сиб-Ойл Прогресс», ООО «РМ-Процессинг», ООО «Юнихем», ООО «Алтекс плюс», ООО «АТЭК», ООО «Камелия».

Согласно материалам дела поставки нефтепродуктов ООО «Парламент-А»: ООО «ТД «Юкос-М» филиал в г. Иркутске, ООО «Крайснефть», ООО «СИКО», ОАО «Газпром нефть», ООО «Крайс-Ойл», ООО «Илим-Роско», ООО ТПК «Монтекс», ЗАО «Иркутскнефтепродукт», ООО «РН-Трейдинг», ОАО «НК «Роснефть».

Между тем в ходе рассмотрения дела установлено, что группа лиц ООО «Элара», ООО «Парламент-А» на протяжении 2007- 2009 годов неоднократно применяли схему продаж нефтепродуктов от одного хозяйствующего субъекта другому, а затем осуществляли поставки данных нефтепродуктов - ОАО «Нефтемаркет».

Так, УФАС по Забайкальскому краю установлено, что в январе 2008 года (бензин 92 в рублях за тонну)

-ООО «Элара» закупило у ООО «Парламент» 3602,65 т. по цене 24226 р./т. продало в Забайкальский край 4758,48 т. по цене 24893 р./т., ОАО «Нефтемаркет» 4758,48 т по цене 24893;

-ООО «Парламент–А» закупило у ООО «Элара» 331,3 т. по цене 19170 р./т. продало в Забайкальский край 871 т по цене 24431 р./т., ОАО «Нефтемаркет» 2,736 т по цене 26745 р./т.

В феврале 2008 года (бензин 92 в рублях за тонну):

-ООО «Элара» закупило у ООО «Парламент-А» 4356,28 т по цене 23529 р./т. продало в Забайкальский край 4932,697 т по цене 24640 р./т., ОАО «Нефтемаркет» 4706,280 т по цене 24854 р./т.

- ООО «Парламент-А» закупило у ООО «Элара» 2521,32 т по цене 21595,72 р./т. продало в Забайкальский край 1417,086 т по цене 22363 р./т., ОАО «Нефтемаркет» 2,766 т по цене 26775 р./т..

В марте 2008 года (бензин 92 в рублях за тонну)

- ООО «Элара» закупило у ООО «Парламент-А» 4682,36 т по цене 23160 р./т. продало в Забайкальский край 4692,36 т по цене 25084 р./т., ОАО «Нефтемаркет» 4692,360 т по цене 25084 р./т.;

- ООО «Парламент-А» закупило у «Элара» 222,97 по цене 24146 р./т., продало в Забайкальский край 1038,24 по цене 22910 р./т., ОАО «Нефтемаркет» 2,181 т по цене 27155 р./т.

В апреле 2008 года (бензин 92 в рублях за тонну)

- ООО «Элара» закупило у «Парламент-А» 5046,82 т по цене 26144 р./т., продало в Забайкальский край 5046,82 по цене 26765 р./т., ОАО «Нефтемаркет» 5046, 82 т по цене 26765 р./т..

- ООО «Парламент-А» закупило у ООО «Элара» 154,73 т по цене 23744 р./т., продало в Забайкальский край 886,819 т по цене 26002 р./т., ОАО «Нефтемаркет» 2,839 т по цене 29432 р./т.

В мае 2008 года (бензин 92 в рублях за тонну)

- ООО «Элара» закупило у «Парламент-А» 4571,82 т по цене 26155 р./т., продало в Забайкальский край 4571,82 т по цене 27023 р./т., ОАО «Нефтемаркет» 4571 т по цене 27023 р./т.

- ООО «Парламент-А» продало в Забайкальский край 663,292 т по цене 24938 р./т., ОАО «Нефтемаркет» 2,292 т по цене 30256 р./т.

В июне 2008 года (бензин 92 в рублях за тонну)

- ООО «Элара» закупило у «Парламент-А» 5392,516 т по цене 28453 р./т., продало в Забайкальский край 5820,109 т по цене 29979 р./т., ОАО «Нефтемаркет» 5762,923 т по цене 30 000 р./т.

- ООО «Парламент-А» закупило у ООО «Элара» 2490,06 т по цене 28718,33 р./т., продало в Забайкальский край 702,348т по цене 24987 р./т., ОАО «Нефтемаркет» 2,348 по цене 31848 р./т.

В июле 2008 года (бензин 92 в рублях за тонну)

- ООО «Элара» закупило у «Парламент-А» 3889,559 т по цене 31296 р./т., продало в Забайкальский край 6357,725 т по цене 31078 р./т., ОАО «Нефтемаркет» 5124,00 т по цене 31917 р./т.

- ООО «Парламент-А» закупило у ООО «Элара» 617,48 т по цене 29150,48 р./т. продало в Забайкальский край 1080,801 т по цене 30224 р./т., ОАО «Нефтемаркет» 3,341 т. по цене 34798 р./т.

В августе 2008 года (бензин 92 в рублях за тонну)

- ООО «Элара» закупило у «Парламент-А» 264,54 т по цене 27573 р./т., продало в Забайкальский край 3844,124 по цене 32023 р./т., ОАО «Нефтемаркет»3184,000 т по цене 32632 р./т.;

- ООО «Парламент-А» закупило у ООО «Элара» 5373,23 т по цене 27178,83 р./т. продало в Забайкальский край 1948,159 по цене 32576 р./т., ОАО «Нефтемаркет»1598,159 т по цене 33127 р./т..

В сентябре 2008 года (бензин 92 в рублях за тонну)

- ООО «Элара» не производило закуп у ООО «Парламент-А» продало в Забайкальский край 4709,637 т по цене 30264 р./т., ОАО «Нефтемаркет» 2850,973 т по цене 32787 р./т.;

- ООО «Парламент-А» закупило у ООО «Элара» 4803,61т по цене 25229 р./т. продало в Забайкальский край 3028,848 по цене 30818 р./т., ОАО «Нефтемаркет» 2063, 358 т по цене 32926 р./т.

В октябре 2008 года (бензин 92 в рублях за тонну)

- ООО «Элара» закупило у «Парламент-А» 979,816т по цене 28144 р./т., продало в Забайкальский край 5318,468,124 т по цене 31262 р./т., ОАО «Нефтемаркет» 4604,000 т по цене 31881 р./т.;

- ООО «Парламент-А» закупило у ООО «Элара» 1259,02 т по цене 23737,44 р./т., продало в Забайкальский край 3,32 по цене 33544 р./т., ОАО «Нефтемаркет» 3,329 т по цене 33544 р./т..

В ноябре 2008 года (бензин 92 в рублях за тонну)

- ООО «Элара» закупило у «Парламент-А» 217,645 т по цене 28104 р./т. продало в Забайкальский край 6703,368 т по цене 27138 р./т., ОАО «Нефтемаркет» 5965,592 т по цене 26963 р./т.;

- ООО «Парламент-А» закупило у ООО «Элара» 2291,99 т по цене 18160,66 р./т. продало в Забайкальский край 644,996 т по цене 24109 р./т., ОАО «Нефтемаркет» 494,996 т по цене 22124 р./т.

В декабре 2008 года (бензин 92 в рублях за тонну)

- ООО «Элара» закупило у «Парламент-А» 1635,540 т по цене 16935 р./т. продало в Забайкальский край 3544,325 т по цене 21002 р./т., ОАО «Нефтемаркет» 2682,428 т по цене 20461 р./т.;

- ООО «Парламент-А» закупило у ООО «Элара» 2858,9 т по цене 13870,17 р./т. продало в Забайкальский край 258,474 т по цене 23117 р./т., ОАО «Нефтемаркет» 58,474 по цене 20506 р./т..

Материалами дела подтверждается реализация группой лиц аналогичной схемы реализации нефтепродуктов от одного хозяйствующего субъекта другому по другим маркам нефтепродуктов. При этом, по итогам 2008 года процент объема закупленного и реализованного от ООО «Элара» и ООО «Парламент-А» и наоборот объема бензина и ДТ на территорию Забайкальского края, в том числе в адрес ОАО «Нефтемаркет» достигает у ООО «Элара» - от 58 до 87 процентов (бензин) и 66 процентов (ДТ), ООО «Парламент-А» - от 59 до 100 процентов (бензин) и 100 процентов (ДТ).

При этом, суд апелляционной инстанции считает, что доводы заявителей о том, что указанная схема поставки нефтепродуктов в адрес ОАО «Нефтемаркета» обусловлена тем, что 15.05.2007 года решением годового общего собрания акционеров ОАО «Нефтемаркет» не была одобрена сделка по поставке нефтепродуктов ООО «Парламент-А» для ОАО «Нефтемаркет», сделка с ООО «Элара» на том же собрании была одобрена. В связи с этим ООО «Парламент-А» не имел юридической возможности поставлять нефтепродукты в адрес ОАО «Нефтемаркет» до следующего годового собрания, а ООО «Элара» не могло приобретать нефтепродукты у ОАО «НК «Роснефть» в связи с тем, что письмом от 09.03.2006 года № 6-881 ОАО «НК «Роснефть» отказало ООО «Элара» в поставках в связи с неоплатой за полученные нефтепродукты, не имеющими правого значения, поскольку указанные обстоятельства не дают мотивированного объяснения роста стоимости нефтепродуктов при перекрестных поставках товара участниками данной группы лиц.

Кроме того, как установлено УФАС по Забайкальскому краю, после 30.06.2008 года, когда годовое собрание акционеров ОАО «Нефтемаркет» одобрило сделки как с ООО «Элара», так и с ООО «Парламент -А» и заключило с ООО «Парламент-А» контракт № ПА-650-08 от 30.06.2008 года, поставки нефтепродуктов продолжались осуществляться по указанной схеме, включая в стоимость нефтепродуктов наценки от перепродажи товара между указанной группой лиц, что, как правильно указал суд первой инстанции, влечет значительное увеличение оптовой цены нефтепродуктов поставляемых ОАО «Нефтемаркет» для которого данные поставщики являются доминирующими и представляют собой группу лиц.

Суд апелляционной инстанции считает, что УФАС по Забайкальскому краю правомерно оценив взаимоотношения группы лиц и ОАО «Нефтемаркет» пришел к выводу, что данные взаимоотношения по поставке нефтепродуктов направлены на увеличения затрат ОАО «Нефтемаркет» по приобретению нефтепродуктов, основанные на экономически необоснованных и неоправданных критериях затрат предъявленных поставщиками нефтепродуктов, что прямо обуславливает неоправданный рост розничной стоимости нефтепродуктов на территории Забайкальского края, где указанное общество занимает доминирующее положение, как на оптовом, так и на розничном рынке нефтепродуктов.

Указанное, в свою очередь, как установлено УФАС по Забайкальскому краю и правильно оценено судом первой инстанции, обусловлено действиями названной группы лиц, которая в результате установления экономически и технологически необоснованных цен на нефтепродукты в 2008 году (не основанных на объективных критериях) создало условия дискриминационного характера, связанные со злоупотреблением данной группы занимающей доминирующее положение на рынке поставок нефтепродуктов в адрес ОАО «Нефтемаркет».

Как правильно установлено и подтверждается материалами дела, указанная группа компаний, обладая устойчивой экономической связью с ОАО «Нефтемаркет» и являющееся для данного общества основным доминирующим поставщиком создала такие условия хозяйственной деятельности, в результате которого ОАО «Нефтемаркет» приобретало нефтепродукты по стоимости, не основанной на экономических критериях, а обусловленной субъективными условиями, диктуемыми группой лиц, что указывает на дискриминационный характер отношений, направленный на ущемление интересов участников рынка нефтепродуктов ограниченного территорией Забайкальского края, через ОАО «Нефтемаркет». Которое, в свою очередь, занимает доминирующее положение на рынке нефтепродуктов Забайкальского края.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что указанные действия в полной мере запрещены ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не дал оценки доводу заявителей о том, что УФАС по Забайкальскому краю неверно определит товарный рынок на котором совершено нарушение антимонопольного законодательства, поскольку не находит данному доводу каких -либо подтверждений. Суд апелляционной инстанции считает, что УФАС по Забайкальскому краю, верно, определил границы товарного рынка, на котором заявителями совершено указанное нарушение антимонопольного законодательства и который ограничен границами Забайкальского края, где деятельность ОАО «Нефтемаркет» определена как доминирующая, при этом учитывается, что сама деятельность данной группы лиц по отношению к данному обществу носит доминирующий характер.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не принял во внимание, что рост цен на нефтепродукты в 2008 году был повсеместным и является общеизвестным фактом, поскольку крупнейшие нефтяные компании России, в том числе являющиеся поставщиками нефтепродуктов в адрес заявителей по делу в судебном порядке были признаны нарушителя антимонопольного законодательства, по следующим основаниям.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что материалами дела не подтверждается, что экономически и технологически необоснованные цены на нефтепродукты, диктуемые группой лиц ОАО «Нефтемаркет», обусловлены фактором злоупотребления в ценообразовании стоимости нефтепродуктов третьими лицами. Как правильно установил суд первой инстанции, злоупотребление доминирующим положением заявителями, обусловлено не злоупотреблением контрагентов группы лиц, а самой группой лиц осуществлявшей поставки нефтепродуктов в адрес ОАО «Нефтемаркет» с нарушением антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что УФАС по Забайкальскому краю вменил обществу установление монопольно высокой цены на поставляемые нефтепродукты, что, по мнению заявителей, не подтверждается материалами дела, поскольку указанное не соответствует фактическим обстоятельствам дела, т.к. группе лиц вменяется установление экономически и технологически необоснованных цен на нефтепродукты поставляемые ОАО «Нефтемаркет» для которого группа лиц является доминирующим поставщиком данной продукции, а установление экономически и технологически необоснованных цен на нефтепродукты при этом указывает на злоупотребление таким положением.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не установил рентабельности группы лиц, поскольку данный критерий не имеет в данном случае какого-либо значения, т.к. понятие рентабельности носит не юридическое, а экономическое значение, его границы юридически не определены. Кроме того, УФАС по Забайкальскому краю не приходило к выводу о том, что группа лиц от указанных операций имеет рентабельность деятельности не соответствующую каким-либо критериям. Суд апелляционной инстанции считает, что в основе выводов Управления и суда первой инстанции лежит правильное утверждение о том, что группа лиц, в результате злоупотребления доминирующим положением на рынке поставок нефтепродуктов, осуществляло поставки нефтепродуктов ОАО «Нефтемаркет», доминирующему на рынке нефтепродуктов Забайкальского края, формируя стоимость поставляемой продукции экономически и технологические необоснованными ценами, что в свою очередь привело к необоснованному завышению розничных цен на нефтепродукты Забайкальского края, где доминирующие положение занимает ОАО «Нефтемаркет».

При этом, злоупотреблением доминирующим положением определены действия применением группой лиц: ООО «Элара» и ООО «Парламент-А», на протяжении 2007-2009 годов схемы продажи нефтепродуктов от одного хозяйствующего субъекта другому, а затем на Забайкальский край - ОАО «Нефтемаркет», что повлекло ущемление интересов потребителей, повышение розничных цен на нефтепродукты для потребителей Забайкальского края без должных на то объективных оснований.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы о недостоверности сведений об оптовых ценах ООО «ЧУПТОК», данное заявление не основано на каких-либо доказательствах, а оснований сомневаться в сведениях, представленных Управлением и полученных судом первой инстанции данных в ходе судебного разбирательства, у суда апелляционной инстанции нет. Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, сведения, полученные от ООО «ЧУПТОК», не имеют правового значения, т.к. не опровергают и не подтверждают то обстоятельство, что группа лиц установила экономически и технологически необоснованные цены на нефтепродукты на рынке их поставки ОАО «Нефтемаркет» на территории Забайкальского края, т.к. ООО «ЧУПТОК» не являлся поставщиком нефтепродуктов для ОАО «Нефтемаркет».

Между тем, информация о том, что закупочные цены ОАО «Нефтемаркет» выше закупочных цен других хозяйствующих субъектов, прослеживается в таблице «Средневзвешенные оптовые цены на нефтепродукты по Забайкальскому краю и ОАО "Нефтемаркет" 2008 год», в которой использованы данные ООО «ИАЦ «Кортес» (таблица 10) (т. 11, л/д.142-143) и данные таблицы «Закупочные цены хозяйствующих субъектов за 2008 год» (т. 11 л/д. 78).

Суд апелляционной инстанции не находит оснований согласиться с доводом апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции при оценке решения УФАС по Забайкальскому краю дал ненадлежащую оценку п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 (ред. от 14.10.2010) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", в части не принятие Управлением во внимание положений статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

Как следует из 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 (ред. от 14.10.2010) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как правильно исходили суд первой инстанции и УФАС по Забайкальскому краю, при оценке действий группы лиц, указанные действия были оценены как действия совершенные в недопустимых пределах осуществления гражданских прав.

Согласно ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Между тем как установлено Управлением и не оспаривается заявителями по делу, группа лиц для ОАО «Нефтемаркет» занимающего доминирующее положение на рынке Забайкальского края поставок нефтепродуктов доминирующее положение, являлась доминирующим поставщиком нефтепродуктов, при этом собственник группы лиц владел 10 % уставного капитала ОАО «Нефтемаркет» и являлся председателем наблюдательного совета данного общества.

Как указывается заявителями, взаимные поставки внутри группы лиц, были обусловлены тем, что общее собрание ОАО «Нефтемаркет» не одобрило договор поставок с ООО «Парламент-А» имевшего договор поставок с ОАО «Роснефть», в то время как одобрило договор поставок с ООО «Элара», в отсутствие у него договора с ОАО «Роснефть». При этом, суд апелляционной инстанции усматривает, что указанные правоотношения характеризовались тем, что стоимость взаимных поставок внутри участников группы не основаны на экономически и технологически обоснованных ценах, как установило Управление, поскольку как следует из материалов дела, часть продукции реализованная по указанной схеме находилась на временном хранении у ОАО «Нефтемаркет».

Оценивая указанное, суд апелляционной инстанции считает, что в данной схеме построения взаимоотношений, группа лиц, устанавливая экономически и технологические необоснованные цены на поставляемую продукцию ОАО «Нефтемаркет», в полной мере злоупотребило гражданскими правами, воспользовавшись своим доминирующим положением основного поставщика нефтепродуктов, устойчивой экономической связью с Председателем наблюдательного совета ОАО «Нефтемаркет» и участием в его органах управления, включая общее собрание, что в частности подтверждается фактом одобрения сделки на поставки нефтепродуктов с ООО «Элара», не имеющего контракта на соответствующие объемы нефтепродуктов с основным региональным поставщиком нефтепродуктов ОАО «Роснефть», при этом являющегося крупным акционером ОАО «Нефтемаркет».

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, соглашается с доводами Управления о том, что заявление группы лиц о том, что в материалах дела нет доказательств разницы в уровнях средних оптовых и средних розничных цен на территориях Забайкальского края, Бурятии и Иркутской области более чем на 10 %, необоснованно.

Согласно Приказу ФАС России от 19.03.2007 года № 73 «Об утверждении Порядка проведения Федеральной антимонопольной службой мониторинга оптовых и розничных цен на нефтепродукты» управлениями ФАС России осуществляется мониторинг оптовых и розничных цен на нефтепродукты на территориях субъектов РФ. На основе данных мониторинга, Управлением в ходе анализа товарного рынка, определена разница в уровнях средних оптовых цен на нефтепродукты в сравнении с территориями Республики Бурятия и Иркутской области, которая составляет в среднем более 10 процентов. В соответствии с пунктом 27 Порядка определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона «О конкуренции» основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам. Таблица «Средние оптовые цены 2008 год» приобщена к материалам дела (т. 11 ,л/д. 79-82) и была исследована Управлением в ходе анализа товарного рынка.

Как объясняет группа лиц разницу в ценах железнодорожным тарифом, который составлял в среднем 1 500 руб. за тонну, что «равнялось примерно 8-9 % от стоимости тонны нефтепродуктов.

Между тем, информация, отраженная в таблице «Средневзвешенные оптовые цены на нефтепродукты и удельный вес стоимости железнодорожного тарифа в стоимости тонны нефтепродуктов по Забайкальскому краю и ОАО «Нефтемаркет» в 2008 году» (прилагается) свидетельствует о том, что железнодорожный тариф в стоимости нефтепродуктов составляет по Забайкальскому краю в среднем от 4 до 7 % , за редким исключением - по ноябрю и декабрю месяцу более 8 %, по ОАО «Нефтемаркет» стоимость железнодорожного тарифа составляет 4-6,5 процентов.

По информации, представленной Центром фирменного транспортного обслуживания -филиала ОАО «РЖД» от 09.04.2010 № ТЦМ-1503 и произведенным расчетам средняя провозная плата на 1 литр бензина автомобильного составляет от Улан-Удэ до Читы: - 0,32 рубля, от Иркутска до Читы - 0,64 рубля.

Учитывая разницу средних розничных цен по Забайкальскому краю в сравнении с Иркутской областью и Республикой Бурятией (т. 7, л/д. 61-69) и провозной платы Улан-Удэ-Чита, Иркутск - Чита разница стоимости бензина между субъектами РФ только разницей железнодорожного тарифа объяснена быть не может.

Так, согласно данным Управления по АИ-92 на дату 14.04.2008 года разница цен между Бурятией и Забайкальским краем составляет 2,73 руб./л. стоимость провозной платы - 0,32 руб./л.

Таким образом, Управление пришло к обоснованному выводу, что разница в уровнях средних оптовых и средних розничных цен на территориях Забайкальского края, Бурятии и Иркутской области, только разницей в железнодорожном тарифе подтверждена быть не может.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции дал полную и обоснованную оценку, что дело в отношении группы лиц было возбуждено правомерно с соблюдением установленных ФАС России Регламентов.

Так, Закон о защите конкуренции не содержит оснований для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с несоблюдением требований по отношению к заявителям (пункты 3.1,3.11, 3.13 Приказа 447), более того основанием для отказа в возбуждении дела является только отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

По мнению суда, дело № 12 возбуждено в полном соответствии с требованиями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». В соответствии с пунктом 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

- поступление из государственных органов, органов мастного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы);

- заявление юридического или физического лица (далее - заявление);

- обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- сообщение средства массовой информации, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, а также Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25 декабря 2007 г. N 447 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации" (далее-Приказ№447), который содержит аналогичные требования:

Основанием для возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства является:

поступающие из государственных органов, органов местного самоуправления материалы, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы);

поступающие от юридических и физических лиц заявления, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - заявление);

сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

обнаружение ФАС России, его территориальным органом (далее - антимонопольный орган), в том числе в результате проводимых ими проверок, признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Оснований для отказа в возбуждении дела в связи с несоблюдением требований по отношению к заявителям (пункты 3.1, 3.11, 3.13 Приказа № 447) закон о Защите конкуренции не содержит. Основанием для отказа в возбуждении дела является только отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 3 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Кроме того, ФАС России в ответ на жалобу группы лиц (т. 6, л/д. 167-170) своим решением от 13 января 2010 года № ИА/328 установил, что при возбуждении данного дела Забайкальским УФАС России нарушения регламента при возбуждении, рассмотрении и принятии решения допущено не было, за исключением сроков вынесения и направления в адрес заявителя определения о продлении срока рассмотрения дела.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что еще до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, должно было быть принято решение об установлении доминирующего положения.

В соответствии с пунктами 3.26 Приказа № 447, при необходимости в ходе рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках, в пункте 3.7 приказа Федеральной антимонопольной службы от 17 января 2007 г. N 5 установлено, что анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения проводится ответственным структурным подразделением на основании поручения председателя Комиссии (руководителя или заместителя руководителя Антимонопольного органа). Анализ состояния конкуренции проводится в срок, не превышающий трех месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. Если Комиссия продлевает или приостанавливает (в соответствии с пунктом 3.8.3 настоящего Регламента) срок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в случаях, установленных Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", то проведение анализа состояния конкуренции может быть продлено на этот срок».

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со ст. 71 ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителям в удовлетворении требований.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции нет законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от «29» сентября 2010 года по делу №А78-782/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья Е.В. Желтоухов

Судьи Э.П. Доржиев

Г.Г. Ячменёв