Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью «ОПТ-ТРЕЙД» ФИО1 (доверенность от 28.06.2021),публичного акционерного общества «Приаргунское производственное горно-химическое объединение» ФИО2 (доверенность от 09.01.2019),

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Самарской области апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ОПТ-ТРЕЙД» на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21 октября 2021 года по делу № А78-7215/2021,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ОПТ-ТРЕЙД» (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее – заявитель, ООО «ОИТ-ТРЕЙД») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее – антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 22.07.2021 № 075/07/3-343/2021.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Публичное акционерное общество «Приаргунское производственное горно-химическое объединение» (ОГРН <***>, ИНН <***>), акционерное общество «Единая электронная торговая площадка» (ОГРН <***>, ИНН <***>), акционерное общество «Инженерный промышленный концерн «Страж» (ОГРН <***>, ИНН <***>).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 21 октября 2021 года по делу № А78-7215/2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО «ОПТ-ТРЕЙД» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

Апеллянт считает, что антимонопольным органом и судом первой инстанции не обеспечена защита интересов добросовестных поставщиков, поскольку неправомерное установление заказчиком в проектной документации преференции для одного конкретного поставщика не позволяет развитию добросовестной конкуренции и ограничивает участие добросовестных поставщиков.

Заявитель полагает, что ссылка суда первой инстанции на положения Федерального закона от 21.11.1995 года № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии», приказ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 18.11.2019 года № 438, приказ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 13.02.2020 года № 68, как на правовое основание установления в закупке неконкурентных условий и конкретного товара без указания эквивалента, является неправомерной, поскольку указанные нормативно-правовые акты не регулируют порядок проведения конкурентных процедур – закупок. Судом первой инстанции не учтено, что точное указание наименования товара - пломбы без указания на возможность поставки аналогичного товара, при наличии такой возможности, объективно могло привести к сокращению количества участников размещения заказов и ограничению конкуренции на рынке производства и поставки пломб.

Антимонопольный орган и ПАО «ППГХО» в отзывах с доводами апелляционной жалобы не согласились.

АО «Единая электронная торговая площадка» в отзыве согласилось с позицией суда.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 20.11.2021. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

УФАС по Забайкальскому краю, АО «Единая электронная торговая площадка», АО «Инженерный промышленный концерн «Страж» явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 2 статьи 200, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывы на жалобу, заслушав пояснения представителей сторон, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 30.06.2021 в Забайкальское УФАС России поступила жалоба ООО «ОПТ-ТЕЙД» на действия заказчика - ПАО ППГХО при осуществлении закупки № 32110343322 (т.2, л.д.84-86).

В соответствии с жалобой нарушения выразились в предъявлении к участникам закупки при рассмотрении заявок требований, не предусмотренных документацией о проводимой закупки и положением о закупке.

Материалами дела установлено, что 02.06.2021 в соответствии с нормами Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее -Закон 223-ФЗ) заказчиком, организатором торгов - ПАО «ППГХО» в ЕИС размещено извещение, закупочная документация о проведении открытого запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку ЗПУ «Кобра» (реестровый номер № 32110343322), с начальной максимальной ценой договора 302 676 (Триста две тысячи шестьсот семьдесят шесть) рублей 48 копеек, включая НДС 20%.

На основании Технического задания (ТОМ 2 Закупочной документации) заказчиком установлено требование о недопустимости аналогов, согласно пункту а) части 5 статьи 5.2.1. ЕОСЗ ГК «Росатом», несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалент и аналог не допускается, в связи с тем, что в системе учёта и контроля ядерных материалов в ПАО «ППГХО» применяются контрольные одноразовые пломбы, удовлетворяющие национальным стандартам, согласно Программе применения пломб ПАО «ППГХО», разработанной на основании Федерального Закона от 21.11.1995 года №170 «Об использовании атомной энергии» и пункта 51 раздела V «Меры контроля доступа к ядерным материалам» Федеральных норм и правил в области использования атомной энергии «Основные правила учета и контроля ядерных материалов» (НП-030-19), утвержденных Приказом № 438 от 18.11.2019 Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору.

Согласно Протоколу от 25.06.2021 № 1 на участие в закупке подано 2 (две) заявки.

По результатам рассмотрения заявок на участие в запросе котировок на отборочной стадии, заявка Акционерного общества «Инженерный Промышленный Концерн «СТРАЖ» допущена к дальнейшему участию в запросе котировок; заявке ООО «ОПТ-ТРЕИД» отказано в допуске участника на основании подпункта д) пункта 8.3 раздела 8 «Порядка проведения закупки», подраздела 2.1.2. «Закупочной документации» - несоответствие продукции, указанной в заявке на участие в закупке, требованиям документации.

Не согласившись с отклонением заявки, Заявитель обратился в Управление Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю с соответствующей жалобой.

22.07.2021 Комиссией Забайкальского УФАС России принято решение №075/07/3-343/2021 (т.2, л.д.78-79), согласно которому, жалоба ООО «ОПТ-ТРЕИД» признана необоснованной.

Заявитель, считая указанное решение незаконным и нарушающим его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

На основании части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Федеральный закон №223-ФЗ, Закон о закупках) целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Контроль за соблюдением требований указанного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (статья 6 Закона N 223-Ф3).

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Следовательно, оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах установленной законом компетенции. Нарушений процедуры вынесения оспариваемого решения судом не установлено, об их наличии не заявлено. Указанное обстоятельство не оспаривается заявителем.

В силу части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

При этом не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

В части 6 статьи 3 Закона о закупках указано, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

В части 2.3 ст. 2 Закона 223 -ФЗ установлены сведения, которые не подлежат изменению при разработке и утверждении соответствующими учреждениями и предприятиями собственных положений о закупке, и которым относятся:

1) порядок подготовки и (или) осуществления закупки;

2) способы закупок и условия их применения;

3) срок заключения по результатам конкурентной закупки договора, установленный в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Поскольку ПАО «ППГХО» является предприятием, входящим в контур предприятий Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» (ГК «Росатом»), закупочная деятельность регламентируется Единым отраслевым стандартом закупок ГК «Росатом» (далее - ЕОСЗ), утвержденным решением ГК «Росатом» от 07.02.2012 № 37, разработанным на основании Федерального закона № 223-ФЗ от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

ЕОСЗ определяет правила осуществления закупочной деятельности в атомной отрасли и подлежит обязательному применению в ГК «Росатом», а также организациях ГК «Росатом», присоединившихся к нему в установленном порядке.

Участник запроса котировок, подавая заявку на участие в торговой процедуре на установленных организатором условиях, добровольно принимает на себя обязательность применения всех положений ЕОСЗ.

Положение о закупках размещено на официальном сайте www.zak.upki.gov.ru.

По мнению суда первой инстанции, ПАО «ППГХО» правомерно установлено требование о недопустимости аналогов согласно пункту «а» части 5 статьи 5.2.1. ЕОСЗ ГК «Росатом», несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалент и аналог не допускается, в связи с тем, что в системе учёта и контроля ядерных материалов в ПАО «ППГХО» применяются контрольные одноразовые пломбы, удовлетворяющие национальным стандартам, согласно Программе применения пломб ПАО «ППГХО», разработанной на основании Федерального Закона от 21.11.1995 г. №170 «Об использовании атомной энергии» и пункта 51 раздела V «Меры контроля доступа к ядерным материалам» Федеральных норм и правил в области использования атомной энергии «Основные правила учета и контроля ядерных материалов» (НП-030-19), утвержденных Приказом № 438 от 18.11.2019 Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору.

На основании чего суд первой инстанции исходил из того, что подавая заявку на участие в открытом запросе котировок, участники закупки должны ознакомиться с закупочной документацией, понимать и принимать установленные в ней требования.

По мнению судебной коллегии, в закупочной документации заказчиком обосновано требование о покупке ЗПУ «Кобра-М» 400ММ, а именно в связи с использованием в системе учёта и контроля ядерных материалов в ПАО «ППГХО» применяются пломбы контрольные одноразовые производства концерн «Страж», удовлетворяющие национальным стандартам, согласно Программе применения пломб, введённой Приказом ПАО «ППГХО» от 09.11.2020 №100/1270-П.

В соответствии с п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции. Поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках отсутствуют.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Принцип равноправия, в силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона № 223-Ф3, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

При этом Закон о закупках не содержит норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию о конкурентной закупке требования к товару, которые являются для него значимыми, равно как и норм, обязывающих заказчика устанавливать в этой документации, вопреки его потребностям, такие требования к товару, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг дел (см. Определение Верховного суда Российской Федерации от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221 по делу № А40-312524/2019).

Законом № 223-Ф3 заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (см. Определение Верховного суда Российской Федерации от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801, Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 № 305-ЭС20- 24221, от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423).

Как следует из материалов дела, заказчиком при проведении закупки установлены требования, направленные прежде всего на достижение результата в приобретении запорно-пломбировочных устройств для ЯМ с целью обеспечения сохранности, выявления и предотвращения нарушений и аномалий в учете и контроле ЯМ, потерь. несанкционированного использования и хищения ЯМ в соответствии с локальными нормативными актами ПАР «ППГХО».

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 21 ноября 1995 № 170 -ФЗ «Об использовании атомной энергии» подпунктом 5.2.2.1 пункта 5 Положения о Федеральной службе по экологическому, постановлением технологическому Правительства и атомному надзору Российской Федерации, утвержденного 2004 г. № 401 утверждены федеральные нормы и правила в области использования атомной энергии «Основные правила учета и контроля ядерных материалов» (НП-030-19).

На основании НП-030-19 раздела III «Общие требования к учету и контролю ядерных материалов в организации», а также Приложение № 3 к Методическим рекомендациям по порядку применения пломб при надзоре за учетом и контролем ядерных материалов, радиоактивных веществ и радиоактивных отходов, утвержденным приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 5 июня 2014 г. №239 «Техническое руководство по применению пломб при надзоре за учетом и контролем» в ПАО «ППГХО» заказчиком введена в действие программа применения пломб в зоне баланса материалов, в которой обозначены типы пломб, используемые в ПАО «ППГХО», утвержденная приказом от 09.11.2020 № 100- 1270-П (далее - программа применения пломб ПАО «ППГХО»), соответствующие требованиям действующих национальных стандартов. Данные пломбы, имеют сертификат организации-изготовителя и уникальный индивидуальный номер, являются изделиями строгой отчетности и подлежат учету и контролю.

Разделом 4 программы применения пломб ПАО «ППГХО», заказчиком установлены типы пломб, используемые в ПАО «ПГТГХО», а именно: при учете и контроле ЯМ в ПАО «ППГХО» применяются пломбы контрольные одноразовые производства концерна «Страж», соответствующие требованиям действующих национальных стандартов:

- моноблочные запорно-пломбировочные устройства типа Кобра.

- силовые моноблочные запорно-пломбировочные устройства типа Сирут-777 специального назначения и Спрут-777М, ОХРА-1 специального назначения, которые устанавливаются на ж/д средства (применение типов пломб, устанавливаемых на ж/д транспортные средства определяется инструкциями и распоряжением ОАО «РЖД» от 29.06.2010 г. № 1402р);

- пломбировочный индикаторный номерной скотч.

Пломбы, имеющие сертификат организации-изготовителя и уникальный индивидуальный номер, являются изделиями строгой отчетности и подлежат учету и контролю.

Пломбы устанавливаются вручную в местах доступа вышеуказанных объектов.

Учитывая, что ООО «ОПТ-ТРЕИД» предложен иной товар, не установленный в документации, ПАО «ППГХО» правомерно отказано в его допуске на основании подпункта д) пункта 8.3 раздела 8 «Порядка проведения закупки», подраздела 2.1.2. «Закупочной документации», так как продукция, предлагаемая им к поставке, не соответствовала требованиям, указанным в закупочной документации.

Более того, в заявке на участие в закупке ООО «ОПТ-ТРЕЙД» (Форма 1, исх. № 163-С от 17.06.2021г.) указано, что участник предлагает заключить договор на поставку ЗПУ «Кобра», тогда как в технической части заявки (Форма 2, исх. № 163-С от 17.06.2021 г.) указывает наименование ЗПУ «СУХАРЪ».

Заявителем также не представлено доказательств того, что иные участники не имели возможность предложить к закупке требуемый товар.

Кроме того, из материалов дела следует, что «ООО «ОПТ-ТРЕЙД» не возникало вопросов к документации заказчика при направлении заявки. Оспариваемые заявителем положения аукционной документации подлежали обжалованию до окончания срока подачи заявок. В противном случае, реализация такого права за пределами окончания срока подачи заявок необоснованно затрагивает права и законные интересы иных участников закупки, которые подали заявки в соответствии с условиями проводимой процедуры. Таким образом, подавая заявку, участник соглашается с положениями документации и, в случае несогласия с ее положениями должен своевременно определиться с необходимостью оспаривания документации.

Таким образом, Управлением Федеральной службы по Забайкальскому краю правомерно сделаны выводы об отсутствии нарушений со стороны заказчика.

Также судом учтено, что в настоящее время Договор поставки от 27.07.2021, заключенный между ПАО «ППГХО» и АО «ИПК «Страж», по поставке ЗПУ «Кобра-М» 400 мм исполнен в полном объеме.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» по адресу www.kad.arbitr.ru.

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21 октября 2021 года по делу № А78-7215/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий Д.В. Басаев

Судьи В.А. Сидоренко

Е.О. Никифорюк