Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Открытого акционерного общества «Фармасинтез» и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 16 октября 2012г. по делу №А19-11729/2012 по заявлению открытого акционерного общества «Фармасинтез» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Иркутской области о признании в части незаконным решения от 19.12.2011г. №11-48/27, в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 23.03.2012г. №26-16/05972, и обязании налогового органа устранить допущенные нарушения путем возврата на расчетный счет заявителя сумм неправомерно взысканных налогов, штрафов и пени, а также путем отмены налоговым органом решений о зачете, при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Управления Федеральной налоговой службы России по Иркутской области,

(суд первой инстанции – Загвоздин В.Д.)

при участии

от инспекции – не явился, извещен,

от общества – ФИО1 (доверенность от 23.09.2011),

от управления – не явился, извещен,

установил:

Открытое акционерное общество «Фармасинтез» (ОГРН <***>, далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Иркутской области (ОГРН <***>, далее – инспекция, налоговый орган) о признании в части незаконным решения от 19.12.2011 №11-48/27 (в редакции изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 23.03.2012 №26-16/05972) в части предложения уплатить и отражения в карточке лицевого счета налога на прибыль организаций в сумме 6 394 985 руб. 27 коп. (в том числе за 2007 год – 1 317 413 руб., за 2008 год – 4 754 295 руб. 80 коп., за 2009 год – 323 276 руб. 47 коп.), налога на доходы физических лиц в сумме 1 639 182 руб., транспортного налога в сумме 2 380 руб., начисления соразмерно удовлетворенным требованиям пеней и штрафов за неуплату указанных налогов, начисления штрафа по п.1 ст.126 Налогового кодекса РФ в размере 4 212 руб. 50 коп. Также заявитель попросил обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения путем возврата на расчетный счет заявителя сумм неправомерно взысканных налогов, штрафов и пени, а также путем отмены принятых налоговым органом решений о зачете.

Решением суда первой инстанции от 16 октября 2012 года по делу №А19-11729/2012 заявленные требования удовлетворены частично.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Иркутской области от 19.12.2011 №11-48/27 (в редакции изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 23.03.2012 №26-16/05972) признано незаконным в части:

- привлечения к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ, за неуплату налога на прибыль в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 2 355 руб., за неуплату налога на прибыль в бюджет субъекта РФ в виде штрафа в размере 16 510 руб., за неуплату транспортного налога в виде штрафа в размере 10 копеек; привлечения к ответственности, предусмотренной п.1 ст.126 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 4 200 руб.; привлечения к ответственности, предусмотренной ст.123 Налогового кодекса РФ, за неперечисление налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 11 889 руб.;

-начисления пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 221 443 руб. 73 коп., в бюджет субъекта РФ в сумме 276 474 руб. 32 коп., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 293724 руб. 97 коп. (в том числе в бюджет Иркутской области в сумме 33 809 руб. 44 коп., в бюджет г. Москвы в сумме 259 915 руб. 53 коп.);

-предложения уплатить налог на прибыль в федеральный бюджет в сумме 361000 руб., в бюджет субъекта РФ в сумме 1 175 310 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 812 504 руб. (в том числе в бюджет Иркутской области в сумме 237 780 руб., в бюджет г. Москвы в сумме 574 724 руб.), как несоответствующее положениям Налогового кодекса РФ.

Производство по делу в части требований заявителя о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Иркутской области от 19.12.2011 №11-48/27 (в редакции изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 23.03.2012 №26-16/05972) в части привлечения к ответственности, предусмотренной п.1 ст.126 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 12 руб. 50 коп. прекращено.

Суд обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 16 по Иркутской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Открытого акционерного общества «Фармасинтез» путем возврата излишне взысканных сумм, начисление которых признано настоящим судебным актом незаконным.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Иркутской области от 16 октября 2012 года по делу №А19-11729/2012 изменить в части признания незаконным Решения Межрайонной ИФНС России № 16 по Иркутской области от 19.12.2011 года № 11-48/27 (в редакции изменений, внесенных Решением Управления Ф НС России по Иркутской области от 23.03.2012 года № 26-16/05972) в части:

- привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 2 355 рублей, за неуплату налога на прибыль в бюджет субъекта РФ в виде штрафа в размере 16510 рублей, путем изменения указанных сумм на 6117 рублей и 164692 рублей, соответственно;

- начисления пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 221443, 73 рублей, в бюджет субъекта РФ в сумме 276474,32 рублей, путем изменения указанных сумм в соответствии с суммами недоимки налога на прибыль, предложение по уплате которой признано незаконным;

- предложения уплатить налог на прибыль в федеральный бюджет в сумме 361 000 рублей, в бюджет субъекта в сумме 1175310 рублей, путем изменения указанных сумм на 1584429 рублей и 4469159 рублей, соответственно.

- привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ за неперечисление налога, подлежащего удержанию и перечислением налоговым агентом, в виде штрафа в размере 11889 рублей, путем изменения суммы штрафа на 48968,50 рублей;

-начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 29324,97 рублей, путем изменения суммы пени на 30161б, 18 рублей;

-предложения уплатить налог на доходы физических лиц в сумме 812504 рублей, путем изменения суммы на 1639182 рублей.

Как указывает общество, суд первой инстанции неправильно истолковал подлежащие применению положения пункта 1 статьи 252 НК РФ (сославшись на них в обжалуемом решении) в части того, что не придал значение наличию обоснованности затрат ОАО «Фармасинтез» по поставкам товаров контрагентам, приведших к образованию дебиторской задолженности.

Кроме того, суд первой инстанции применил при вынесении обжалуемого решения не подлежащую применению статью 169 НК РФ в связи с тем, что указанная правовая норма применяется к налоговым отношениям по НДС, устанавливая требования к счет-фактуре, служащей основанием для исчисления и вычета НДС, и не может быть применена к отношениям в области исчисления налога на прибыль организаций, так как счет-фактура не является документом, подтверждающим фактическое принятие товаров, то есть произведенные расходы.

Налогоплательщик указывает также и на то, что выводы суда, изложенные в обжалуемом решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку суд первой инстанции, не принял во внимание такие фактические обстоятельства дела, как доказательства доставки товара в адрес ООО «Праяг Фарма» - товарно-транспортные накладные, в которых имеется отметка о доставке товаров в Филиал ОАО «Фармасинтез» в г. Москва для ООО «Праяг Фарма», что на основании положений пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для изменения обжалуемого решения судом апелляционной инстанции в соответствующей части.

Суд первой инстанции не дал надлежащую оценку имеющемуся в деле доказательству - решению о зачете № 7076 и не установил такое имеющее значение для дела обстоятельство как добросовестность ОАО «Фармасинтез» в отношении уплаты НДФЛ в спорный период, что на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены обжалуемого решения в соответствующей части.

Инспекция с доводами апелляционной жалобы общества не согласилась по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

МИФНС №16 по Иркутской области также обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Иркутской области от 16 октября 2012 года по делу №А19-11729/2012 в части удовлетворенных требований ОАО «Фармасинтез» отменить и разрешить вопрос по существу.

Инспекция полагает, что при вынесении решения суд формально подошел к исследованию спорного вопроса, поскольку в материалах дела имеется достаточный объем доказательств, которые однозначным образом подтверждают факт наличия указанной в решении суммы кредиторской задолженности, а также свидетельствую о подмене налогоплательщиком регистров бухгалтерского учета.

Судом не учтено, что по всем установленным проверкой неустранимым противоречиям, налогоплательщиком не дано логического объяснения. Выгодная для себя позиция ОАО «Фармасинтез» формировалась по ходу проведения выездной налоговой проверки, а также подвергалась изменению в рамках судебного заседания (ОАО «Фармасинтез» в части данного вопроса были изменены основания иска), что влекло представление все новых и новых документов как в ходе проверки, так и по ходу рассмотрению материалов дела в суде. Инспекция считает, что природа возникновения указанных документов носила сомнительный характер.

В подтверждение своей позиции и в опровержение обстоятельств, установленных проверкой, которые касаются несоответствия данных и документов фактическим обстоятельствам налогоплательщик голословно ссылался лишь на наличие технической ошибки и некомпетентность сотрудников организации. При этом указанные обстоятельства опровергаются показаниями самих сотрудников организации и документами, представленными налогоплательщиком в рамках предыдущих налоговых проверок. Между тем, в нарушение ст. 170 АПК РФ судом не дана оценка указанным обстоятельствам дела.

По мнению налогового органа, наличие первичных документов само по себе не может подтверждать правильность внесения исправительных проводок. Налоговый орган в данном случае, не отрицает факт наличия реальных хозяйственных отношений с контрагентами ОАО «ДПО Пластик», ООО «Томь лтд», ООО «Мирснаб», ООО «Фита Лайн» и прочими организациями, на которых произведены исправления. Напротив, по данным, установленным в ходе проверки, у налогоплательщика действительно имелись взаимоотношения с указанными контрагентами, что подтверждается, в частности, заявлением налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС в отношении данных контрагентов. При этом сам по себе факт наличия взаимоотношений с ОАО «ДПО Пластик», ООО «Томь лтд», ООО «Мирснаб» и ООО «Фита Лайн» не означает, что у налогоплательщика не было хозяйственных отношений с контрагентами, по которым согласно акта инвентаризации на 29.03.2009, а также бухгалтерской справки от 31.03.2009 истек срок исковой давности и не была включена в состав внереализационных доходов имеющаяся кредиторская задолженность.

Одновременное заявление налоговых вычетов по НДС (по контрагентам, которые были исправлены налогоплательщиком на ОАО «ДПО Пластик», ООО «Томь лтд», ООО «Мирснаб» и ООО «Фита Лайн» также заявлялись налоговые вычеты по НДС) напрямую свидетельствует о наличии взаимоотношений как с теми, так и с другими организациями.

В связи, с чем довод налогоплательщиком озвученный в рамках судебного заседания о том, что исправление бухгалтерских проводок носило технический характер, является необоснованным.

Вывод налогового органа о том, что налогоплательщиком осуществлена подмена регистров бухгалтерского учета, был сделан не только на основании показаний свидетелей ФИО2, ФИО3 В ходе проверки налоговым органом была выявлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о наличии неустранимых противоречий в представленных документах.

Указанным доводам инспекции судом первой инстанции не дана надлежащая правовая оценка, при учете, что налогоплательщик при рассмотрении спора не привел доводов, опровергающих наличие данных противоречий.

У налогоплательщика имеются два противоречащих друг другу документа, составленных по результатам проведенной инвентаризации дебиторской и кредиторской задолженности за 2008 год, по состоянию на одну и ту же дату (31.12.2012) - бухгалтерская справка от 31.12.2008 и акта инвентаризации от 31.12.2008 №ИНВ-4. Причем если первый документ был представлен налогоплательщиком на проверку по требованию от 26.07.2010, то второй не представлялся ни разу ни в виде заверенной копии, ни в оригинале на обозрение. Лишь в ходе проведения налоговым органом инвентаризации расчетов по дебиторской и кредиторской задолженности ОАО «Фармасинтез» проверяющим был показан данный акт, не оформленный должным образом, не подписанный членами комиссии или должностными лицами организации.

Фактически акт инвентаризации от 31.12.2008 №ИНВ-4 представлен налогоплательщиком только с апелляционной жалобой.

Таким образом, из изложенного следует, что решение инспекции в оспариваемой налогоплательщиком части является законным и обоснованным.

Инспекция также обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что по всем неустранимым противоречиям, установленным в ходе проверки налогоплательщиком не дано логического и правдивого объяснения, по ходу судебного заседания позиция налогоплательщика в части данного вопроса кардинально менялась, что, по мнению инспекции, свидетельствует о законности выводов решения инспекции.

По мнению инспекции, налогоплательщиком за проверяемый период не полностью перечислена удержанная сумма НДФЛ, что привело к образованию задолженности по НДФЛ по состоянию на 31.12.2009 (конец проверяемого периода) в размере 1 639 182 руб., в том числе по головной организации в размере 237 780 руб. и по Московскому филиалу - 1 401 402 руб.

Решение в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ признано незаконным ввиду того, что, по мнению суда, налоговым органом ни в акте, ни в оспариваемом решении не приведен перечень 84 контрагентов и реквизиты непредставленных документов, что противоречит ст.ст. 100, 101 Налогового Кодекса РФ. Кроме того, судом указано на то, что налогоплательщик не может быть привлечен к налоговой ответственности за непредставление документов, которыми он не располагает.

Вместе с тем инспекция указывает на то, что решение в данной части основано на неполно выясненных обстоятельствах по делу, что свидетельствует о его незаконности.

В отзыве на апелляционную жалобу налогового органа общество с доводами, изложенными в ней, не согласно.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 01.12.2012., 12.12.2012, 25.12.2012.

Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

В судебном заседании 24 декабря 2012 года объявлен перерыв до 11 час. 30 мин. 29 декабря 2012 года, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании, размещенное на информационном стенде суда, а также на официальном сайте в сети «Интернет».

Инспекция и Управление ФНС по Иркутской области, надлежащим образом извещенные о дате и времени судебного заседания, явку своих представителей не обеспечили.

Инспекцией заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства по настоящему делу, мотивированное отсутствием денежных средств на командировочные расходы к окончанию финансового года.

Суд апелляционной инстанции протокольным определением указанное ходатайство оставил без удовлетворения, руководствуясь следующим.

В силу части 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Частью 4 статьи 158 АПК РФ также предусмотрено, что арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Вместе с тем, приведенные инспекцией причины не могут быть признаны апелляционным судом уважительными. Кроме того, в соответствии с положениями частей 3, 4 статьи 158 АПК РФ отложение судебного разбирательства является правом суда, а не обязанностью.

При этом ссылка инспекции на позднее получение определений о принятии апелляционных жалоб общества и налогового органа судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим мотивам.

В силу части 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Документы, подтверждающие размещение арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" указанных сведений, включая дату их размещения, приобщаются к материалам дела.

В силу положений частей 3-4 статьи 113 АПК РФ в сроки, исчисляемые днями, не включаются нерабочие дни. Течение процессуального срока, исчисляемого годами, месяцами или днями, начинается на следующий день после календарной даты или дня наступления события, которыми определено начало процессуального срока.

Частью 3 статьи 114 АПК РФ предусмотрено, что процессуальный срок, исчисляемый днями, истекает в последний день установленного срока.

Согласно информации сервиса «Картотека арбитражных дел» официального сайта ВАС РФ определение о принятии апелляционной жалобы ОАО «Фармасинтез» от 30.11.2012, которым назначено судебное заседание на 24.12.2012, размещено на официальном сайте суда 01.12.2012, т.е. в пределах срока, предусмотренного абзацем вторым части 1 статьи 121 АПК РФ.

Учитывая то обстоятельство, что определением суда от 27 ноября 2012 года апелляционная жалоба МИФНС №16 по Иркутской области была оставлена без движения, а с момента ее принятия к производству определением от 11 декабря 2012 года дополнительных доводов инспекцией не заявлялось, как и не заявлялось их налогоплательщиком, апелляционный суд считает отложение судебного разбирательства по делу не отвечающим целям своевременного рассмотрения дела, а потому заявленное инспекцией ходатайство об отложении судебного разбирательства подлежит отклонению.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзыва и возражения на апелляционные жалобы, заслушав пояснения представителя налогоплательщика в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 29.06.2010г. №11-40/40 проведена выездная налоговая проверка ОАО «Фармасинтез» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль организаций; налога на добавленную стоимость; налога на имущество организаций; транспортного налога; налога на доходы физических лиц; земельного налога: единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности; единого социального налога; водного налога; налога на добычу полезных ископаемых, а также по страховым взносам за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.(т.3 л.д. 2-3).

Справка о проведенной налоговой проверке №11-46/9 от 22.06.2011 вручена налогоплательщику 28.06.2011 (т.3 л.д.13-14).

Решением №11-40/58 от 11.08.2010 инспекция приостановила проведение налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику 16.08.2010. (т.3 л.д. 4).

Решением №11-40/74 от 08.11.2010 инспекция возобновила проведение налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику 08.11.2010. (т.3 л.д. 5).

Решением №11-40/78 от 17.11.2010 инспекция приостановила проведение налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику 18.11.2010. (т.3 л.д. 6-7).

Решением №11-37/7 от 17.02.2010 инспекция возобновила проведение налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику 17.02.2010. (т.3 л.д. 9).

Решением №24-54/3 от 21.02.2011 управление продлило срок проведения налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику 22.02.2011. (т.3 л.д. 11).

Решением №24-54/8 от 20.04.2011 управление продлило срок проведения налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику 22.04.2011. (т.3 л.д. 12).

Решением №11-37/51 от 21.09.2011 инспекция продлила срок рассмотрения материалов налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику 22.09.2011. (т.12 л.д. 12).

Решением №11-37/57 от 21.10.2011 инспекция отложила рассмотрение материалов налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику 24.10.2011. (т.12 л.д. 17).

Решением №11-37/63 от 28.11.2011 инспекция отложила рассмотрение материалов налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику 28.11.2011. (т.12 л.д. 21).

Решением №11-37/66 от 08.12.2011 инспекция отложила рассмотрение материалов налоговой проверки. Решение вручено налогоплательщику 12.12.2011. (т.12 л.д. 24).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 02.08.2011г. №11-47/14 (далее – акт проверки, т.3 л.д. 15-52).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции в присутствии лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение №11-48/27 от 19.12.2011г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д. 32-98).

Пунктом 1 резолютивной части решения налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату сумм налога на прибыль организаций за 2008 год в результате занижения налоговой базы, в том числе: зачисляемого в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 122343 руб.; бюджет Иркутской области в виде штрафа в размере 310083 руб.; бюджет г. Москвы в виде штрафа в размере 19302 руб.; налога на прибыль организаций за 2009 год в результате занижения налоговой базы, в том числе: зачисляемого в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 9938 руб.; бюджет Иркутской области в виде штрафа в размере 79270 руб.; бюджет г. Москвы в виде штрафа в размере 10169 руб.; транспортного налога за 2008 год в виде штрафа в размере 187 руб.; предусмотренной ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах и сведений о среднесписочной численности работников за 2008 год в виде штрафа в размере 8425 руб.; предусмотренной ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 97937 руб.

Пунктом 2 резолютивной части решения налогоплательщику начислены пени по состоянию на 19.12.2011 по налогу на доходы физических лиц в бюджет Иркутской области в размере 33809,44 руб.; налогу на доходы физических лиц в бюджет г. Москвы в размере 267806,74 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 579748,30 руб.; налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъектов РФ в размере 1314788,05 руб.; налогу на добавленную стоимость в размере 55015,60 руб.; единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 84616,85 руб.; транспортному налогу в размере 319,77 руб.

Пунктом 3 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 8999426 руб., в том числе: по налогу на добавленную стоимость за 2007 год в размере 253169 руб.; налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 в размере 41649 руб.; налогу на прибыль организаций за 2007 год в размере 1552003 руб., в том числе: зачисляемому в федеральный бюджет в размере 420334 руб., в бюджет Иркутской области в размере 1075199 руб., бюджет г. Москвы в размере 56470 руб.; налогу на прибыль организаций за 2008 год в размере 4517278 руб., в том числе: зачисляемому в федеральный бюджет в размере 1223429 руб., в бюджет Иркутской области в размере 3100829 руб., бюджет г. Москвы в размере 193020 руб.; налогу на прибыль организаций за 2009 год в размере 993765 руб., в том числе: зачисляемому в федеральный бюджет в размере 99377 руб., в бюджет Иркутской области в размере 792696 руб., бюджет г. Москвы в размере 101692 руб.; налогу на доходы физических лиц в размере 1639182 руб., в том числе: бюджет Иркутской области в размере 237780 руб., бюджет г. Москвы в размере 1401402 руб.; транспортному налогу организаций в размере 2380 руб., в том числе: за 2007 год в размере 512 руб., за 2008 год в размере 1868 руб.

Пунктом 5.1 решения налогоплательщику отразить в карточке лицевого счета суммы доначисленных налогов: налог на добавленную стоимость за 2007 год в размере 253169 руб.; налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 в размере 41649 руб.; налог на прибыль организаций за 2007 год в размере 1552003 руб., в том числе: в федеральный бюджет в размере 420334 руб., в бюджет Иркутской области в размере 1075199 руб., бюджет г. Москвы в размере 56470 руб.; налог на прибыль организаций за 2008 год в размере 4517278 руб., в том числе: в федеральный бюджет в размере 1223429 руб., в бюджет Иркутской области в размере 3100829 руб., бюджет г. Москвы в размере 193020 руб.; налог на прибыль организаций за 2009 год в размере 993765 руб., в том числе: в федеральный бюджет в размере 99377 руб., в бюджет Иркутской области в размере 792696 руб., бюджет г. Москвы в размере 101692 руб.; налог на доходы физических лиц в размере 1639182 руб., в том числе: бюджет Иркутской области в размере 237780 руб., бюджет г. Москвы в размере 1401402 руб.; транспортный налог в размере 2380 руб., в том числе: за 2007 год в размере 512 руб., за 2008 год в размере 1868 руб.; единый социальный налог, зачисляемый в фонд социального страхования за 2009 год в размере 492389 руб.

Пунктом 5.2 решения налогоплательщику уменьшен представленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость в сумме 143573 руб., в том числе: за 2007 год в размере 93592 руб., за 2008 год в размере 49981 руб.

Пунктом 5.3 решения налогоплательщику уменьшен начисленный в завышенных размерах налог на добавленную стоимость за июль 2007 года в сумме 15182 рубля.

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области №26-16/05972 от 23.03.2012г. решение МИФНС №16 по Иркутской области от 19.12.2011г. №11-48/27 изменено.

Таблица пункта 1 резолютивной части решения изложена в следующей редакции:

налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату сумм налога на прибыль организаций за 2008 год в результате занижения налоговой базы, в том числе: зачисляемого в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 61171,5 руб.; бюджет Иркутской области в виде штрафа в размере 155041,5 руб.; бюджет г. Москвы в виде штрафа в размере 9651 руб.; налога на прибыль организаций за 2009 год в результате занижения налоговой базы, в том числе: зачисляемого в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 4969 руб.; бюджет Иркутской области в виде штрафа в размере 39635 руб.; бюджет г. Москвы в виде штрафа в размере 5084,5 руб.; транспортного налога за 2008 год в виде штрафа в размере 93,5 руб.; предусмотренной ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах и сведений о среднесписочной численности работников за 2008 год в виде штрафа в размере 4212,5 руб.; предусмотренной ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 48968,5 руб.

- в таблице пункта 2 резолютивной части решения суммы 579748,30, 1197456,97 и 117331,08 и 2336104,75 заменить на 556121,22, 1145939, 02, 113802,08 и 2257430,72 соответственно.

- в таблице пункта 3 резолютивной части решения суммы 1552003, 420334 и 1075199, 56470 и 8999426 заменить на 1291069, 349664, 894429, 46976 и 8738492 соответственно;

- в таблице пункта 5.1 резолютивной части решения суммы 1552003, 420334 и 1075199, 56470 и 9491815 заменить на 1291069, 349664, 894429, 46976 и 9230881 соответственно (т.1 л.д. 99-109).

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик оспорил его в Арбитражный суд Иркутской области, который заявленные требования удовлетворил частично.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

По эпизоду начисления налога на прибыль за 2007-2009 годы в связи с отнесением налоговым органом в состав внереализационных доходов кредиторской задолженности с истекшим сроком давности суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно ст.247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса РФ.

В целях исчисления налога на прибыль внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 21 пункта 1 статьи 251 Кодекса (п.18 ст.250 Налогового кодекса РФ).

Пунктом 78 Положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н, установлено, что суммы кредиторской задолженности, по которым срок исковой давности истек, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся на финансовые результаты у коммерческой организации.

Бухгалтерская отчетность должна давать достоверное и полное представление об имущественном и финансовом положении организации, о его изменениях, а также о финансовых результатах деятельности.

Согласно положениям статей 8 и 12 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» организации перед составлением годовой бухгалтерской отчетности для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий. Аналогичное требование к срокам проведения инвентаризации предусмотрено пунктом 27 указанного Положения.

С учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлениях от 08.06.2010 № 17462/09, от 22.02.2011 №12572/10, суд первой инстанции правильно исходил из того, что нарушение порядка инвентаризации обязательств в установленный законом срок и, как следствие, отсутствие соответствующего приказа не могут служить основанием для невключения в состав внереализационных доходов кредиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности.

Соответственно, если налогоплательщик неправомерно не списал задолженность с истекшим сроком давности со включением соответствующей суммы во внереализационный доход, то на налоговом органе лежит обязанность по доказыванию даты и оснований возникновения кредиторской задолженности, поскольку сумму дохода должен доказать налоговый орган. Для доказывания указанного обстоятельства налоговый орган должен представить суду доказательства отгрузки товаров, выполнения работ, оказания услуг, договоры, переписку участников соответствующих правоотношений, из которых возможно установить даты возникновения обязательства по оплате товаров, работ, услуг и исходя из этих дат определить календарный даты истечения сроков исковой давности применительно к каждой хозяйственной операции.

Как следует из оспариваемого решения, заявитель неправомерно не списал в проверяемом периоде следующую кредиторскую задолженность с истекшим сроком давности:

- за 2007 год: ООО «Сибдорсервис» в сумме 1 245 682 руб.; ООО «Корпорация «Силвер Винд» в сумме 78 734 руб. 93 коп; ООО «Фолиум» в сумме 76 285 руб. 80 коп.; ООО Торговый Дом «Тайра» в сумме 4 088 518 руб. 50 коп.

- за 2008 год: ООО фирма «ПСВ-Аэро» в сумме 42 145 руб. 95 коп.; ООО «РЛС-2005» в сумме 127 839 руб. 80 коп.; ООО «Стройсиб» в сумме 58 564 руб. 02 коп.;

- за 2009 год: ООО «Зодиак» в сумме 671 143 руб. 66 коп.; ЗАО «Русичи» в сумме 54 652 руб. 25 коп.; ООО «Тайм Спрос» в сумме 171 771 руб. 94 коп.; ООО «Техноинвест» в сумме 654 000 руб.; ООО «Элвист» в сумме 66 160 руб.

При этом судом установлено, что заявитель в ходе проверки и рассмотрения настоящего дела не признавал наличие задолженности по всем указанным организациям, за исключением ООО «Торговый дом «Тайра», а следовательно, и истечение срока исковой давности по всем организациям. В отношении задолженности ООО Торговый дом «Тайра» заявитель подтверждает наличие кредиторской задолженности, однако полагает, что срок исковой давности был прерван в 2007 году до его истечения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, налоговый орган не располагает первичными документами, подтверждающими дату и основания возникновения кредиторской задолженности по следующим организациям:

- ООО «Сибдорсервис» в сумме 1 245 682 руб.;

- ООО «Корпорация «Силвер Винд» в сумме 78 734 руб. 93 коп;

- ООО «Фолиум» в сумме 76 285 руб. 80 коп.;

- ООО «РЛС-2005» в сумме 127 839 руб. 80 коп.;

- ООО «Стройсиб» в сумме 58 564 руб. 02 коп.;

- ЗАО «Русичи» в сумме 54 652 руб. 25 коп.;

- ООО «Тайм Спрос» в сумме 171 771 руб. 94 коп.;

- ООО «Техноинвест» в сумме 654 000 руб.;

- ООО «Элвист» в сумме 66 160 руб.

В частности, налоговый орган не представил суду документы об отгрузке товаров, работ, услуг, датах возникновения обязательств по их оплате.

Судом обоснованно отклонены ссылки налоговой инспекции на акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими кредиторами по состоянию на 29.03.2009, бухгалтерскую справку по состоянию на 31.03.2009, справку о кредиторской задолженности при применении учетной политики по отгрузке в 2005 году, книги продаж за январь-июнь 2006 года (том 16 дела), расшифровки дебиторской и кредиторской задолженности (том 17 дела), поскольку данные документы не подтверждены первичными учетными документами, подтверждающими наличие задолженности по отгруженным товарам, выполненным работам, оказанным услугам.

Как правильно указал суд, без первичных документов на основании одних только документов сводного бухгалтерского и налогового учета невозможно проверить истечение сроков давности по спорной задолженности, определить конкретные календарные даты истечения сроков исковой давности применительно к каждой хозяйственной операции.

При этом судом установлено, что заявитель вносил изменения в бухгалтерский учет и представлял на проверку, в частности, бухгалтерские справки от 31.12.2009 №№00000110, 00000111 (т.16 л.д.28-38), где изменил на основании выявленных ошибок данные о кредиторской задолженности по указанным выше организациям на кредиторскую задолженность с неистекшим сроком исковой давности по иным организациям.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, из справки о кредиторской задолженности при применении учетной политики по отгрузке в 2005 году, книг продаж за январь-июнь 2006 года, расшифровок дебиторской и кредиторской задолженности невозможно установить даты возникновения обязательств и проверить истечение сроков исковой давности, поскольку в отношении спорной задолженности в них не указаны даты возникновения обязательств, сами по себе ссылки на счета-фактуры (являющиеся документами, необходимым для налогового учета при исчислении НДС) в отсутствие первичных документов не подтверждают даты фактической реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг).

При этом только в отношении ООО «Корпорация «Силвер Винд» налоговым органом по результатам встречной проверки получены и представлены суду договор на экспедирование контейнеров от 14.04.2004 и счета-фактуры на оплату услуг от 26.07.2004 №00000764, от 26.07.2004 №00000763 (т.18 л.д.5-8). Оценив данные документы по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции обсонованно исходил из того, что указанные документы в отсутствие распоряжений на доставку грузов в контейнерах, перевозочных документов и иных первичных документов не доказывают фактическое оказание услуг, а соответственно, и не доказывают истечение срока исковой давности по этим обязательствам.

Судом учтено решение Арбитражного суда Приморского края от 13.07.2006 по делу №А51-20364/05, которым ООО «Корпорация «Сильвер Винд» отказано во взыскании с ОАО «Фармасинтез» 78 734 руб. 93 коп. по причине непредставления доказательств оказания транспортных услуг, при этом судом не приняты в качестве доказательств по делу счет-фактуры (т.18 л.д.11-13).

При таких обстоятельствах с учетом того, что в материалах дела отсутствуют первичные документы, суд первой инстанции обоснованно исходил из невозможности решения вопроса о том, где изначально была допущена ошибка в определении сумм кредиторской задолженности и наименований кредиторов – в тех справках и актах, иных документах, на которые ссылается налоговый орган в оспариваемом решении или в тех исправленных документах, на которые ссылается налогоплательщик. Указанное обстоятельство судом правильно квалифицировано как влекущее невозможность определения даты начала течения сроков исковой давности и установления конкретных дат истечения сроков исковой давности.

Также необоснованны выводы налоговой инспекции о неправомерном невключении в состав внерализационных доходов задолженности перед ООО Фирма «ПСВ-Аэро» в сумме 39 020 руб. 10 коп. (частично из общей суммы 42 145 руб. 95 коп.) по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, указанная задолженность учитывалась в составе кредиторской задолженности в акте инвентаризации по состоянию на 29.03.2009 (т.16 л.д.13), отражена в справке ОАО «Фармасинтез» о кредиторской задолженности (т.16. л.д.65) и подтверждается актом выполненных работ от 30.11.2004, который ранее вместе со счетом фактурой представлялся ОАО «Фармасинтез» в ходе проведения камеральных проверок налоговых деклараций (т.18 л.д.42-43).

В акте от 30.11.2004 и счете-фактуре указано, что ООО Фирма «ПСВ-Аэро» оказало заявителю в ноябре 2004 года услуги по организации авиаперевозок грузов и контейнеров (Иркутск, Москва-Благовещенск). Таким образом, согласно исследуемым документам обязательства по оплате услуг вытекают из договора транспортной экспедиции (ст.801 ГК РФ).

Согласно ст.13 Федерального закона «О транспортно-экспедиционной деятельности», для требований, вытекающих из договора транспортной экспедиции, срок исковой давности составляет один год. Указанный срок исчисляется со дня возникновения права на предъявление иска. Аналогичный срок исковой давности установлен ст.797 ГК РФ для споров, вытекающих из перевозок грузов.

Таким образом, судом правильно установлено, что по акту от 30.11.2004 года срок исковой давности истек в 2005 году (до начала проверяемого периода) и налоговый орган не имел оснований для отнесения суммы 39 020 руб. 10 коп. в состав внереализационных доходов за 2009 год.

Каких-либо иных относимых и допустимых доказательств истечения в 2009 году сроков исковой давности по обязательствам перед ООО Фирма «ПСВ-Аэро» налоговый орган в материалы дела не представил, ссылки инспекции на регистры бухгалтерского и налогового учета судом правильно не приняты ввиду невозможности без наличия иных первичных документов установить истечение в 2009 году сроков давности по конкретным обязательствам заявителя перед рассматриваемым контрагентом.

Необоснованными являются и выводы налогового органа о занижении налогоплательщиком внереализационного дохода за 2009 год по взаимоотношениям с ООО Фирма «ПСВ-Аэро» на оставшуюся сумму в размере 3 125 руб. 85 коп. (42 145 руб. 95 коп. -39 020 руб. 10 коп.), поскольку налоговый орган не представил первичных документов, подтверждающих дату и основания возникновения задолженности, тогда как заявитель указанную задолженность не признавал.

При этом суд первой инстанции правильно исходил из того, что без первичных документов, на основании одних только документов сводного бухгалтерского и налогового учета, не представляется возможным проверить и достоверно установить истечение сроков давности по спорной задолженности. Кроме того, судом установлено, что заявитель вносил изменения в бухгалтерский учет и представлял на проверку, в частности, бухгалтерскую справку от 31.12.2009 №00000110 (т.16 л.д.28), где изменил на основании выявленных ошибок данные о кредиторской задолженности в том числе по указанной выше задолженности на кредиторскую задолженность с неистекшим сроком исковой давности по иной организации.

Следовательно, обоснованной является позиция суда о том в отсутствие первичных документов не может быть решен вопрос о том, где изначально была допущена ошибка в определении сумм кредиторской задолженности и наименования кредитора – в тех справках и актах, иных документах, на которые ссылается налоговый орган в оспариваемом решении или в тех исправленных документах, на которые ссылается налогоплательщик. В отсутствие первичных документов невозможно определить даты начала течения сроков исковой давности и установить конкретные даты истечения сроков исковой давности в отношении суммы 3 125 руб. 85 коп. по ООО Фирма «ПСВ-Аэро».

С учетом изложенного, обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган не доказал занижение внереализационных доходов за 2007-2009 годы в связи с истечением сроков исковой давности по кредиторской задолженности перед ООО «Сибдорсервис», ООО «Корпорация «Силвер Винд», ООО «Фолиум», ООО «РЛС-2005», ООО «Стройсиб», ЗАО «Русичи», ООО «Тайм Спрос», ООО «Техноинвест», ООО «Элвист», ООО Фирма «ПСВ-Аэро».

В отношении выводов налоговой инспекции о неправомерном невключении в состав внерализационных доходов задолженности перед ООО «Зодиак» в сумме 671 143 руб. 66 коп. апелляционный суд приходит к следующему.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, указанная задолженность учитывалась в составе кредиторской задолженности в акте инвентаризации по состоянию на 29.03.2009 (т.16 л.д.12), отражена в справке ОАО «Фармасинтез» о кредиторской задолженности (т.16. л.д.64) и подтверждается товарными накладными и счетами-фактурами от 29.06.2004 №121/06, от 21.10.2004 №191/10, от 03.12.2004 №234/12, от 17.12.2004 №246/12, которые ранее представлялись ОАО «Фармасинтез» в ходе проведения камеральных проверок налоговых деклараций (т.18 л.д.67-79).

При этом судом правильно указано, что само по себе изменение сведений об указанной кредиторской задолженности в бухгалтерской справке от 31.12.2009 № 00000111 на задолженность иных организаций, не освобождает заявителя от обязанности доказать, что подтвержденная товарными накладными задолженность за переданные товары фактически погашена.

Как установлено судом и следует из материалов дела, общая фактурная стоимость поставленных ООО «Зодиак» товаров по указанным документам составила в пересчете с долларов США на дату отгрузки 1 590 193 руб. 64 коп.

Заявитель в дополнительных пояснениях № 3 привел проверенный и признанный судом первой инстанции обоснованным расчет оплаты полученных товаров (т.26 л.д.31-170), согласно которому неоплаченная денежными средствами задолженность ОАО «Фармасинтез» перед ООО «Зодиак» составила на 01.09.2006 года 671 144 руб. 04 коп.

Как установлено судом, течение срока исковой давности по рассматриваемым поставкам прерывалось, поскольку заявитель производил 13.06.2006 года частичную оплату счетов-фактур (т.26 л.д.160, 164). До истечения срока исковой давности по рассматриваемым поставкам в 2009 году (с учетом его прерывания в 2006 году) заявитель 01.09.2006 года произвел гашение данных обязательств на сумму 671 200 руб. путем зачета встречных требований по возврату ранее полученного ООО «Зодиак» займа в сумме 400 000 руб. и процентов по займу в сумме 271 200 руб. (т.26 л.д.171-176). Кроме того, в соглашении о зачете заявитель осуществил прощение долга на сумму 55 руб. 96 коп. (671200 руб. - 671 144 руб. 04 коп.). Указанное прощение долга является одним из предусмотренных законодательством (ст.415 ГК РФ) способов прекращения обязательств ООО «Зодиак» перед ОАО «Фармасинтез» и не влияет на налоговые обязательства заявителя в периоде, рассматриваемом в настоящем деле (2007-2009 годы).

Как установлено судом, договор займа от 01.09.2003 №100/03, соглашение о зачете от 01.09.2006 подписаны от имени ОАО «Фармасинтез» бухгалтером ФИО2, в судебном заседании 11.10.2012 заявитель представил за подписью генерального директора Общества письмо от 09.10.2012 о последующем одобрении указанных сделок, а также доверенность ОАО «Фармасинтез» от 10.08.2006, предоставляющую ФИО2 право производить подписание об имени Общества актов сверок контрагентами, претензионных писем, соглашений о зачетах, соглашений о переводе и прощении долга (на сумму не более 800 000 рублей).

Судом первой инстанции при проверке расчета начисленных процентов по займу согласно договору от 01.09.2003 №100/03, установлена сумма неправомерно начисленных (а соответственно, и неправомерно погашенных путем проведения зачета) процентов, составляющая 5 516 руб. 26 коп. Указанное обстоятельство налогоплательщиком под сомнение не ставится и не оспаривается.

Таким образом, судом установлено, что заявитель не представил в материалы дела относимых и допустимых доказательств гашения долга перед ООО «Зодиак» только на сумму 5 516 руб. 26 коп., в связи с чем, суд правильно исходил из того, что установленный Гражданским кодексом РФ общий 3-летний срок исковой давности по указанным поставкам на сумму 5 516 руб. 26 коп. (с учетом его прерывания частичной оплатой в 2006 году) истек в 2009 году, в связи с чем, заявитель обязан был списать указанную задолженность и списанную задолженность учесть в качестве внереализационного дохода при исчислении налога на прибыль в проверяемом периоде.

Вывод суда первой инстанции о том, что в остальной части заявитель произвел гашение обязательств перед ООО «Зодиак» в полном объеме до истечения сроков исковой давности платежными поручениями и путем проведения зачета встречных требований, основан на материалах дела и им не противоречит.

Доводы налогового органа о не отражении соглашения о зачете в бухгалтерском учете организации не влияют на правомерность зачета, так как данное соглашение датировано 20.07.2006 года, то есть не входит в проверяемый в рамках налоговой проверки период, соответственно карточка счета в отношении ООО «Зодиак» в период налоговой проверки не предоставлялась.

Иные доводы инспекции апелляционным судом проверены в полном объеме, однако правильных выводов первой инстанции не опровергают, а потому не могут быть учтены.

Таким образом, апелляционный суд считает правильным вывод суда о необоснованном включении налоговым органом в 2009 году в состав внереализационных доходов по взаимоотношениям с ООО «Зодиак» суммы 665 627 руб. 40 коп. (671 143 руб. 66 коп. - 5 516 руб. 26 коп.).

Как установлено судом и следует из оспариваемого решения инспекции, налоговый орган посчитал, что в 2007 году истек срок исковой давности по кредиторской задолженности ОАО «Фармасинтез» перед ООО «Торговый дом «Тайра» в сумме 4 088 518 руб. 50 коп., учтенной в акте инвентаризации по состоянию на 29.03.2009 (т.16 л.д.13), отраженной в справке ОАО «Фармасинтез» о кредиторской задолженности (т.16. л.д.75) как задолженность по счетам-фактурам от 02.07.2004 №1496/04, от 01.04.2004 №937/04 (1 573 770 руб. + 2 514 748 руб. 50 коп.).

При этом судом установлено, что спор между лицами, участвующими в деле, о наличии указанной задолженности отсутствует, заявитель не представил возражений относительно выводов налогового органа о том, что срок исковой давности в отношении спорной задолженности истекал в 3 квартале 2007 года.

Вместе с тем суд первой инстанции согласился с доводом заявителя о том, что он в марте 2007 года до истечения срока давности признавал долг, течение срока давности было прервано, и в связи с этим срок исковой давности в проверяемом периоде не истек.

Апелляционный суд считает указанный вывод не противоречащим материалам дела.

В соответствии со ст.203 ГК РФ течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

Согласно п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.11.2001 №15, Пленума ВАС РФ от 15.11.2001 №18 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм ГК РФ об исковой давности» к действиям, свидетельствующим о признании долга в целях перерыва течения срока исковой давности, исходя из конкретных обстоятельств, в частности, могут относиться: признание претензии; частичная уплата должником или с его согласия другим лицом основного долга и/или сумм санкций, равно как и частичное признание претензии об уплате основного долга, если последний имеет под собой только одно основание, а не складывается из различных оснований; уплата процентов по основному долгу; изменение договора уполномоченным лицом, из которого следует, что должник признает наличие долга, равно как и просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочке или рассрочке платежа); акцепт инкассового поручения.

Как следует из материалов дела, письмом №192 (т.1 л.д.155), адресованным ООО «Торговый дом «Тайра», ОАО «Фармасинтез» сообщило, что по состоянию на 01.03.2007 у заявителя имеется непогашенная задолженность по счетам-фактурам от 02.07.2004 №1496/04, от 01.04.2004 №937/04, данная задолженность должником признается, предложена возможность полного или частичного гашения задолженности путем встречной поставки лекарственных средств.

Апелляционный суд поддерживает вывод первой инстанции об опечатке в указанном письме. Так, письмо датировано 02.03.2005, тогда как должно было быть указано 02.03.2007, поскольку из его текста следует, что рассматривается наличие задолженности по состоянию на 1 марта 2007 года.

Как установлено судом, данное обстоятельство также подтверждается письмом ООО «Торговый дом «Тайра» от 25.12.2007 №459 (т.1 л.д.156), адресованным ОАО «Фармасинтез», где кредитор сообщает, что в полученном от заявителя 21.03.2007 года письме от 02.03.2007 №192 содержится опечатка – ошибочно указано 02.03.2005.

Данное письмо прямо подтверждает факт получения письма с заявлением о признании долга 21.03.2007, то есть до определенного налоговым органом срока истечения исковой давности (3 квартал 2007 года). Рассматриваемое письмо подписано законным представителем ООО «Торговый дом «Тайра» ФИО4, что подтверждается письмом Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Алтай (т.18 л.д.148).

С учетом того, что для перерыва срока исковой давности имеет правовое значение дата совершения действий, свидетельствующих о признании долга должником (в рассматриваемом случае - 21.03.2007), а кредитор письменно подтвердил получение заявления должника о признании, судом правильно установлено, что срок исковой давности прервался и в проверяемом периоде не истек.

Ссылки налогового органа на то обстоятельство, что в сопроводительном письме от 25.12.2007 №459 и в соглашении о зачете от 25.12.2007 стоят две разные печати ООО «Торговый дом «Тайра», судом отклонены обоснованно. Доводов и доказательств, опровергающих выводы суда, инспекцией не заявлено и не представлено.

Доводы инспекции о сомнительности письма ОАО «Фармасинтез» от 28.02.2007 №181, в котором заявитель признает наличие задолженности по счетам-фактурам от 02.07.2004 №1496/04, от 01.04.2004 №937/04 на сумму 4 088 518 руб. 50 коп. и письма ООО «Торговый дом «Тайра» от 01.03.2007 № 179, в котором кредитор подтверждает получение письма должника от 28.02.2007 №181, основаны на предположении, доводов о фальсификации доказательств налоговым органом не заявлено.

При таких установленных обстоятельствах судом первой инстанции правильно установлено, что налоговый орган при исчислении налога на прибыль неправомерно отнес в состав внереализационных доходов за 2007 год кредиторскую задолженность заявителя перед ООО «Торговый дом «Тайра» на сумму 4 088 518 руб. 50 коп.

Вместе с тем, поскольку налоговым органом не доказан факт истечения в 2007 году срока исковой давности по указанной выше задолженности, то при расчете доначисленного налога судом правильно из расходов исключены дополнительно предоставленные по Решению Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 23.03.2012 №26-16/05972 внереализационные расходы в сумме 659 967 руб. по гашению ОАО «Фармасинтез» долга перед ООО «Торговый дом «Тайра» путем проведения 25.12.2007 зачета спорной задолженности с истекшим (по мнению налогового органа) сроком исковой давности встречной поставкой товаров.

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что согласно решению Управления (страница 13 абзац 9) условием для включения суммы 659 967 руб. в состав внереализационных расходов является право на основании пп.20 п.1 ст.265 Налогового кодекса РФ включить в состав расходов сумму гашения долга после истечения срока исковой давности. Поскольку срок исковой давности не истек, основания для отнесения суммы зачета в состав внереализационных расходов не имеется.

Как правильно установлено судом, сама по себе операция по зачету встречных требований не привела к возникновению налогового обязательства, поскольку сумма реализованных ОАО «Фармасинтез» товаров (реализация которых подлежит обложению налогом на прибыль) равна сумме долга перед ООО «Торговый дом «Тайра», который гасится данной поставкой товаров (то есть доходы равны расходам).

По эпизоду начисления налога на прибыль за 2008 год в связи с исключением налоговым органом из состава внереализационных расходов списанной дебиторской задолженности с истекшим сроком давности апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно п.1 ст.252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик налога на прибыль уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п.2 ст.252 Налогового кодекса РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Согласно п.2 ст.266 Налогового кодекса РФ, безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Пунктом 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденного Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 №34н, установлено, что дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные для взыскания, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся соответственно на счет средств резерва сомнительных долгов либо на финансовые результаты у коммерческой организации, если в период, предшествующий отчетному, суммы этих долгов не резервировались в порядке, предусмотренном п.70 указанного Положения, или на увеличение расходов у некоммерческой организации.

Порядок документального оформления затрат установлен Федеральным законом от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и предполагает обязательное оформление всех хозяйственных операций, проводимых организацией, оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский и налоговый учет.

Таким образом, в случае отражения в налоговой декларации внереализационных расходов без соответствующих подтверждающих первичных документов на основании регистров налогового учета и иных аналитических документов, порядок, установленный пунктом 4 статьи 283 Кодекса, нельзя признать соблюденным.

Поскольку возможность учесть суммы расходов (убытка) носит заявительный характер и на налогоплательщика возложена обязанность доказать их правомерность и обоснованность, при отсутствии документального подтверждения расходов (убытка) соответствующими документами, включая первичные учетные документы, в течение всего срока, когда он уменьшает налоговую базу на суммы расходов (убытка), налогоплательщик несет риск неблагоприятных налоговых последствий. Данная правовая позиция подтверждается Постановлением Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 24 июля 2012 года № 3546/12.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, заявитель в декларации по налогу на прибыль за 2008 год сверх созданного резерва отнес во внереализационные расходы списанную дебиторскую задолженность с истекшим сроком исковой давности в сумме 19 581 034 руб. 11 коп.

Налоговый орган в оспариваемом решении рассматривал данную дебиторскую задолженность с двух позиций:

- данная задолженность согласно Бухгалтерской справке от 31.12.2008 года (т.21 л.д.22-27), подписанной бухгалтером ОАО «Фармасинтез» ФИО3, является задолженностью в отношении 336 контрагентов на общую сумму 19 581 034,11 рубля (в т.ч. задолженность по МАП «Адонис-А», МАП «ВИТА-А», ООО «Пряг Фарма», МП «Аптека Медея-А»);

- данная задолженность согласно представленных в ходе проверки налоговых регистров и пояснений (т.8 л.д.32-36, т.21 л.д.248) является задолженностью не по 336 контрагентам, а по четырем: МП «Аптека Медея-А» ИНН <***> (на сумму 88 893,05 рубля), МАП «Адонис-А» ИНН <***> (на сумму 381 289,02 рублей), МАП «Вита-А» ИНН <***> (на сумму 57 973,76 рубля), ООО «Пряаг Фарма» ИНН <***> (на сумму 19 052 878,28 рублей).

Принимая во внимание, что заявитель не представил в материалы дела доказательств того, что спорная дебиторская задолженность является задолженностью перед 336 контрагентами, в исковом заявлении (страница 22 и далее) прямо указал, что отнес для целей налогообложения в 2008 году в состав внереализационных расходов списанную задолженность с истекшим сроком давности по 4 контрагентам (МП «Аптека Медея-А», МАП «Адонис-А», МАП «Вита-А», ООО «Пряаг Фарма»), неоднократно подтверждал свою позицию в судебных заседаниях, суд в дальнейшем обоснованно рассматривал доводы и возражения сторон, касающиеся исключительно указанных 4 организаций.

Как установлено судом и следует из представленных налоговым органом подлинников изъятых у заявителя документов (в том числе товарных накладных и счетов-фактур – том 24 дела), указанные документы, датированные 2004-2005 годами, подписаны со стороны ОАО «Фармасинтез» с использованием факсимиле.

Факсимиле (в переводе с латинского - сделай подобное) представляет собой клише, то есть точное воспроизведение рукописи, документа, подписи средствами фотографии и печати.

Согласно пункту 2 статьи 9Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц;

При этом пунктом 3 указанной статьи также предусмотрено, что перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Таким образом, именно в силу статьи 9 Федеральный закон от 2111.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» возможность факсимильного воспроизведения подписи на первичных документах недопустима.

Апелляционный суд соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что первичные документы, на основании которых заявитель в ходе проверки подтверждал наличие дебиторской задолженности, не являются допустимыми доказательствами. Регистры бухгалтерского и налогового учета в отсутствие надлежащим образом оформленных первичных документов наличие дебиторской задолженности не доказывают.

Аналогичный подход следует из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 27 сентября 2011 года №4134/11.

Указанные выводы относятся в том числе и к товарным накладным по форме ТОРГ-12, представленным к счетам-фактурам. При этом довод общества об их подписании со стороны контрагентов и наличии печати апелляционным судом отклоняется, поскольку в указанных товарных накладных также отсутствует подпись уполномоченных лиц налогоплательщика.

Кроме того, в соответствии с п.5 ст.9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» внесение исправлений в кассовые и банковские документы не допускается, в остальные первичные учетные документы исправления могут вноситься лишь по согласованию с участниками хозяйственных операций, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, которые подписали документы, с указанием даты внесения исправлений.

Принимая во внимание, что согласно ответам компетентных налоговых органов Муниципальное предприятие «Аптека Медея-А» и Муниципальное предприятие «Аптека «Адонис-А» ликвидированы 01.12.2005 года (т.21 л.д.249), Муниципальное предприятие «Аптека Вита-А» ликвидировано 23.03.2005 (т.21 л.д.114), Общество с ограниченной ответственностью «Пряаг Фарма» ликвидировано 13.09.2008 (т.1 л.д.87), судом правильно установлено, что заявитель в период проведения проверки и в ходе судебного разбирательства без согласования с указанными организациями не мог внести изменения в первичные документы, подписанные с использованием факсимиле.

Довод налогоплательщика о том, что судом не приняты во внимание в качестве доказательств товаротранспортные накладные апелляционным судом отклоняется как несоответствующий фактическим обстоятельствам дела. Так, судом первой инстанции правильно установлено, что имеющиеся у налогоплательщика товарно-транспортные накладные не подтверждают передачу соответствующих товаров именно покупателю, поскольку согласно данным документам медикаменты (номенклатура которых в накладных не указаны) перемещались между головным офисом ОАО «Фармасинтез» в г.Иркутске и филиалом заявителя в г.Москва (том 21 дела).

Следовательно, судом правильно установлено, что заявитель неправомерно отнес в состав внереализационных расходов дебиторскую задолженность в сумме 19 581 034 руб. 11 коп., не подтвержденную документально.

Апелляционный суд поддерживает позицию первой инстанции о том, что заявитель в любом случае неправомерно отнес в состав внереализационных расходов за 2008 год дебиторскую задолженность по организациям, ликвидированным в 2005 году, по следующим основаниям.

В соответствии с п. 2 ст. 266 Налогового кодекса Российской Федерации (далее -Кодекс) безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Порядок признания расходов при методе начисления предусматривает, что расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты (пункт 1 статьи 272 Кодекса).

Таким образом, в целях налогообложения прибыли предусматривается только четыре основания признания дебиторской задолженности безнадежной:

- безнадежными долгами признаются те долги, по которым истек установленный срок исковой давности (ст. 196 Гражданского кодекса Российской Федерации);

- долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения (ст.416 Гражданского кодекса Российской Федерации);

- долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено на основании акта государственного органа (ст.417 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом имеются в виду законодательные и нормативные правовые акты органов государственной власти и органов местного самоуправления;

- долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено ликвидацией организации (ст.419 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом долги, нереальные ко взысканию, списываются в состав внереализационных расходов с даты исключения налогоплательщика-должника из Единого государственного реестра юридических лиц.

В случае наличия нескольких оснований для признания задолженности безнадежной (истечение срока исковой давности и ликвидация организации-должника) задолженность признается безнадежной в том налоговом (отчетном) периоде, в котором имело место первое по времени возникновения основание для признания задолженности безнадежной.

Следовательно, судом сделан правомерный вывод о том, что названные правовые нормы не предоставляет налогоплательщику права на произвольный выбор налогового периода, в котором в состав внереализационных расходов включается безнадежная к взысканию задолженность.

Суд первой инстанции, с учетом вышеизложенных норм Налогового кодекса Российской Федерации, положений пункта 8 статьи 63 и статьи 419 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.06.2010 №1574/10, пришел к правомерному выводу о том, что с момента ликвидации должников у налогоплательщика прекращается обязательство по оплате, в связи с чем, факт ликвидации относится к иным основаниям, по которым сумма дебиторской задолженности подлежит включению в состав внереализационных расходов 2005 года (при условии наличия первичных документов), поскольку в рассматриваемом деле 3 должника исключены из ЕГРЮЛ именно в этом налоговом периоде. При этом 2005 год не входил в период проверки и полнота списания ОАО «Фармасинтез» безнадежной ко взысканию дебиторской задолженности за указанный период в предмет спора по настоящему делу включена быть не может.

Более того, как правильно указал суд первой инстанции, данный вывод согласуется и с положениями законодательства о бухгалтерском учете. Так, в соответствии со статьями 8, 12 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно. Проведение инвентаризации обязательно, в том числе перед составлением годовой бухгалтерской отчетности (пункт 2 статьи 12 Федерального закона №129-ФЗ).

При этом, как установлено статьей 8 Федерального закона №129-ФЗ, все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.

Таким образом, налогоплательщик, проводя по состоянию на последнюю дату отчетного (налогового) периода инвентаризацию, по ее итогам должен определить сумму дебиторской задолженности, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные к взысканию, и произвести их списание.

Момент списания во внереализационные расходы безнадежных долгов возникает в том налоговом периоде, когда наступили обстоятельства, с которыми налоговое законодательство связывает право на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму безнадежных долгов.

В рассматриваемом случае - это период исключения юридических лиц из Единого государственного реестра юридических лиц в связи с ликвидацией.

В силу пункта 5.5 Методических указаний об инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных Приказом Минфина РФ от 13.06.1995 №49, результаты инвентаризации должны быть отражены в учете и отчетности того месяца, в котором была закончена инвентаризация, а по годовой инвентаризации - в годовом бухгалтерском отчете.

Таким образом, о невозможности исполнения обязательств в связи с ликвидацией должников организации налогоплательщик должен был узнать при проведении ежегодной инвентаризации имущества и обязательств.

Ссылка общества на правовою позицию, изложенную в письме Министерства финансов РФ от 28.03.2008 № 03-03-06/4/18, апелляционным судом отклоняется как противоречащая положениям статьи 13 АПК РФ.

Доводы общества о непредставлении инспекцией доказательств публикации извещений о ликвидации его должников апелляционным судом отклоняются как не основанные на нормах права и противоречащие распределению обязанности доказывания на стороны при оспаривании ненормативного акта налогового органа (в части расходов) и не имеющие значения для настоящего дела.

При таких установленных обстоятельствах апелляционный суд считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что нарушение вышеизложенного правового регулирования, выразившееся в неисполнении в установленный законом срок обязанности по проведению инвентаризации обязательств и изданию соответствующего приказа, не может рассматриваться в качестве основания для невключения дебиторской задолженности ликвидированной организации в состав внереализационных доходов того налогового периода, в котором юридическое лицо исключено из Единого государственного реестра юридических лиц.

По эпизоду начисления транспортного налога за 2007-2008 годы обществом выводы суда первой инстанции не оспариваются, оснований для их переоценки суд апелляционной инстанции не усматривает.

В отношении привлечения заявителя к ответственности, предусмотренной п.1 ст.126 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 4 200 рублей, апелляционный суд приходит к следующему.

Подпунктом 1 п.1 ст.31 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налоговые органы вправе требовать в соответствии с законодательством о налогах и сборах от налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента документы по формам и (или) форматам в электронном виде, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, а также документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов.

Данному праву налоговых органов корреспондирует обязанность налогоплательщиков, предусмотренная пп.6 п.1 ст.23 Налогового кодекса РФ, согласно которой налогоплательщики обязаны представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены НК РФ, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

Как установлено судом первой инстанции, в ходе проверки налоговым органом у налогоплательщика на основании требования о представлении документов (информации) от 16.11.2010 № 11-41/7538 истребованы, в том числе, первичные документы по кредиторской задолженности, подтверждающие ее возникновение по 92 контрагентам, указанным в приложении № 1, включенным в бухгалтерскую справку о списании кредиторской задолженности по состоянию на 31.03.2009 (т.1 л.д.75-78). Требование вручено представителю налогоплательщика 16.11.2010. Факт получения требования заявителем не оспаривается.

Документы по указанному требования представлены ОАО «Фармасинтез» 30.11.2010 с сопроводительным письмом №14/13 (т.4 л.д.85-91)

При исследовании представленных документов налоговым органом установлено, что требование исполнено обществом частично. Из 92 поименованных в приложении №1 контрагентов документы, подтверждающие возникновение кредиторской задолженности, представлены лишь в отношении 8 контрагентов. В отношении 84 контрагентов документы не представлены, хотя в ходе выездной налоговой проверки установлено, что взаимоотношения с указанными контрагентами имели место, что подтверждается ответами действующих поставщиков.

В связи с чем, налоговый орган привлёк налогоплательщика к ответственности за непредставление документов, подтверждающие возникновение кредиторской задолженности организаций, по списку плательщиков, указанных в приложении № 1 к требованию в количестве 84 единиц.

Вместе с тем, судом установлено, что налоговым органом ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении не приведен перечень 84 контрагентов и реквизиты непредставленных документов. Заявитель в ходе проверки и рассмотрения дела не признал наличие у него этих документов, налоговый орган эти документы у заявителя не изъял, доказательств наличия документов у налогоплательщика (а не у его контрагентов) не представил.

При таких обстоятельствах апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что акт проверки и решение о привлечении к ответственности в рассматриваемой части не соответствуют положениям ст.ст.100, 101 Налогового кодекса РФ, поскольку не содержат полного описания существа допущенного правонарушения, при этом налоговый орган не исследовал вопрос вины в непредставлении запрошенных документов (имел ли заявитель фактическую возможность представить запрошенные документы) и не доказал, что заявитель на момент получения требования имел спорные документы в наличии.

Ссылка на приложение №1 к требованию судом правомерно не принята, поскольку требование является самостоятельным процессуальным документом, не являющимся частью акта проверки и решения о привлечении к ответственности. Более того, в указанном приложении поименовано 92 организации, а не 84. Соответственно, налоговый орган в любом случае должен бел перечислить те 84 организации, по которым документы не представлены. Кроме того, то обстоятельство, что налогоплательщик не представляет на проверку первичные документы (в случае их отсутствия) при учете соответствующих сумм в бухгалтерских и налоговых регистрах влечет иные последствия, предусмотренные законодательством – например, корректировку налоговой базы, доначисление налогов, начисление пени и штрафов за неуплату налогов. Налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности, если инспекция не установила факт наличия у проверяемого лица соответствующих документов и количество непредставленных документов. Следует различать такие нарушения, как отсутствие запрошенных документов и непредставление имеющихся. При отсутствии у налогоплательщика истребованных документов он не может быть привлечен к ответственности по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что определение размера штрафа исходя из предположительного наличия у налогоплательщика хотя бы одного из числа запрошенных видов документов недопустимо.

Следовательно, вывод первой инстанции о достаточности указанных нарушений для признания незаконным оспариваемого решения в части привлечения к ответственности, предусмотренной п.1 ст.126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 4 200 руб. (84 х 200 руб. /4), основан на материалах дела и им не противоречит.

В отношении предложения уплатить удержанный, но фактически не уплаченный в бюджет налог на доходы физических лиц, пени и санкции за его неуплату, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как установлено судом и следует из материалов дела, налоговый орган решением от 29.06.2010 №11-40/40 (т.3 л.д.2) назначил и провел проверку по вопросу правильности начисления НДФЛ за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, то есть в предмет рассматриваемой проверки не входила правильность начисления и своевременность перечисления в бюджет удержанного налога на доходы физических лиц за период до 01.01.2007.

Согласно решению арбитражного суда Иркутской области от 04.12.2008 по делу №А19-12009/07-40-57 (т.13 л.д.30-34), ранее в отношении ОАО «Фармасинтез» была проведена выездная проверка в том числе, в части полноты удержания и перечисления налога на доходы физических лиц за период с 01.12.2004 по 30.09.2006.

Таким образом, судом правильно установлено, что период с 01.10.2006 по 31.12.2006 года в части полноты удержания и перечисления НДФЛ ни предшествовавшей, ни рассматриваемой в настоящем деле выездной проверкой не охватывался.

Указанным выше решением суда от 04.12.2008 года по заявлению ОАО «Фармасинтез» было признано незаконным решение ИФНС по Ленинскому округу г.Иркутска от 11.05.2007 №05-14/38дсп в части предложения уплатить налог на доходы физических лиц в сумме 1 433 331 руб., при этом суд согласился с тем, что на конец проверяемого периода (30.09.2006) ОАО «Фармасинтез» имело задолженность по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 433 331 руб., однако этот налог был уплачен в бюджет в период со 2 октября 2006 года по 24 января 2007 года. Перечень платежных поручений, учтенных в качестве оплаты задолженности по налогу, приведен на странице 3 указанного решения суда.

Поскольку проверка за период с 01.10.2006 по 31.12.2006 года по вопросу правильности удержания и перечисления НДФЛ в отношении заявителя налоговыми органами не проводилась, а уплата, поступившая в период с 01.10.2006 по 24.01.2007, учтена судами в качестве уплаты задолженности по НДФЛ за 2004, 2005 годы, 1-3 кварталы 2006 года, то для определения входящего сальдо по НДФЛ по состоянию на 01.01.2007 использованы материалы выездной налоговой проверки (решение ИФНС России по Ленинскому округу г. Иркутска о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.05.2007 № 05-14/38дсп), справки о доходах физических лиц за 2006 год, сводная справка о доходах за 2006 год, решение Арбитражного суда Иркутской области. Налоговым органом расчетным путем определены суммы НДФЛ, подлежащие удержанию и перечислению в бюджет за период с 01.10.2006 по 31.12.2006.

В связи с непредставлением налогоплательщиком в ходе рассматриваемой проверки информации о начисленных за период с 01.10.2006 по 31.12.2006 суммах НДФЛ, налоговым органом произведен расчет сумм удержанного налога за указанный период на основе имеющейся информации в налоговом органе.

Согласно сводной справке о доходах за 2006 год, представленной налогоплательщиком 09.03.2007, сумма исчисленного и удержанного НДФЛ составляет 1937691 рубль. Согласно материалам предыдущей выездной налоговой проверки, сумма удержанного и подлежащего перечислению в бюджет НДФЛ за период с 01.01.2006 по 30.09.2006 составляет 1 327 827 руб., в том числе по головной организации – 1 218 043 руб., по Московскому филиалу – 109 784 руб. Исходя из вышеизложенного, сумма удержанного и подлежащего перечислению в бюджет НДФЛ за период с 01.10.2006 по 31.12.2006 в целом по организации составляет 609 864 руб. (1 937 691 руб. – 1 327 827 руб.). На основании представленной расчетной ведомости за январь 2007 года по Московскому филиалу установлены сотрудники, по которым производились начисления заработной платы и НДФЛ. По данному списку сотрудников налоговым органом произведен расчет сумм НДФЛ, подлежащих удержанию и перечислению в бюджет за период с 01.10.2006 по 31.12.2006, в сумме 22 909 руб. Таким образом, рассматриваемой проверкой установлено, что по Московскому филиалу сумма удержанного НДФЛ за период с 01.10.2006 по 31.12.2006 и подлежащего перечислению в бюджет составляет 22 909 руб., а по головной организации – 586 955 руб. (609 864 руб. – 22 909 руб.).

Поскольку решением Арбитражного суда Иркутской области от 04.12.2008 № А19-12009/07-40-57 установлены факты оплаты задолженности НДФЛ на 30.09.2006 в более поздний период (платежными поручениями за период с 02.10.2006 по 24.01.2007), оставшаяся задолженность НДФЛ за период с 01.10.2006 по 31.12.2006 в размере 586 955 руб., по мнению инспекции, должна погашаться платежными поручениями за период с 24.01.2007 по 10.04.2007 и частично от 25.05.2007. Таким образом, по мнению налогового органа, полностью задолженность по НДФЛ за 2006 год по головной организации погашена 25.05.2007.

По головной организации за проверяемый период сумма удержанного НДФЛ составила 11 568 813 руб., в том числе за 2007 год – 1 818 516 руб., за 2008 год – 4 287 435 руб., за 2009 год – 5 462 862 рублей. Сумма перечисленного в бюджет НДФЛ составила 11 331 033 руб., в том числе за 2007 год – 1 726 466 руб., за 2008 год – 4 807 300 руб., за 2009 год – 4 797 267 рублей.

По Московскому филиалу сумма удержанного НДФЛ за проверяемый период составила 1 119 104 руб., в том числе за 2007 год – 122 442 руб., за 2008 год – 326 508 руб., за 2009 год – 670 154 рублей. Сумма перечисленного в бюджет НДФЛ составила всего 60 841 руб., в том числе за 2007 год – 0 руб., за 2008 год – 60 841 руб., за 2009 год – 0 рублей. Сумма установленного в ходе проверки НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению в бюджет ОАО «Фармасинтез» за 2007-2009 годы, подтверждается имеющимися в материалах дела расчетными ведомостями, сводами начисления и удержаний (т.13 л.д.69-200, т.14 л.д.1-71, т.15 л.д. 1-60), заявителем в ходе разбирательства по делу не оспорена, документально не опровергнута.

Таким образом, как правильно указал суд, в настоящем деле имеется только спор о полноте и своевременности перечисления заявителем НДФЛ за 2007-2009 годы.

По мнению налогового органа, налогоплательщиком за проверяемый период не полностью перечислена удержанная сумма НДФЛ, что привело к образованию задолженности по НДФЛ по состоянию на 31.12.2009 (конец проверяемого периода) в размере 1 639 182 руб., в том числе по головной организации в размере 237 780 руб. и по Московскому филиалу – 1 401 402 руб.

Исследовав платежные поручения от 13.02.2007 №488, от 22.03.2007 №942, от 10.04.2007 №291, от 25.05.2007 №706 (т.13 л.д.36-38) по правилам статьи 71АПК РФ, суд первой инстанции правильно установил, что налоговый орган неправомерно отнес уплату налога на доходы физических лиц по данным поручениям в счет уплаты налога на доходы физических лиц за 4 квартал 2006 года, поскольку в данных платежных поручениях указаны конкретные периоды, за которые произведена уплата НДФЛ - январь, февраль, март и апрель 2007 года (соответственно - «МС.01.2007», «МС.02.2007», «МС.03.2007», «МС.04.2007»). Соответственно, данные платежи необходимо было при проведении рассматриваемой выездной налоговой проверки учесть как уплату НДФЛ за проверяемый период, а не за 2006 год. Выводы налогового органа об отнесении названных платежей в счет уплаты НДФЛ за 4 квартал 2006 года не основаны на нормах права и, по сути, направлены на неправомерное взыскание налога на доходы физических лиц за период, в отношении которого выездные проверки не проводились.

Судом, с учетом данных платежных поручений, установлено, что у заявителя по состоянию на 31.12.2009 образовалась переплата по налогу на доходы физических лиц, уплаченному за 2007-2009 годы в месте нахождения головной организации в г..Иркутске. Переплата по НДФЛ по месту нахождения заявителя в г.Иркутске в период с 01.01.2009 по 31.12.2009, превышающая сумму фактически подлежащего уплате в бюджет НДФЛ по месту нахождения организации в г.Иркутске сохранялась постоянно, что подтверждается расчетом, произведенным налоговым органом во исполнение указаний суда (т.22 л.д.135, 136).

Следовательно, с учетом платежных поручений от 13.02.2007 №488, от 22.03.2007 №942, от 10.04.2007 №291, от 25.05.2007 №706 заявитель своевременно и полностью перечислил в бюджет НДФЛ за 2007-2009 годы по головной организации, в связи с чем, налоговый орган необоснованно в оспариваемом решении предложил заявителю уплатить налог на доходы физических лиц в отношении головной организации в г.Иркутске в сумме 237 780 руб., пени за неперечисление указанного налога в сумме 33809 руб. 44 коп. и штраф по ст.123 Налогового кодекса РФ в сумме 11 889 руб. (в редакции изменений, внесенных вышестоящим налоговым органом).

Апелляционный суд считает обоснованным вывод суда об отсутствии оснований полагать, что по платежным поручениям от 24.01.2007 №204 на сумму 184 000 руб. (т.13 л.д.35 - оборот) и от 22.03.2007 №948 на сумму 4000 руб. (т.13. л.д.37) ОАО «Фармасинтез» произвело уплату НДФЛ за 2007 год, поскольку в данных платежных документах отражено, что налоговым агентом производится уплата НДФЛ за декабрь 2006 года (указано «МС.12.2006»).

При этом судом учтено, что заявитель в ходе рассмотрения дела не представил доказательств того, что данные документы являются уплатой НДФЛ за 2007 год. Более того, установленный ст.78 Налогового кодекса РФ 3-летний срок проведения зачета указанных сумм за декабрь 2006 года в счет платежей за 2006-2009 года истек. Следовательно, указанные платежи не могут учитываться судом при рассмотрении настоящего дела как доказательства уплаты НДФЛ за 2007-2009 годы.

Кроме того, судом первой инстанции при исследовании материалов дела установлено, что указанную выше переплату по налогу на доходы физических лиц, уплаченному по месту нахождения организации в г.Иркутске, необходимо было учесть при определении суммы задолженности по НДФЛ (а соответственно, и при начислении пени, наложении штрафа), подлежащему уплате ОАО «Фармасинтез» по месту нахождения филиала в г.Москва.

Согласно подпункту 1 пункта 3 и пункта 4 статьи 24 Налогового кодекса РФ, обязанность по перечислению налога возникает у налогового агента после фактического удержания налога из средств, выплачиваемых налогоплательщику.

Пунктом 7 статьи 226 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налоговые агенты - российские организации, имеющие обособленные подразделения, обязаны перечислять исчисленные и удержанные суммы налога как по месту своего нахождения, так и по месту нахождения каждого своего обособленного подразделения.

Предусмотренный названной нормой порядок перечисления в соответствующий бюджет суммы удержанного НДФЛ по месту нахождения обособленных подразделений организации - налогового агента направлен на обеспечение поступления соответствующих сумм налога в определенных нормативах в бюджет того муниципального образования, на территории которого находится обособленное подразделение.

Исходя из положений пункта 4 статьи 24, пункта 1 и подпункта 1 пункта 3 статьи 44, пункта 3 статьи 45 Налогового кодекса РФ обязанность налогового агента по перечислению налога считается исполненной с момента предъявления в банк поручения на перечисление в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства денежных средств со счета в банке при наличии на нем достаточного денежного остатка.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Во исполнение указаний первой инстанции налоговый орган представил расчет недоимки по НДФЛ за 2007-2009 годы по филиалу ОАО «Фармасинтез» в г.Москва с учетом уплаты налога на доходы по месту нахождения головной организации в г.Иркутске, согласно которому сумма недоимки по НДФЛ с учетом всех платежей за 2007-2009 годы составляет 826 678 руб. (т.26 л.д.113-114).

Судом первой инстанции данный расчет проверен и признан обоснованным, в данном расчете в качестве уплаты налога на доходы физических лиц учтены только те платежи, в назначении которых указана уплата НДФЛ за 2007-2009 годы и которые не учтены судами по иным спорам в качестве уплаты недоимки по предшествующей выездной налоговой проверке.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, НДФЛ, удержанный из заработной платы работников ОАО «Фармасинтез» в сумме 574 724 руб. (1 401 402 руб. – 826 678 руб.)., перечислен обществом по надлежащему коду бюджетной классификации, но с ошибочным указанием ОКАТО г.Иркутска, а не г.Москва.

Поскольку у налогоплательщика не имеется фактической задолженности перед бюджетом по уплате федерального налога – налога на доходы физических лиц в указанной выше сумме 574 274 руб., апелляционный суд соглашается с позицией первой инстанции о том, что данное нарушение в части указания кода ОКАТО не может повлечь за собой возникновение недоимки по НДФЛ, начисление пеней и штрафов за неперечисление НДФЛ в бюджет.

Согласно пп.4 п.4 ст.45 Налогового кодекса РФ обязанность по уплате налога не признается исполненной в случае неправильного указания налогоплательщиком в поручении на перечисление суммы налога номера счета Федерального казначейства и наименования банка получателя, повлекшего неперечисление этой суммы в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства. В рассматриваемой ситуации номер счета Федерального казначейства, наименование банка получателя и КБК были указаны заявителем правильно, каких-либо претензий к оформлению платежных документов помимо указания кода ОКАТО у налогового органа не имеется.

Как следует из материалов дела, перечисленная Обществом сумма НДФЛ в размере 574 274 руб. поступила на счет казначейства по месту нахождения головного офиса общества, следовательно, поступила в бюджетную систему Российской Федерации, которая, как указано в статье 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации, представляет собой совокупность федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ, местных бюджетов и бюджетов государственных внебюджетных фондов.

С учетом указанных обстоятельств и, принимая во внимание правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенную в постановлении от 24.03.2009 №14519/08, суд первой инстанции сделал правомерный выод о том, что допущенная налогоплательщиком ошибка в оформлении платежных документов не повлекла неперечисление налога в бюджет в указанной сумме, поэтому доводы налогового органа о неисполнении налоговым агентом обязанности по уплате НДФЛ в сумме 574 274 руб. (в отношении доходов работников филиала Общества в г.Москва) и правомерном начислении в связи с этим пеней являются ошибочными.

Кроме того, судом правильно учтено, что в определении от 25.02.2011 №ВАС-16910/10 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ коллегия судей указала, что в настоящее время не может быть применимо к рассмотрению аналогичных споров Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.08.2005 №645/05, так как данное постановление было принято до внесения изменений в статью 40 «Зачисление доходов в бюджет, бюджет государственного внебюджетного фонда» Бюджетного кодекса Российской Федерации и введения в названный Кодекс статьи 160.1 «Бюджетные полномочия главного администратора (администратора) доходов бюджета», в соответствии с которыми налоговые органы и органы Федерального казначейства имеют возможность самостоятельно перераспределить между бюджетами зачисленную на соответствующие счета сумму налога на доходы физических лиц.

С учетом дополнительно представленных суду первой инстанции расчетов и установленных им по делу обстоятельств, правильным является вывод первой инстанции о том, что правомерно наложенный по ст.123 Налогового кодекса РФ штраф с данной недоимки должен составлять 41 333 руб. 90 коп. (826 678 руб. х 20% /4), однако налоговый орган по филиалу в г.Москве с учетом изменений, внесенных вышестоящим налоговым органом, наложил штраф в сумме 37 079 руб. 50 коп., то есть меньше той суммы, которую фактически установил в ходе разбирательства по делу. В связи с чем, штраф по ст.123 Налогового кодекса РФ по филиалу в г.Москве в сумме 37 079 руб. 50 коп. в ходе рассмотрения настоящего дела изменению и признанию незаконным не подлежит.

Следовательно, налоговый орган в оспариваемом решении неправомерно по филиалу в г.Москва предложил уплатить налог на доходы физических лиц в сумме 574 724 руб. (1 401 402 руб. – 826 678 руб.), начислил пени в сумме 259 915 руб. 53 коп. (267806 руб. 74 коп. – 7 891 руб. 21 коп.).

В остальной части начисление налога на доходы физических лиц (филиал в г.Москва), пени и санкций за его неуплату судом признано обоснованным. Указанный вывод апелляционный суд считает правильным, основанным на материалах дела и им не противоречит.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела (т.23 л.д.126-171), заявитель как в ходе проверки, так и в ходе рассмотрения дела не представил доказательств уплаты налога на доходы физических лиц по работникам филиала, расположенного в г.Москве в сумме 826 678 руб. – все представленные заявителем платежные поручения учтены судом при определении суммы удержанного и перечисленного в бюджет налога на доходы физических лиц, за исключением платежного поручения от 28.09.2007 №731 на сумму 161 155 руб. 84 коп., которое является уплатой задолженности по требованию налогового органа от 31.07.2007 №477 (т.13 л.д.41) об уплате пени по НДФЛ, законность выставления которого в установленном порядке подтверждается имеющимися в деле судебными актами по делу №А19-12221/07 (т.13 л.д.12-29).

Апелляционный суд считает правильным отклонение судом довода общества о том, что в соответствии со справкой №5962 о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам по состоянию на 24.08.2009 года, у Общества имеется переплата по НДФЛ в размере 1 433 331 рублей, переплата по штрафу в размере 286 666,20 рублей.

Как следует из материалов дела, налоговым органом 28.12.2009 года в порядке статьи 78 Налогового кодекса РФ был произведен зачет суммы 1 433 331 рублей внутри КБК НДФЛ, что подтверждается извещением о принятом налоговым органом решении о зачете № 7067 от 28.12.2009 года. Кроме того, 28.12.2009 налоговым органом произведен зачет № 11449 переплаты по штрафу в погашение задолженности по НДС на сумму 286 666 руб. 20 коп. (т.11 л.д.11).

Данный зачет был проведен налоговым органом в целях исполнения имеющегося в деле решения арбитражного суда Иркутской области от 04.12.2008 по делу №А19-12009/07-40-57 (т.13 л.д.30-34), которым установлено, что отраженная по результатам выездной проверки за период с 01.01.2004 по 30.09.2006 задолженность ОАО «Фармасинтез» по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 433 331 руб. уплачена в бюджет в период со 2 октября 2006 года по 24 января 2007 года платежными поручениями, перечисленными на странице 4 вышеуказанного решения суда, в связи с чем, суд посчитал законным начисление пени в сумме 161 155 руб. 84 коп., однако посчитал незаконным наложение штрафа за неперечисление НДФЛ в сумме 286 666 руб. 20 коп.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции, заявитель в ходе разбирательства по настоящему делу не представил первичные документы, подтверждающие переплату по НДФЛ в сумме 1 433 331 руб. и не доказал, что налоговый орган решением о зачете 29.12.2009 не произвел по существу гашение задолженности по выездной проверке в соответствии с выводами суда об уплате задолженности по налогу платежными поручениями за период с 02.10.2006 по 24.01.2007 (то есть состояние лицевого счета плательщика приведено в соответствие со вступившими в законную силу судебными актами).

Поскольку штраф был фактически уплачен, налоговый орган 29.12.2009 года принял решение о его зачете в счет недоимки по налогу на добавленную стоимость. Решение о зачете в срок, установленный законодательством (3 месяца), заявителем не обжаловалось, срок его обжалования истек, наличие задолженности по НДС, в счет которой произведен зачет переплаты по штрафу, заявителем в ходе разбирательства по делу не оспаривалось.

Более того, судом правильно учтено и то обстоятельство, что штраф уплачивается по иному КБК и не может расцениваться без зачета как переплата по налогу на доходы физических лиц.

Таким образом, материалами дела не подтверждается наличие у заявителя нераспределенной переплаты по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 433 331 руб. и штрафу в сумме 286 666 руб. 20 коп., которая могла быть учтена при проведении выездной налоговой проверки по вопросу полноты и своевременности перечисления в бюджет НДФЛ за период с 01.10.2007 по 31.12.2009.

Довод налогоплательщика о том, что в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства как входящего сальдо по НДФЛ на 01.01.2007 г., так и НДФЛ, подлежащего уплате ОАО «Фармасинтез» за период с 2007 г. по 2009 г., и довод налогового органа о том, что налогоплательщиком за проверяемый период не полностью перечислена удержанная сумма НДФЛ, что привело к образованию задолженности по НДФЛ по состоянию на 31.12.2009 (конец проверяемого периода) в размере 1 639 182 руб., в том числе по головной организации в размере 237 780 руб. и по Московскому филиалу - 1 401 402 руб., апелляционным судом отклоняются как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителей жалоб с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, доводы которых проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

На основании части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Налогоплательщиком по платежному поручению от 16.11.2012 №7895 уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2000 руб.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме №139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению от 16.11.2012 №7895 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 16 октября 2012г. по делу №А19-11729/2012 оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Возвратить Открытому акционерному обществу «Фармасинтез» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий Д.В. Басаев

Судьи Е.О. Никифорюк

Э.В. Ткаченко