Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Ирк.ру» на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 4 декабря 2013 года по делу № А19-13722/2013 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Ирк.ру» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании незаконным и отмене постановлений № 255 от 19.08.2013 и № 256 от 19.08.2013 о привлечении к административной ответственности,

(суд первой инстанции судья Позднякова Н. Г.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 - представитель по доверенности от 06.11.2013;

от заинтересованного лица: ФИО2 - представитель по доверенности № 47 от 10.01.2014,

установил

Общество с ограниченной ответственностью «Ирк.ру» (далее ООО «Ирк.ру», заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее Антимонопольный орган, административный орган, УФАС) о признании незаконным и отмене постановлений № 255 от 19.08.2013 и № 256 от 19.08.2013 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ).

Решением суда первой инстанции от 4 декабря 2013 года заявленные Обществом требования удовлетворены частично. Обжалуемые постановления признаны незаконными и изменены в части назначения штрафных санкций. Штрафные санкции определены судом в размере 100000 руб. по каждому оспариваемому постановлению.

Вместе с тем, как следует из решения, суда первой инстанции, основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя по существу послужил вывод суда о наличии в действиях ООО «Ирк.ру» признаков состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП при отсутствии нарушений норм процессуального прав при привлечении заявителя к ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Ирк.ру» обжаловало его в апелляционном порядке, в связи с нарушением судом первой инстанции норм материального и процессуального права. Заявитель апелляционной жалобы указывает на отсутствие в его действиях состава вмененного ему правонарушения, на недоказанность того факта, что Общество является рекламодателем, а также на отсутствие у антимонопольного органа полномочий на составление протокола об административном правонарушении.

Представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, заявленные Обществом требования удовлетворить.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Представитель административного органа просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и в отзыве на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, выслушав доводы представителей сторон, пришел к следующим выводам.

На основании статей 33 и 36 Федерального закона «О рекламе» антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, выдает обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила), и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 28.12.2007 № 453 (далее – Административный регламент).

В соответствии с пунктом 12 Правил дело может быть возбуждено антимонопольным органом по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица.

Пунктом 3.24 Административного регламента предусмотрено, что основанием для совершения административных действий по возбуждению дела является выявление антимонопольным органом самостоятельно или при изучении заявления, поступившего в антимонопольный орган, обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Из материалов дела следует, что Антимонопольным органом на сайте www.irk.ru разделе «Афиша», 04.01.2013 во вкладке «ПТ. 04.01» (по адресу: http// www.irk.ru/afiha/20130104/19178/) и 21.01.2013 во вкладке «ВТ. 22.01» (по адресу: http// www.irk.ru/afiha/ 20130201/19265/) соответственно, выявлена реклама:

1. В виде баннера со следующей текстовой информацией:

- «1 января Новый год after party 2 января ВСЕМ ПИть ЗДЕСь! 3 января алкогольный период 4 января МС ZALI 2013 BAR АСАВАМА сердце ночного города 926-777 5 января ПЛОХОЙ САНТА 6 января Рождественский девичник 7 января Сумасшедшие ночи 8 января АЛКО ФАКультет». Под баннером имеется текст: « С 3 по 8 января Ваг Acabama приглашает на вечеринки. Вход для женщин - 300 рублей (до 00:00 свободный), для мужчин – 400 рублей. Заказ столов для отличного вечера по телефону: <***>»;

2. В виде баннера со следующей текстовой информацией:

- «сердце ночного города ВАR АСАВАМА 926-777 каждый вторник со студенческим вход бесплатный АКЛО ФАКультет начало занятий в 00:00 эти пары лучше не пропускать». Под баннером имеется следующий текст «Куда пойти студентам во вторник после тяжелого трудового понедельника? Ответ прост – в Ваг Асаbаmа. Сумасшедший клуб города ждет вас! Великолепные призы и подарки, атмосфера студенческих вечеринок, танцы на барной стойке и многое другое. Справки по телефону: <***>».

По указанным фактам 01.04.2013 Антимонопольным органом были возбуждены дела № 376 и № 377 и проведены расследования.

По результатам проведенных расследований, решениями комиссии Антимонопольного органа от 3 июня 2013 года № 426 и № 427, вышеуказанная реклама, распространенная ООО «Ирк.ру», признана ненадлежащей, нарушающей часть 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

На основании результатов проверки Антимонопольным органом было возбуждено дело об административном правонарушении и 8 августа 2012 года, с учетом надлежащего извещения лица привлекаемого к ответственности, составлены протоколы об административном правонарушении № 221 (по факту распространения рекламы 22.01.2013) и № 222 (по факту распространения рекламы 04.01.2013) о нарушении ООО «Ирк.ру» требований части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», выразившемся в том, что реклама, распространенная ООО «Ирк.ру», содержит бранные слова и непристойные выражения и совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

На основании Протокола об административном правонарушении руководитель Антимонопольного органа, с учетом надлежащего извещения заявителя о дате, времени и месте рассмотрения дела, рассмотрев материалы дел об административных правонарушениях, 19 августа 2013 года вынес Постановления № 255 и № 256 о привлечении ООО «Ирк.ру» к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с наложением штрафа в размере 100500 руб. за каждое правонарушение

Не согласившись с указанными постановлениями, заявитель обжаловал их в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции находит правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований в силу следующего.

Административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а под объектом рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, администратором домена irk.ru является ООО «Деловая Сеть-Иркутск».

В соответствии с договором от 16.01.2012 ООО «Деловая Сеть-Иркутск» в полном объеме и бессрочно передало свои права на информационное наполнение сайта www.irk.ru - ООО «Ирк.ру».

Согласно пункту 4.4 Положения от 01.03.2012, введенного ООО «Ирк.ру» о порядке отбора, формирования и размещения информации в разделе «Афиша» на сайте irk.ru, информация, планируемая пользователем к размещению в разделе «Афиша» сайта irk.ru, будет доступна для обозрения всем пользователям данного сайта только после ее одобрения редактором ООО «Ирк.ру».

Поскольку, пользователь сайта самостоятельно не может осуществить размещение информации в разделе «Афиша» на сайте, www.irk.ru для всеобщего обозрения, антимонопольный орган и суд первой инстанции обоснованно пришли к выводу, что в рассматриваемом случае ООО «Ирк.ру» является лицом, определившим объект рекламирования и содержание рассматриваемой рекламы, то есть, является рекламодателем.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции признает не состоятельными доводы апелляционной жалобы о недоказанности того факта, что Общество является рекламодателем.

Согласно части 6 статьи 1 Федерального закона от 01.06.2005 № 53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» при использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использования слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка, за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке.

В соответствии с части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

В нарушение вышеуказанных норм права в распространенной 04.01.2013 и 21.01.2013 ООО «Ирк.ру» на сайте www.irk.ru в разделе «Афиша» во вкладке «ПТ. 04.01» (по адресу: http// www.irk.ru/afiha/20130104/19178/) и во вкладке «ВТ. 22.01» (по адресу: http// www.irk.ru/afiha/ 20130201/19265/) рекламе, в виде баннеров со следующей текстовой информацией:

1. - «1 января Новый год after party 2 января ВСЕМ ПИть ЗДЕСь! 3 января алкогольный период 4 января МС ZALI 2013 BAR АСАВАМА сердце ночного города 926-777 5 января ПЛОХОЙ САНТА 6 января Рождественский девичник 7 января Сумасшедшие ночи 8 января АЛКО ФАКультет». Под баннером имеется текст: « С 3 по 8 января Ваг Acabama приглашает на вечеринки. Вход для женщин - 300 рублей (до 00:00 свободный), для мужчин – 400 рублей. Заказ столов для отличного вечера по телефону: <***>»;

2. - «сердце ночного города ВАR АСАВАМА 926-777 каждый вторник со студенческим вход бесплатный АКЛО ФАКультет начало занятий в 00:00 эти пары лучше не пропускать». Под баннером имеется следующий текст «Куда пойти студентам во вторник после тяжелого трудового понедельника? Ответ прост – в Ваг Асаbаmа. Сумасшедший клуб города ждет вас! Великолепные призы и подарки, атмосфера студенческих вечеринок, танцы на барной стойке и многое другое. Справки по телефону: <***>» допущено использование бранных слов и непристойных выражений, а именно, слово «ФАК» направлено на формирование у потребителей рекламы ассоциации с обсценной лексикой - английским нецензурным словом «fuck», имеющим фонетическое сходство и завуалированное в фразе «ВСЕМ ПИть ЗДЕСь!» узнаваемое бранное, матерное слово, употребляемое в ненормативной лексике.

Поскольку выше указанные в рекламе слова могут быть оценены как неприличные (матерные) на основании непристойных подтекстовых значений (ассоциаций), однозначно идентифицируемых русским языковым сознанием, Антимонопольный орган и суд первой инстанции законно и обоснованно пришли к выводу, что, распространенная ООО «Ирк.ру» спорная реклама является ненадлежащей, произведенной с нарушением требований части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В подтверждение вменяемого ООО «Ирк.ру» события административного правонарушения Антимонопольным органом в материалы дела представлены:

- акт осмотра информации (т. 2 л.д. 40-46);

- протоколом заседания экспертного совета (т. 2 л.д. 47-50);

- документ, подтверждающий полномочия администратора доменного имени (т. 2 л.д. 72);

- копия договора от 10.01.2012 (т. 2 л.д. 73);

- копия положения о порядке отбора, формирования и размещения информации на сайте (т. 2 л.д. 75-78);

- решения комиссии Антимонопольного органа от 03.06.2013 № 427 и № 426 (т. 2 л.д. 98-102);

- протоколы об административном правонарушении от 08.08.2013 № 221 (по факту распространения рекламы 22.01.2013) и № 222 (по факту распространения рекламы 04.01.2013) (т. 2 л.д. 6-11);

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2). Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации названные выше доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности административным органом объективной стороны вменяемого Обществу административного правонарушения, которое выразилось в нарушении требований части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья КоАП РФ) не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае материалами административного дела в полном объеме подтверждается, что ООО «Ирк.ру» не приняло всех зависящих от него мер к не нарушению им требований, установленных частью 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе».

Надлежащих доказательств обратного Обществом в материалы дела не представлено.

В связи с чем, не состоятельны доводы Общества, приведенные в апелляционной жалобе об отсутствие в его действиях состава вмененного ему правонарушения.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции исходит из того, что имеющиеся в материалах дела доказательства являются достаточными для квалификации противоправного деяния ООО «Ирк.ру» по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и приходит к выводу о наличии в действиях Общества состава этого административного правонарушения.

Нарушений порядка привлечения ООО «Ирк.ру» к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

В частности, о дате времени и месте составления протоколов и рассмотрении дел об административном правонарушении Общество было извещено заблаговременно.

Протоколы об административном правонарушении составлены, а постановления по делу об административном правонарушении вынесены уполномоченным лицом административного органа.

Срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен.

Относительно доводов заявителя апелляционной жалобы об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на составление протоколов об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с частью 4 статьи 28.3 КоАП РФ перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 статьи 28.3 КоАП РФ, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством.

Согласно статье 33 Закона о рекламе, подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением законодательства о рекламе.

В соответствии с перечнем, установленным приказом Иркутского УФАС России от 02.08.2006 № 39/1, об установлении перечня иных должностных лиц УФАС по Иркутской области, которые в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ в пределах компетенции антимонопольного органа вправе составлять и подписывать протоколы об административных правонарушениях на бланке территориального управления: главные специалисты-эксперты и ведущие специалисты-эксперты отделов Управления при осуществлении функций и полномочий, возложенных на территориальный орган федерального антимонопольного органа.

Из материалов дела следует, что протоколы об административном правонарушении от 08.08.2013 № 221 и № 222 составлены ведущим специалистом-экспертом ОКР Иркутского УФАС России, то есть уполномоченным на то лицом.

Не состоятельны доводы апелляционной жалобы и о том, что административным органом не установлена заинтересованность Общества в продвижении объекта рекламирования, что свидетельствует об отсутствии у ООО «Ирк.ру» признаков рекламодателя.

Поскольку законодатель не связывает понятие рекламы с обязательным наличием у рекламодателя либо рекламораспространителя цели продвижения товара на рынке, так как, в данном случае важен факт того, что информация способствует продвижению объекта рекламирования на рынке.

Иные доводы, приведенные ООО «Ирк.ру» в апелляционной жалобе, основаны на неправильном толкований норм действующего законодательства и свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального права, а о не согласии заявителя апелляционной жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами, в связи с чем, не влияют по существу на правильность принятого судом первой инстанции решение. Кроме того, указанные доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения и оценки суда первой инстанции, который в полном соответствии с требованиями статей 15 и 170 АПК РФ мотивированно и обоснованно их отклонил, сославшись на соответствующие правовые нормы и имеющиеся в материалах дела доказательства. Каких-либо убедительных контраргументов, опровергающих выводы суда первой инстанции, заявителем апелляционной жалобы не приведено.

При таких обстоятельствах и правовом регулировании у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 4 декабря 2013 года по делу № А19-13722/2013 суд апелляционной инстанции руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Иркутской области от 4 декабря 2013 года по делу № А19-13722/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Д. Н. Рылов

Судьи В. А. Сидоренко

Е. В. Желтоухов