Гражданский кодекс часть 1

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.В. Басаева, В.А. Сидоренко, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Володиной М.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Ахви Рус» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 09 октября 2020 года по делу № А58-4226/2020 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Энергетический Альянс Сибири" (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании недействительными решения от 08.06.2020 № 014/07/3-1363/2020 по результатам рассмотрения жалобы, предписания от 03.06.2020 № 014/07/3-1363/2020 по результатам рассмотрения жалобы и определения об исправлении описки, опечатки или арифметической ошибки от 03.06.2020,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1, представитель по доверенности от 20.07.2020;

от заинтересованного лица: не было;

от третьих лиц:

публичного акционерного общества «Якутскэнерго» (ИНН <***>, ОГРН <***>): не было;

общества с ограниченной ответственностью «Ахви Рус» (ИНН <***>, ОГРН <***>): не ФИО2, представитель по доверенности от 22.07.2020;

акционерного общества «РУСГидро Снабжение» (ИНН <***>, ОГРН <***>): не было

установил:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью "Энергетический Альянс Сибири" (ООО «Энергетический Альянс Сибири»), обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с требованием к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о признании недействительными решения от 08.06.2020 № 014/07/3-1363/2020 по результатам рассмотрения жалобы, предписания от 03.06.2020 № 014/07/3-1363/2020 по результатам рассмотрения жалобы и определения об исправлении описки, опечатки или арифметической ошибки от 03.06.2020.

Решением суда первой инстанции от 09.10.2020 требования заявителя удовлетворены полностью.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Антимонопольный орган по собственной инициативе проверил содержание документации о закупке и пришел к выводу, что заявка участника закупки ООО «Энергетический Альянс Сибири» не соответствовала требованиям этой документации.

При таких обстоятельствах, учитывая, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых предусмотрен частью 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ, суд считает, что антимонопольный орган при рассмотрении жалобы вышел за пределы доводов жалобы ООО «АХВИ Рус», тем самым нарушив положения Федерального закона N 223-ФЗ.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение не соответствует закону и нарушает права заявителя, доводы антимонопольного органа о наличии у него права при рассмотрении жалобы участника закупки принять решение об устранении любого нарушения, допущенного закупочной комиссии при осуществлении процедуры закупки, не соответствуют изложенным выше правовым нормам. С учетом того, что суд признает оспариваемое решение незаконным.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия), не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

Представитель Управления в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Из апелляционной жалобы Управления следует, что выводы суда основаны на неверном содержании жалобы ООО «Ахви Рус» в антимонопольный орган и содержания решения антимонопольного органа. Антимонопольный орган принял решение исключительно в пределах довод жалобы и не выходил за ее пределы ее доводов.

ООО «Ахви Рус» не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

Из апелляционной жалобы ООО «Ахви Рус» следует, что суд первой инстанции не полностью оценил фактические обстоятельства дала, и сделал выводы без учета всех обстоятельств и буквального содержания жалобы общества в антимонопольный орган.

Представитель ООО «Ахви Рус» в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ООО "Энергетический Альянс Сибири" в судебном заседании с доводами апелляционных жалоб не согласился и просит отказать в их удовлетворении.

Представленным отзывом на апелляционные жалобы ООО "Энергетический Альянс Сибири" просит отказать в удовлетворении апелляционных жалоб.

Представитель ПАО «Якутскэнерго» в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу антимонопольного органа, ПАО «Якутскэнерго» просит апелляционную жалобу Управления удовлетворить.

Представитель ПАО «РУСГидро Снабжение» в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Информация о принятии апелляционных жалоб к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 24.11.2020, 01.12.2020.

Согласно пункту 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам частей 1, 6 статьи 121, статей 122, статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru).

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Как установил суд апелляционной инстанции и не оспаривается в апелляционных жалобах, 13.12.2019 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение (№ 31908658113) о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку «мульчеров» для ПАО "Якутскэнерго" лот № 5501-ТПИР-ТПИР ОНМ-2020-ЯЭ (т.3 , л. 24).

Начальная (максимальная) цена договора составила 80 934 455, 70 рублей

30.12.2019 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок. www.zakupki. gov.ru размещен протокол вскрытия конвертов с заявками от 30.12.2020 (т. 4, л. 71 ) .

07.04.2019 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещен протокол от 06.04.2020 № 347/ОК-Р заседания Закупочной комиссии по конкурсу в электронной форме на право заключения договора на поставку «мульчеров» для нужд ПАО «Якутскэнерго» (ЛОТ № 1 ГКПЗ № 5501-ТПИР-ТПИР ОНМ-2020-ЯЭ).

В соответствии с данным протоколом установлено, что на участие в закупке подано всего 6 заявок, из них 4 заявки отклонены (ООО «Карьерные машины», ОООО «КАМПРОМ-СЕРВИС», ОООО «ПРАМ ПРАЙД», ООО «ЭРСИЭМ»).

Заявки ООО «Энергетический Альянс Сибири» и ООО «АХВИ РУС» признаны соответствующими условиям документации о закупке, утвержден предварительный расчет баллов по результатам оценки заявок (ООО «АХВИ РУС» итоговый балл – 4,95, ООО «Энергетический Альянс Сибири» - 4,73).

Решено провести переторжку по критерию – цена заявки к переторжке допущены ООО «Энергетический Альянс Сибири» с ценой заявки 80 934 455, 70 рублей и ООО «АХВИ РУС» с ценой заявки 65 660 000 рублей; дата переторжки назначена на 17-00 час. 08.04.2020 по хабаровскому времени.

10.04.2020 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок. www.zakupki.gov.ru размещен протокол процедуры переторжки от 08.04.2020 № 347/ОК-П от 08.04.2020, в соответствии с которым цена заявки после переторжки составила ООО «Энергетический Альянс Сибири» - 73 000 000 рублей и ООО «АХВИ РУС» - 63 190 000 рублей. (т. 4, л. 73, 81).

13.05.2020 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок. www.zakupki.gov.ru размещен протокол заседания Закупочной комиссии по конкурсу в электронной форме на право заключения договора на поставку «мульчеров» для нужд ПАО «Якутскэнерго» (ЛОТ № 1 ГКПЗ № 5501-ТПИР-ТПИР ОНМ-2020-ЯЭ) от 08.05.2020 № 347/ОК-ВП, в соответствии с которым победителем закупки признано ООО «Энергетический Альянс Сибири», занявшее 1 место в ранжировке по степени предпочтительности для Заказчика с ценой заявки не более 73 000 000 рублей.

ООО «Ахви Рус» не согласившись с результатам выбора победителя закупки, 21.05.2020 обратилось с жалобой в Якутское УФАС на действия Заказчика (т.3 , л. 16 ).

Антимонопольный орган уведомил участников закупки о поступлении жалобы ООО «Ахви Рус», назначил рассмотрение жалобы на 27.05.2020 в 16-00 час. посредством сервиса Web-видеоконференцсвязи.

02.06.2020 от ООО «Ахви Рус» поступило дополнение к жалобе от 02.06.2020 №АР38.

Решением № 014/07/3-1363/2020 от 08.06.2020 комиссии Якутского УФАС (т.4 , л. 110) установив, что в техническом предложении 19/1957 от 30.12.2019 ООО «Энергетический Альянс Сибири» (приложение №1 к письму о подаче оферты) предлагаемая продукция «машина гусеничная ТЛ-4» ООО Завод «АлтайЛесМаш», указаны недостоверные сведения о технических параметрах предложенного товара, а также недостоверное определение критерия «Опыт выполнения аналогичных работ», решила:

1. жалоба ООО «АхвиРус» на действия (бездействие) закупочной комиссии по конкурсу в электронной форме на право заключения договора на поставку мульчеров для нужд ПАО «Якутркэнерго» Лот № 5501-ТПИР-ТПИР ОНМ-2020-ЯЭ (извещение № 31908658113) признана обоснованной;

2. Закупочная комиссия по конкурсу в электронной форме на право заключения договора на поставку мульчеров для нужд ПАО "Якутскэнерго" Лот № 5501-ТПИР-ТПИР ОНМ-2020-ЯЭ признана нарушившей часть 1 статьи 1, часть 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»;

3. Закупочной комиссии по конкурсу в электронной форме на право заключения договора на поставку мульчеров для нужд ПАО "Якутскэнерго" Лот № 5501-ТПИР-ТПИР ОНМ-2020-ЯЭ выдано предписания об устранении допущенного нарушения (т. 5).

Одновременно ПАО «Якутскэнерго» выдано предписание от 03.06.2020 № 014/07/3-1363/2020 (т. 4, л. 130) которым предложено:

- ПАО «Якутскэнерго» в срок до 19.06.2020 предписано устранить нарушения части 3 статьи 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», для чего (п.1):

- отменить Протокол № РГС-347/ОКВП заседания Закупочной комиссии по конкурсу в электронной форме на право заключения договора на поставку мульчеров для нужд ПАО «Якутскэнерго» (ЛОТ №1 ГКПЗ №5501-ТПИР-ТПИР ОНМ-2020-ЯЭ от 08.05.2020 (п. 1.1);

- провести процедуру выбора победителя конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку мульчеров для нужд ПАО «Якутскэнерго» (ЛОТ №1 ГКПЗ №5501-ТПИР-ТПИР ОНМ-2020-ЯЭ заново в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», с учетом замечаний, изложенных в решении по делу № 014/07/3-1363/2020 по результатам рассмотрения жалобы от 03.06.2020 (п. 1.2);

- заказчику - ПАО «Якутскэнерго» в течение трех рабочих дней с момента исполнения настоящего предписания представить в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) подтверждение исполнения настоящего предписания в письменной форме с приложением копий документов, подтверждающих исполнение настоящего предписания (п. 2).

03.06.2020 Комиссией Якутского УФАС вынесено определение об исправлении описки, опечатки или арифметической ошибки, в соответствии с которым в предписании от 03.06.2020 № 014/07/3-1363/2020 исправлены описки (т. 1, л. 132):

предложено на странице 2 изменить пункт 1 и читать в следующей редакции: ПАО «Якутскэнерго» в срок до 03.07.2020 устранить нарушение части 1 статьи 1, пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»;

добавлен подпункт 1.2 следующего содержания: «Отменить Протокол процедуры рассмотрения заявок РГС-347/ОК-П от 08.04.2020 заседания Закупочной комиссии конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку договора на поставку мульчеров для ПАО "Якутскэнерго" (Лот № 1 ГКПЗ № 5501-ТПИР-ТПИР ОНМ2020-ЯЭ) (п. 2);

добавлен подпункт 1.3 следующего содержания: «Отменить протокол процедуры переторжки № РГС-347/ОК-П от 08.04.2020 заседания Закупочной комиссии конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку договора на поставку мульчеров для ПАО "Якутскэнерго" (Лот № 1 ГКПЗ № 5501-ТПИР-ТПИР ОНМ-2020-ЯЭ) (п. 3);

добавлен подпункт 1.4 следующего содержания: «Провести процедуру рассмотрения и сопоставления поступивших заявок на участие в закупке в соответствии с Положением о закупке продукции для группы Русгидро, с документацией о закупке с учетом замечаний, изложенных в решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) № 014/07/1363/2019 по результатам рассмотрения жалобы от 03.06.2020 года» (п. 4).

Пунктом 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

ООО «Энергетический Альянс Сибири», посчитав, что решение и предписание с учетом внесённых исправлений, нарушают его права и законные интересы и не соответствуют нормам действующего законодательства, обратилось в суд с рассматриваемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 66 АПК РФ установлено общее правило, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Правоотношения сторон в рамках оцениваемой закупки регулируются Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Целями регулирования Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Пунктом 2 части 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе таким принципом, как равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу части 9 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг. При этом данное право участника закупки не ограничено какими-либо условиями.

В силу ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

При этом в части 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ установлен исчерпывающий перечень случаев, в которых участник закупки вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в антимонопольный орган.

В частности, к таким основаниям отнесен случай осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В силу части 13 указанной статьи "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, жалобы участников закупки в рамках Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" на действия (бездействие) заказчика подлежат рассмотрению в процедуре, предусмотренной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, по основаниям, которые установлены частью 10 статьи 3 Закона о закупках, и такое рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Суд апелляционной инстанции установил, что из содержания жалобы ООО «АХВИ Рус» от 20.05.2020 в антимонопольный орган (т. 5, л. (электронный документ)) следует, что доводы жалобы общества сводятся к следующему:

- «Технические характеристики продукции, представленной ООО «Энергетический альянс Сибири», по мнению ООО «Ахви Рус», не соответствуют документации о закупки лота № 1 ГКПЗ № 5501-ТПИР-ТПИР ОНМ-2020-ЯЭ». ООО «Ахви Рус» имеет основания полагать, что товар, представленный ООО «Энергетический альянс Сибири» не соответствует техническим требованиям к поставляемой продукции, представленных в документации к закупке, а Заказчик и организатор торгов не дали надлежащей оценке документам. ООО «Ахви Рус» полагает проверить наличие в заявке ООО «Энергетический альянс Сибири» сертификата либо декларации соответствия Техническим регламентам и в том числе на соответствие пункта 8 Технического задания лота № 1 ГКПЗ № 5501-ТПИР-ТПИР ОНМ-2020-ЯЭ.

- ООО «Энергетический альянс Сибири» представил недостоверные сведения, поскольку не осуществляло поставок мульчительной техники и не имеет исполненных договоров поставки кульчительной техники в адрес Заказчика и иных лиц, в том числе позволяющих присудить обществу 5 баллов в соответствии с «п. 2.1 Опыт выполнения аналогичных договоров» (т. 5, л. (электронный документ)).

Из указанного суд апелляционной инстанции делает вывод, что жалоба ООО «Ахви Рус» в антимонопольный орган сводилась к тому, что ООО «Энергетический альянс Сибири» представил недостоверные сведения как о технических характеристиках поставляемого товара, так и своем опыте работы, а закупочная комиссия заказчика не дала надлежащей оценки указанным обстоятельствам, допустив ООО «Энергетический альянс Сибири» к участию к закупки и неправильно определив критерии оценки опыта работы.

Поступившие дополнительные пояснения к жалобе 02.06.2020, существенного значения не имеют, поскольку лишь разъясняют позицию общества, изложенную в жалобе от 20.05.2020. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что предоставление таких разъяснений законодательством не ограничено.

Оценивая решение антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В оспариваемом решении антимонопольного органа указано, что им установлен факт предоставления недостоверных сведений в составе заявки ООО «Энергетический альянс Сибири», что подтверждается сравнительной характеристикой по поставке мульчера, где сопоставлены технические характеристики требований заказчика к поставляемой продукции, технические характеристики предлагаемой продукции в заявке ООО «Энергетический альянс Сибири», а также технические характеристики предложенной продукции от ООО «Завод «АлтайЛесМаш», согласно писем ООО «Завод «АлтайЛесМаш».

При этом суд апелляционной инстанции установил из сравнительной таблицы, что отдельные параметры, заваленные ООО «Энергетический альянс Сибири», не соответствовали как требованиям заказчика, так и параметрам производителя продукции ООО «АлайЛесМаш».

В частности технические характеристики самоходного мульчира предложенные ООО «Энергетический альянс Сибири» расходились с параметрами заявленными производителем продукции ООО «АлайЛесМаш», по следующим параметрам: полный вес; длинна трактора с насадкой; высота трактора; дорожный просвет; гусеничный движитель; способе управления; параметры двигателя; параметры обустройства кабины.

Оценив указанное антимонопольный орган пришел к выводу, что ООО «Энергетический альянс Сибири» указал недостоверные технические характеристики поставляемой продукции ООО «Завод «АлтайЛесМаш», что является нарушением ч. 9 ст. 3.2, п. 1 ч. 10. ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Как указал антимонопольный орган в решении, несмотря на указанное, закупочная комиссия допустила ООО «Энергетический альянс Сибири» к участию в закупках на стадии рассмотрения заявок, чем нарушила ч. 1 ст. 1, п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Антимонопольный орган также установил, что в составе заявки ООО «Энергетический Альянс Сибири» представлена Декларация о соответствии требованиям технического регламента Евразийского экономического союза (технического регламента Таможенного союз) ТС N RU Д- RU.MC41.B0007 (со сроком действия по 30.05.2021 включительно) представленная в составе заявки «Энергетический Альянс Сибири», выдана в отношении производимой ООО Завод «Алтайские Лесные Машины» продукции «машины трелевочные гусеничные», при этом не содержит информацию о соответствии требованиям в отношении продукции «самоходные мульчеры».

Учитывая, что Декларация о соответствии представлена на трелевочные транспортные средства, антимонопольный орган правомерно исходил из следующего.

Понятие трелевочная машина - как специальное транспортное средство, используемое для лесозаготовительных работ. В технологические задачи трелевочных тракторов входит сбор и доставка деревьев и хлыстов от места рубки до места промежуточного складирования (лесовозной дороги или верхнего склада). Транспортировка деревьев и хлыстов ведется волоком (методом частичной погрузки) (ссылка www .stroyteh.ru).

Из источника agroremmash-plus.com следует, что мульчер (лесной измельчитель, англ. mulcher), лесной мульчер - это техника (оборудование), предназначенное для измельчения древесины, пней и кустарника на корню. Наиболее близкое оборудование - кусторез, измельчитель пней. Само слово «мульчер» образовано от слова «мульча», означающего измельченный материал (щепка, литья и.т.п), образующийся при работе мульчера.

Учитывая указанное, суд апелляционной инстанции соглашается с антимонопольным органом о том, что ООО «Энергетический Альянс Сибири» не предоставило в составе заявки копию действующего сертификата, выдаваемого органами сертификации на каждый тип продукции, либо копию декларации соответствия требованиям Технических регламентов Таможенного союза ТР ТС 010/2011 «О безопасности машин и оборудования» № 823 от 18.10.2011г. и ТР ТС 031/2012 «О безопасности сельскохозяйственных и лесохозяйственных тракторов и прицепов к ним» № 60 от 20.07.2012 г., что не соответствует пункту 2.1 обязательным Техническим требованием к поставке мульчера, являющегося предметом закупки.

Следовательно, закупочная комиссия, допустив ООО «Энергетический альянс Сибири» к участию в закупке на стадии рассмотрения заявок, нарушила ч. 1 ст. 1, п. 2 ч. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Как установил антимонопольный орган в составе заявки ООО «Энергетический Альянс Сибири» был предоставлен договор № 14/03-19 от 14.03.2019 по поставке мульчера ТЛ-4 на общую сумму 76 713 482,00 руб. количестве 1 шт. факт выполненной работы подтверждается товарной накладной № 381 от 08.07.2019.

Следовательно, ООО «Энергетический Альянс Сибири» по опыту поставки мульчерной техники имеет договор на общую сумму 76 713 482,00 (семьдесят шесть миллионов семьсот тринадцать тысяч четыреста восемьдесят два рубля) 00 копеек, что составляет 94,8% от НМЦ, следовательно, исходя из расчета оценки критерия 2.1 «Опыт выполнения аналогичных договоров» ему должно быть присуждено 3 балла, вместо 5 баллов.

Вместе с тем, Закупочной комиссией Заказчика неправомерно присуждено 5 баллов по критерию «опыт выполнения аналогичных договоров», что подтверждается Протоколом выбора победителя № РГС-347/ОК-ВП от 08.05.2020 и могло повлиять (повлияло) на итоговый результат выбора.

Из указанного антимонопольный орган, делает вывод, что Закупочной комиссией неправомерно поставлен равный балл участникам закупки ООО «Ахви Рус» и ООО «Энергетический Альянс Сибири» по 5 (пяти) бальной шкале по критерию 2.1 «опыт выполнения аналогичных договоров», что является нарушением части 1 статьи 1, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Суд апелляционной инстанции, оценив материалы в порядке ст. 71 АПК РФ, сопоставив жалобу ООО «АхвиРус» от 20.05.2020 в антимонопольный орган и решение антимонопольного органа от 08.06.2020 установил, что антимонопольный орган рассмотрел жалобу ООО «АхвиРус» строго в пределах приведенных доводов, в соответствии с требованиями ч. 9, 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", а также разъяснениями данными в пункте 17 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

При этом суд апелляционной инстанции усматривает, что в противовес доводам заявителя по делу, антимонопольный орган пришел к выводу, что заказчик закупки при ее осуществлении нарушил п. 1 ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", т.е. осуществил закупку с нарушением требований данного Федерального закона и порядка осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Следовательно, выводы суда первой инстанции о том, что решение антимонопольного орган является незаконным лишь по тем основаниям, что антимонопольный орган самостоятельно выявил нарушения, на которые не было указано ООО «АхвиРус» в жалобе, поданной в антимонопольный орган являются ошибочными, прямо противоречащими фактическому содержанию жалобы ООО «АхвиРус» в антимонопольный орган и решению антимонопольного органа.

Статьей 15 АПК РФ установлено, что принимаемые арбитражным судом судебные приказы, решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными (ч.4).

Учитывая, что выводы суд первой инстанции не нашли своего подтверждения и прямо противоречат материалам дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене в части признания решения антимонопольного органа незаконным, как принятое при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также неправильном применении норм материального права.

Суд апелляционной инстанции, оценив материалы дела в порядке ст. 71 АПК РФ, в части выводов антимонопольного органа о нарушении ПАО «Якутскэнерго» положений Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и оценив содержание представленных доказательств, считает, что выводы антимонопольного органа подтверждаются материалами дела и не опровергаются каким либо доказательствами, в части выводов антимонопольный органа относительно предоставления ООО «Энергетический Альянс Сибири» недостоверных сведений предмета закупки его технических характеристик и сведений сертификации (декларирования).

В связи с указанным суд апелляционной инстанции находит правильными выводы антимонопольного органа о том, что ПАО «Якутскэнерго» при осуществлении закупки нарушило положения ч. 1 ст. 1 и п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", тем самым осуществило закупку с нарушением п. 1 ч. 10 ст. 3 данного закона и с соблюдением положений ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Доводы апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган нарушил сроки рассмотрения жалобы ООО «АхвиРус», суд апелляционной инстанции оценивает критически, как не являющиеся безусловным основанием для признания решения незаконным. При том, что в период с 30.03.2020 по 11.05.2020 в стране были объявлены нерабочие дни, что не позволяло всем участникам ознакомиться с материалами дела и подготовиться к рассмотрению дела антимонопольным органом.

Доводы апелляционной жалобы, о том, что антимонопольный орган несвоевременно разместил сведения о поданной жалобе, суд апелляционной инстанции также оценивает критически, поскольку представитель ООО «Энергетический Альянс Сибири» не оспаривает, что ему было известно о жалобе ООО «АхвиРус», ее содержании, времени и месте ее рассмотрения.

Доводы о введенных ограничениях в связи в коронавирусной инфекцией, в связи с чем работники общества не могли явиться на рассмотрение дела в антимонопольный орган, суд апелляционной инстанции оценивает критически, поскольку на 03.06.2020 введенные ограничения допускали перемещение работников с соблюдением условий предосторожности и были рабочими днями.

Выводы антимонопольного органа в решении о том, что закупочной комиссией ООО «Энергетический Альянс Сибири» была неправильно дана оценка по критерию «опыт выполнения аналогичных работ» в размере 5 баллов, суд апелляционной инстанции находит ошибочными, что признал в судебном заседании и представитель ООО «АхвиРус».

Так, в соответствии с закупочной документацией (п.2.1 рассчитывается согласно приложению №6 Раздела 13 Документации о закупке) данный критерий рассчитывается таким образом, что 5 баллов присваиваются лицу, у которого данный критерий превышает начальная стоимость (максимальная) цена договора, установленная в документации о закупке более 50% без учета НДС.

Как установил суд апелляционной инстанции и не оспаривается сторонами, в составе заявки ООО «Энергетический Альянс Сибири» был предоставлен договор № 14/03-19 от 14.03.2019 по поставке мульчера ТЛ-4 на общую сумму 76 713 482,00 руб. количестве 1 шт. факт выполненной работы подтверждается товарной накладной № 381 от 08.07.2019. Следовательно, ООО «Энергетический Альянс Сибири» по опыту поставки мульчерной техники имеет договор на общую сумму 76 713 482,00 руб., что составляет 94,8% от НМЦ указанной в заявке, рассматриваемой в настоящем деле, следовательно, исходя из расчета оценки критерия 2.1 «Опыт выполнения аналогичных договоров», ему должно быть присуждено 5 баллов, как и сделала закупочная комиссия.

Вместе с тем данный вывод не свидетельствует о незаконности решения антимонопольного органа в целом, поскольку нарушение ч. 1 ст. 1 и п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона 223-ФЗ, в полной мере подтверждается иными обстоятельствами и в частности фактом признания победителем лица, предоставившего недостоверные сведения о мульчерной технике.

Оценивая доводы сторон относительно незаконности предписания в связи с внесенными в него изменениями, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Поскольку суд апелляционной инстанции признает решение антимонопольного органа законным, а предписание вынесено в адрес ПАО «Якутскэнерго», то внесенные в него изменения непосредственно не затрагивают прав и законных интересов ООО «Энергетический Альянс Сибири».

Статье й 51.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» предусмотрено, что комиссия, принявшая решение и (или) предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства, по заявлению лица, участвующего в деле, или по собственной инициативе вправе дать разъяснение решения и (или) предписания без изменения их содержания, а также исправить допущенные в решении и (или) предписании описки, опечатки и арифметические ошибки (ч.1)

По вопросам разъяснения решения и (или) предписания, исправления описки, опечатки и арифметической ошибки комиссия выносит определение (ч.2).

Предписание как ненормативный правовой акт, содержащий обязательные для исполнения требования властно-распорядительного характера, выносится только в случае установления при проведении контролирующим органом соответствующей проверки нарушений законодательства в целях их устранения.

Требования, изложенные в предписании, не могут быть взаимоисключающими, должны быть реально исполнимы, предписание должно содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю в целях прекращения и устранения выявленного нарушения, содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования, изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами. Оно не должно носить признаки формального выполнения требований.

При этом исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность, предусмотренная статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая указанное, суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган вправе, если придет к выводу, что выданное им предписание не соответствует указанным принципам внести в него изменения и дополнения. При этом одним из основных условий внесения таких изменений они должны основываться на принятом решении антимонопольного органа и соответствовать его мотивировочной части.

Сопоставив содержание предписания от 03.06.2020 (т. 5, (электронный документ)) и определение от 03.06.2020 (т. 5, (электронный документ)) суд апелляционной инстанции установил следующее.

Так, в п. 1 предписания антимонопольный орган уточнил норму закона, нарушение которой належит устранить ПАО «Якутскэнерго», а также установил новый, более длительный срок, устранения нарушения.

Суд апелляционной инстанции считает, что уточнение в п. 1 предписания требования об устранении нарушений п. 1 ст. 1, п. 2 ст. 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» полностью соответствует содержанию мотивировочной и резолютивной части решения антимонопольного органа и не нарушает прав и законных интересов заявителя по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции считает, что уточнение в предписании содержания п. 1.2 и дополнение предписания пунктом п. 1.3, предложением «Отменить протокол процедуры рассмотрения заявок №РГС-347/ОК-П от 08.04.2020 заседания Закупочной комиссии конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку договора на поставку мульчеров для ПАО "Якутскэнерго" (Лот № 1 ГКПЗ № 5501-ТПИР-ТПИР ОНМ-2020-ЯЭ), не нарушает прав и законных интересов заявителя по делу, в полной мере соответствует содержанию решения антимонопольного органа и направлено на устранение неясностей, исключение возможности двоякого толкования.

Оценивая пункт 4 определения, в котором предписание дополнено пунктом 1.4, устанавливающим обязанность заказчику торгов «Провести процедуру рассмотрения и сопоставления поступивших заявок на участие в закупке в соответствии с Положением о закупке продукции для группы Русгидро, с документацией о закупке с учетом замечаний, изложенных в решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) № 014/07/1363/2019 по результатам рассмотрения жалобы от 03.06.2020 года», суд апелляционной инстанции считает, что данное уточнение не нарушает прав и законных интересов заявителя по делу, в полной мере соответствует содержанию решения антимонопольного органа, поскольку данный пункт направлен на устранение неясностей, исключение возможности двоякого толкования в устранении выявленного нарушения.

Принимая во внимание указанное, суд апелляционной инстанции считает, что предписание от 03.06.2020 уточненное определением от 03.06.2020 является законным и обоснованным, не нарушающим прав и законных интересов заявителя по делу.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене также в части признания уточненного предписания антимонопольного органа незаконным, как принятое при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также неправильном применении норм материального права.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энергетический Альянс Сибири" в пользу общества с ограниченной ответственностью «Ахви Рус» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 1 500 руб.

С учетом выше изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда подлежит отмене в порядке ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в удовлетворении требований заявителю следует отказать полностью.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от «09» октября 2020 года по делу №А58-4226/2020 отменить, апелляционные жалобы – удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Ахви Рус» (ИНН <***>, ОГРН <***>) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 500 руб. по платежному поручению №842 от 29.10.2020.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энергетический Альянс Сибири" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Ахви Рус» (ИНН <***>, ОГРН <***>) судебные расходы в размере 1 500 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья Е.В. Желтоухов

Судьи Д.В. Басаев

В.А. Сидоренко