Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бобровой Е.Д., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Новые энергетические технологии» на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 30 сентября 2019 года по делу №А78-8438/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Новые энергетические технологии» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г. Чите (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным решения №15-08-63 от 28 декабря 2017 года, с привлечением к участию в деле в качестве соответчика Инспекции Федеральной налоговой службы по Свердловскому округу г. Иркутска (ОГРН <***>, ИНН <***>),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – генеральный директор общества; ФИО2 – представитель по доверенности от 20.01.2020 № 01/20 (документы, подтверждающие наличие высшего юридического образования имеются в материалах дела); ФИО3 – представитель по доверенности от 20.01.2020 № 02/20 (документы, подтверждающие наличие высшего юридического образования имеются в материалах дела);

от заинтересованного лица: ФИО4 – представитель по доверенности от 16.01.2020 (документы, подтверждающие наличие высшего юридического образования имеются в материалах дела), ФИО5 – представитель по доверенности от 21.01.2020; ФИО6 – представитель по доверенности от 16.01.2020 (представлен документ, подтверждающий наличие высшего юридического образования);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Свердловскому округу г. Иркутска: не явились, извещены.

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Новые энергетические технологии» (далее также – заявитель, ООО «НЭТ», общество, налогоплательщик) обратилось в суд c требованиями к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г. Чите (далее также – налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения №15-08-63 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 28 декабря 2017 года.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 30 сентября 2019 решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г. Чите №15-08-63 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28 декабря 2017 года признано недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, в части предложения уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в размере 1 793 руб., начисления штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на доходы физических лиц в размере 108 руб., начисления пени по налогу на доходы физических лиц в размере 766,85 руб.

Суд обязал Инспекцию Федеральной налоговой службы по Свердловскому округу г. Иркутска устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Новые энергетические технологии». Взыскано с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г. Чите в пользу общества с ограниченной ответственностью «Новые энергетические технологии» расходов по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обжаловало его в апелляционном порядке.

Как следует из апелляционной жалобы и письменных пояснений общества суд принял решение по неполно выясненным обстоятельства.

В материалы дела поступил отзыв и дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, в котором инспекция, возражая доводам апелляционной жалобы и письменных пояснений, с выводами суда первой инстанции согласна, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы, ООО «НЭТ» суду апелляционной инстанции заявлены ходатайства о приобщении дополнительных документов:

- ходатайство от 24.01.2020 о приобщении к материалам дела документов, поступивших с апелляционной жалобой, а именно: заявление ФИО1, протоколы допросов на 108 листах, копии письма Прокуратуры ЗК от 24.09.2019 г. №16р-2019, копии письма СК РФ от 24.09.2019 г., копия извещения СК РФ с отметкой об ознакомлении с материалами уголовного дела, а также копии запроса в СУ СК РФ по Забайкальскому краю от 24.01.2019, копии письма СУ СК РФ по Забайкальскому краю от 24.01.2019 № 118027600250000037/18;

- ходатайство от 27.01.2020 о приобщении к материалам дела копий: договора аренды части земельного участка для хранения материалов с ОАО "Дальневосточная распределительная сетевая компания" (счет-фактура №YA000000261/6 от 31.05.2015 г.: акт №ya000000261/6 от 31.05.2015 г.; счет-фактура'№ya000000362/6 от 30.06.2015 г.; акт №ya000000362/6 от 30.06.2015 г.; счет-фактура №ya000000448/6 от 31.07.2015 г.; акт №ya000000448/6 от 31.07.2015 г.; счет-фактура №ya000000525/6 от 31.08.2015 г.; акт №ya000000525/6 от 31.08.2015 г.; платежное поручение №326 от 16.06.2015 г.; платежное поручение №361 от 10.07.2015 г.; платежное поручение №441 от 13.08.2015 г.; платежное поручение №510 от 14.09.2015 г.); договора на оказание услуг по перевозке с ооо "нова-транс". (счет-фактура №1199 от 13.07.2015 г.; акт №1199 от 13.07.2015 г.; счет-фактура №757 от 13.05.2015 г.; акт №757 от 13.05.2015 г.; счет-фактура №759 от 13.05.2015 г.; акт №759 от 13.05.2015 г.; счет-фактура №760 от 13.05.2015 г.; акт №758 от 13.05.2015 г.; счет-фактура №760 от 13.05.2015 г.; акт №758 от 13.05.2015 г.; платежное поручение №229 от 22.04.2015 г.; платежное поручение №230 от 22.04.2015 г.; платежное поручение №290 от 27.05.2015 г.; платежное поручение №291 от 27.05.2015 г.; платежное поручение №360 от 01.07.2015 г.; платежное поручение №376 от 14.07.2015 г.); договора на оказание услуг по перевозке с ооо "империя+": (счет-фактура №107 от 08.06.2015 г.; акт №107 от 08.06.2015 г.; счет-фактура №108 от 08.06.2015 г.; акт №108 от 08.06.2015 г.; платежное поручение №227 от 22.04.2015 г.; платежное поручение №228 от. 22.04.2015 г.; платежное поручение №327 от 17.06.2015 г.; платежное поручение №328 от 17.06.2015 г.); договора поставки с ЗЛО "Завод Тюменьремдормаш". (счет-фактура №814 от 27.04.2015 г.;* товарно-транспортная накладная №861 от 30.04.2015 г. счет-фактура №814 от 27.04.2015 г.; товарно-транспортная накладная №861 от 30.04.2015 г. счет-фактура №820 от 28.04.2015 г.; счет-фактура №841 от 29.04.2015 г.; товарно-транспортная накладная №841 от 29.04.2015 г. счет-фактура №840 от 29.04.2015 г.; товарно-транспортная накладная №840 от 30.04.2015 г. счет-фактура №863 от 30.04.2015 г.; товарно-транспортная накладная №863 от 30.04.2015 г. счет-фактура №862 от 30.04.2015 г.; товарно-транспортная накладная №862 от 30.04.2015 г. счет-фактура №815 от 27.04.2015 г.; товарно-транспортная накладная №815 от 27.04.2015 г.);

- ходатайство от 26.02.2020 о приобщении к материалам дела копии путевого листа от 01.05.2015 №86,

- ходатайство от 16.05.2020 о приобщении к материалам дела копии расписки о получении в Следственном комитете ранее изъятых документов.

Рассмотрев заявленные ходатайства, апелляционный суд пришел к следующему.

В соответствии с части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам (пункт 29).

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Как следует из пояснений общества, 23 сентября 2019 года в заседании Арбитражного суда Забайкальского края по делу №А78-8438/2018 ООО «НЭТ» было заявлено ходатайство об отложении судебного заседания и истребовании судом в СУ СК РФ по Забайкальскому краю материалов уголовного дела №118027600250000037, в связи с тем, что в материалах уголовного дела имелись документы и сведения, имеющие существенное значение для рассматриваемого дела и подтверждающие позицию заявителя по обстоятельствам, рассматриваемом в суде.

Протокольным определением суда от 23 сентября 2019 года в удовлетворении ходатайства было отказано.

Суд первой инстанции в решении от 30 сентября 2019 года пришел к выводу о наличии у налогоплательщика доступа к материалам уголовного дела с момента получения постановления о прекращении уголовного дела, т.е. с 13 августа 2019 года.

Вместе с тем, обществом в суд апелляционной инстанции представлено разъяснение СУ СК РФ от 24 января 2020 года, согласно которому домомента окончания следственных действий (13.08.2019 г.), согласно Уголовно-процессуального кодекса РФ, доступ к материалам уголовного дела подозреваемому (обвиняемому) не мог быть предоставлен. После принятия постановления о прекращении уголовного дела от 13.08.2019 материалы дела после прохождения внутреннего контроля были направлены в Прокуратуру Забайкальского края для проверки законности и обоснованности решения. Материалы уголовного дела были возвращены в СУ СК РФ 28 сентября 2019 года. В связи с нахождением следователя в служебной командировке, датой ознакомления с материалами дела был назначен день - 21 октября 2019 года.

В связи с установленными обстоятельствами, апелляционный суд соглашается с доводами общества о том, что ООО «НЭТ» было лишено возможности представления в суд первой инстанции доказательств из материалов уголовного дела, которые, по мнению заявителя, подтверждают его позицию по обстоятельствам, рассматриваемым в суде, и имеют существенное значение для рассмотрения дела.

Также заявителем суду апелляционной инстанции представлена копия расписки о получении в Следственном комитете ранее изъятых документов, согласно которой изъятые у ООО «НЭТ» в ходе предварительного следствия документы, были возвращены обществу 20 января 2020 года, после чего, общество ходатайствовала суду апелляционной инстанции о приобщении их к материалам дела.

Из пояснений представителей налогового органа, данных суду апелляционной инстанции, следует, что представленные обществом документы исследовались инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, но в материалы дела налоговым органом не представлялись, так как не являются основанием для доначислений.

Принимая во внимание установленные обстоятельства, апелляционный суд соглашается с доводами общества о том, что ООО «НЭТ» было лишено возможности представления в суд первой инстанции документов, изъятых у общества в ходе предварительного следствия, которые, по мнению заявителя, подтверждают его доводы и имеют существенное значение для рассмотрения дела.

Налоговым органомсуду апелляционной инстанции также заявлены ходатайства о приобщении дополнительных документов:

- от 26.02.2020 о приобщении к материалам дела копий: протокола допроса ФИО7 от 20 мая 2019г.; протокола допроса ФИО8 от 26 апреля 2019г.; протокола допроса ФИО9 от 26 марта 2019г.; протокола допроса ФИО10 от 04 июля 2019г. и от 29 июля 2019г.; протокола допроса ФИО11 от 25 июля 2019г.; протокола допроса ФИО12 от 20 июня 2019г.;

- от 17.07.2020 о приобщении: копии протокола допроса ФИО13 от 13.06.2019, копии протокола допроса ФИО14 от 13.06.2019.

Согласно позиции налогового органа, налогоплательщиком материалы уголовного дела представлены выборочно, не в полном объеме. Таким образом, представленные обществом протоколы допроса не в полном объеме раскрывают установленные в ходе уголовного расследования обстоятельства. По мнению инспекции, указанные в ходатайстве документы способствуют правильному и объективному разрешению дела по существу, принятию правильного судебного акта. В ином случае нарушаются права и законные интересы Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите, поскольку в соответствии с п.3 ст. 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон. Кроме этого, оценка данных документов необходима, поскольку тесно связана с выводами, изложенными в постановление о прекращении уголовного преследования ФИО1 от 13 августа 2019 года.

Апелляционный суд, принимая во внимание, что дополнительные доказательства представлены налоговым органом вследствие приобщения к материалам дела дополнительных доказательств заявителя, в связи с чем, не могли быть представлены инспекцией суду первой инстанции, полагает возможным удовлетворить ходатайство инспекции о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств для полного и всестороннего установления обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения дела.

На основании изложенного,рассмотрев заявленные заявителем и налоговым органом ходатайства апелляционный суд удовлетворил их, приобщив к материалам дела дополнительные доказательства.

В материалы дела поступило ходатайство от лица, не участвующего в деле, ООО «Компания «Новые энергетические технологии» о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, данного общества, и также арбитражного управляющего ФИО15.

В обоснование ходатайства ООО «Компания «Новые энергетические технологии» указывает на то, что определением Арбитражного суда Иркутской области от 06 ноября 2019 года по делу №А19-20142/2019 общество с ограниченной ответственностью «Новые энергетические технологии» признано несостоятельным (банкротом), в отношении общества введена процедура банкротства – наблюдение, финансовым управляющим утвержден арбитражный управляющий ФИО15.

Основанием для возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «Новые энергетические технологии» послужило заявление ООО «Компания «Новые энергетические технологии» в связи с наличием у ООО «НЭТ» перед ООО «Компания «НЭТ» долга, который подлежит взысканию по вступившему в законную силу решению Арбитражного суда Иркутской области от 27.09.2017 по делу №А19-15925/2017.

ООО «Компания «НЭТ» указывает, что определением Арбитражного суда Иркутской области от 30.07.2020 по делу А19-20142/2019 в третью очередь реестра требований кредиторов включено требование ФНС России в размере 25 381 226,74 руб., на основании решения Арбитражного суда Забайкальского края от 23.09.2019 по делу №А78-8438/2018, которое обжалуется ООО «НЭТ» в апелляционном порядке.

В связи с чем, ООО «Компания «НЭТ», указывая на то, что включение задолженности оспариваемой в рамках дела №А78-8438/2018 в реестр требования кредиторов затрагивает законные интересы конкурсного кредитора ООО «Компания «НЭТ» и арбитражного управляющего ФИО15, ходатайствует о привлечении их к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Рассмотрев ходатайство лица, не участвующего в деле, ООО «Компания «Новые энергетические технологии», суд апелляционной инстанции не установил оснований для его удовлетворения

В соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

В силу части 3 статьи 266 АПК РФ, с учетом разъяснений пункта 30 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные названным Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, за исключением случаев, когда суд апелляционной инстанции в силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ рассматривает дело по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Согласно части 6.1 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ.

В силу нормы пункта 1 статьи 64 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" введение наблюдения в отношении должника не является основанием для отстранения руководителя должника и иных органов управления должника от осуществления своих полномочий.

Как следует из материалов дела, генеральный директор ООО «Новые энергетические технологии» ФИО1, а также уполномоченные им представители общества принимают участие при рассмотрении настоящего дела.

В соответствии с пунктом 24 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", если конкурсные кредиторы полагают, что их права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование, то на этом основании они, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать в общем установленном процессуальным законодательством порядке указанный судебный акт.

В силу изложенного, для конкурсных кредиторов и арбитражных управляющих установлен правовой механизм обжалования судебного акта, которым нарушаются их права и законные интересы.

Как следует из материалов дела, на момент рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции основания для привлечения к участию в деле ООО «Компания «Новые энергетические технологии» и арбитражного управляющего ФИО15 отсутствовали. Пунктом 24 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 установлен иной правовой механизм оспаривания судебного акта, нежели привлечение на стадии апелляционного производства к участию в дела в качестве третьих лиц конкурсных кредиторов и арбитражного управляющего. Вследствие чего, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, для перехода к рассмотрению настоящего дела по правилам суда первой инстанции. Таким образом, ходатайство ООО «Компания «Новые энергетические технологии», в силу части 3 статьи 266 АПК РФ, удовлетворению не подлежит.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет.

ИФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска представителя в судебное заседание не направила, извещена надлежащим образом. Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, апелляционный суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие соответчика надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2020 в составе суда, рассматривающего дело, произведена замена судьи Желтоухова Е.В. на судью Никифорюк Е.О. на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители заявителя дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы и дополнительных пояснений, просили решение отменить в части отказанных в удовлетворении судом первой инстанции требований, апелляционную жалобу удовлетворить в обжалуемой части.

В судебном заседании представители инспекции дала пояснения согласно доводам отзывов, просили решение в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что стороны не настаивали на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой заявителем апелляционной жалобы части.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на основании решения №14-08/49 от 15 декабря 2016 года инспекцией была проведена выездная налоговая проверка общества (т. 2). По результатам выездной проверки инспекция составила акт выездной налоговой проверки №15-08/34 от 09 августа 2017 года. Копия акта выездной налоговой проверки №15-08/34 от 09 августа 2017 года получена заявителем (л.д. 2-130 т.3).

По итогам состоявшегося, в присутствии представителя общества, рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции было принято решение №15-08-63 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28 декабря 2017 года (л.д. 2-127 т.4).

Решением №15-08-63 от 28 декабря 2017 года: доначислен налог на прибыль организаций за 2014 год 1 788 121 руб., за 2015 год 3 303 900 руб., начислены пени по нему 848 940 руб., штрафы по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за 2014 год 89 406 руб., за 2015 год 165 195 руб.; доначислен налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 года 3 904 755 руб., за 2-4 квартал 2015 года 8 794 705 руб., начислены пени по нему 3 466 129 руб., штрафы по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за 4 квартал 2014 года 195 238 руб., за 2-4 квартал 2015 года 439 735 руб.; предложен к оплате налог на доходы физических лиц с 01 июля 2013 по 30 сентября 2016 года 13 054 руб., начислены пени по нему 5 108 руб., штраф по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации 8 124 руб. (л.д. 2-127 т.4).

Копия решения №15-08-63 от 28 декабря 2017 года вручена заявителю.

Не согласившись с решением №15-08-63 от 28 декабря 2017 года, налогоплательщик обратился с жалобой в вышестоящий налоговый орган (л.д. 33-49 т.13). Решением УФНС России по Забайкальскому краю №2.14-09/67-ЮЛ/06773 от 27 апреля 2018 года в удовлетворении жалобы отказано, решение инспекции оставлено без изменения (л.д.22-27 т.1).

После чего налогоплательщик обратился в суд с рассматриваемым заявлением о признании недействительным решения №15-08-63 от 28 декабря 2017 года.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края заявленные требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части, заявитель обратился в суд апелляционной инстанции.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Согласно апелляционной жалобе налогоплательщик полагает, что оспариваемое решение налогового органа подлежит безусловной отмене в связи с допущением инспекцией существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, чему судом первой инстанции, по мнению заявителя, не была дана надлежащая оценка.

По мнению налогоплательщика, существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заключаются в следующем:

- налоговым органом не были отражены в материалах проверки и не вручены налогоплательщику: запрос и ответ ФКУ «Упрдор «Лена»; протокол повторного осмотра территории по адресу: <...> и поручение о его проведении; требование, врученное бывшему директору ООО «Стройторг», о представлении документов; первичный запрос и ответ Ассоциации «Саморегулируемая организация «Международное строительное объединение»;

- инспектор, проводивший допрос ФИО17 - директора ООО «Титан», отказалась включать в протокол допроса данные, свидетельствующие о наличии договора между ООО «НЭТ» и ООО «Титан» и выполнении работ, как и составлять сам протокол допроса при повторной явке директора в налоговый орган, что подтверждается нотариально удостоверенными пояснениями ФИО17, между тем в оспариваемом решении указано, что ФИО17 на допрос в инспекцию не явился.

Суд апелляционной инстанции относительно доводов заявителя о существенном нарушении инспекцией процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки приходит к следующему.

Налоговым кодексом Российской Федерации в пункте 14 статьи 101 определены основания, являющиеся безусловными для отмены решения, принятого налоговым органом по результатам налоговых проверок. Такими безусловными основаниями являются нарушения налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Согласно второму абзацу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации к нарушениям существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, являющихся основанием для отмены решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Таким образом, согласно изложенной норме Налогового кодекса Российской Федерации, существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является не предоставление проверяемому лицу возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представления своих объяснений при вынесении налоговым органом решения.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, налогоплательщику была предоставлена возможность участвовать при рассмотрении материалов налоговой проверки, более того представитель общества участвовал в процессе рассмотрения материалов проверки и давал свои пояснения. В связи с чем, довод апелляционной жалобы о наличии безусловных оснований для отмены оспариваемого налогоплательщиком решения налогового органа по причине нарушения последним существенных условий рассмотрения материалов налоговой проверки, отклоняется апелляционным судом как необоснованный.

В соответствии с абзацем третьим пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации основаниями для отмены решения налогового органа, принятого по результатам налоговой проверки, могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Таким образом, как правильно отмечено судом первой инстанции, из буквального толкования данной нормы следует, что не любое нарушение процедуры может быть основанием для отмены решения, а лишь то, которое привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Вследствие чего, апелляционный суд усматривает необходимость оценки доказательств, на которые указано налогоплательщиком, на предмет их влияния на правильность выводов, сделанных налоговым органом при принятии решения.

Как следует из материалов дела, ответ ФКУ Урдор «Лена» от 17.01.2018, на который ссылается заявитель, не мог повлиять на результат принятого налоговым органом решением. Поскольку решение по выездной налоговой проверке ООО «НЭТ» принято 28.12.2017, а ответ ФКУ Урдор «Лена» от 17.01.2018 № 01269 был отправлен и, соответственно, получен инспекцией уже после принятия решения. Таким образом, у налогового органа на момент вынесения решения этот документ отсутствовал и не мог быть включен в описательную часть решения по выездной налоговой проверке ООО «НЭТ». Заявленный довод плательщика был оценен вышестоящим налоговым органом при рассмотрении апелляционной жалобы ООО «НЭТ» и нашел свое отражение (стр. 10) в решении УФНС Россий по Забайкальскому краю от 27.04.2018 №2.14-09/67-ЮЛ/06779.

При этом, апелляционный суд отмечает, что из пункта 1.6.1 акта выездной налоговой проверки следует, что налоговым органом в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ было направлено поручение от 23.03.2017 № 15-08/49718 в ИФНС России по Алданскому району Республики Саха (Якутия) об истребовании документов (информации) у ФКУ «Управление автомобильной магистрали Невер-Якутск Федерального дорожного агентства» (сокращенное наименование ФКУ Упрдор «Лена») (стр.5 акта). На поручение был получен ответ от 19.05.2017 № 06-24/2623, полученная информация использована инспекцией при проведении проверки (л.д.6 т.3).

В отношении ответа от 11.01.2018 Ассоциации «Саморегулируемая организация «Международное строительное объединение» на запрос инспекции от 25.12.2017, апелляционный суд также приходит к выводу о невозможности его влияния на результат принятого налоговым органом решением. Поскольку данный ответ был получен инспекцией уже после принятия решения по выездной налоговой проверке от 28.12.2017. У налогового органа на момент вынесения решения этот документ отсутствовал и не мог быть включен в описательную часть решения по выездной налоговой проверке ООО «НЭТ» и вручен налогоплательщику с материалами проверки.

Ссылка заявителя на нарушение процедуры проверки и его прав в связи с непредставлением с материалами проверки требования от 10.05.2017 № 15-08-63147/1, направленного бывшему руководителю ООО «Стройторг» ФИО16, апелляционным судом отклоняется. Поскольку как следует из пункта 1.6.2 акта выездной налоговой проверки (стр. 6) на основании пункта 1 статьи 93.1 НК РФ налоговым органом в адрес ООО «Стройторг» было направлено три требования о представлении документов от 10.05.2017, в том числе, требование № 15-08-63147/1. Однако документы по требованиям на проверку представлены не были (л.д.7 т.3). Таким образом, непредставление налогоплательщику требования, по которому не были представлены документы, не могло повлиять на правильность выводов, сделанных при принятии оспариваемого решения. Кроме того, в силу пункта 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации у налогового органа не было обязанности вручать налогоплательщику указанное требование, поскольку к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Согласно пункту 1.6.5 акта выездной налоговой проверки (стр.11) Межрайонной ИФНС России №2 по г. Чите направлено поручение от 10.02.2017 № 14-08/1658 о допросе свидетеля ФИО17 (генерального директора ООО «Титан»), на которое получено уведомление от 10.03.2017 №15-17/1726 о невозможности допроса свидетеля по причине его неявки (л.д.12 т.3). В соответствии с поручением от 10.02.2017 № 14-08/1658 и уведомлением от 10.03.2017 №15-17/1726 поручение о допросе ФИО17 было дано Межрайонной ИФНС России №19 по Иркутской области (л.д.8-10 т.10).

Согласно материалам дела, в ходе мероприятий дополнительного налогового контроля Межрайонной ИФНС России №2 по г. Чите направлено поручение о допросе свидетеля ФИО17 №15-08/2415 от 31.10.2017 в налоговый орган по месту его регистрации, а именно в Межрайонную ИФНС России №19 по Иркутской области (л.д.142 т.2). На поручение №15-08/2415 от 31.10.2017 инспекцией получено уведомление о невозможности допроса свидетеля №15-13/2367 от 01.12.2017.

Межрайонной ИФНС России №2 по г. Чите 27.12.2017 в Межрайонную ИФНС России №19 по Иркутской области направлен запрос с просьбой указать причины невозможности проведения допроса ФИО17 (л.д.144 т.3).

В ответе от 25.01.2018 (вх. №00331 от 29.01.2018) сообщено о том, что инспекцией неоднократно по адресу регистрации направлялись по почте повестки о вызове на допрос свидетеля ФИО17, 23.11.2017 осуществлен выезд по адресу его регистрации, но в инспекцию ФИО17 ни разу не явился (л.д.145 т.3).

Таким образом, из материалов дела следует, что Межрайонной ИФНС России №2 по г. Чите поручение на допрос свидетеля ФИО17 Инспекции ФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска не давалось и не могло быть дано, так как поручения на допрос свидетелей направляются в налоговый орган по месту регистрации физического лица.

С учетом установленных обстоятельств, апелляционный суд критически относится к пояснения от 17.01.2018 ФИО17 о вызове его по телефону для допроса в «Свердловскую ИФНС к инспектору Елене», которая отказалась составлять протокол допроса (л.д.90 т.13). В связи с чем, указанный довод, который, по мнению налогоплательщика, свидетельствует о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения проверки, апелляционный суд отклоняет как несостоятельный.

Относительно довода заявителя о невручении ему поручения и повторного акта осмотра территории, принадлежащей ООО «Инстрой», апелляционный суд отмечает, что на основании пункта 3.1. статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации у налогового органа не было обязанности по вручению этих документов, поскольку данное доказательство не было положено в основу доначислений выездной налоговой проверки. Вместе с тем, у налогоплательщика имеется право на ознакомление с материалами выездной налоговой проверки. В связи с чем, апелляционный суд полагает необходимым дать оценку указанному доказательству на предмет его влияния на правильность выводов, сделанных налоговым органом при принятии решения, в совокупности с другими доказательствами.

В соответствии со статьями 143 и 246 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «НЭТ» является плательщиком налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость.

Как следует из решения налогового органа от 28.12.2017 № 15-08-63 основанием для доначисления ООО «НЭТ» оспариваемых сумм налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость явились выводы инспекции о необоснованности расходов общества по контрагентам ООО «Стройкомплекс», ООО «Дамвер» и необоснованности вычетов по налогу на добавленную стоимость по контрагентам ООО «Стройкомплекс», ООО «Стройторг», ООО «Титан» и ООО «Дамвер».

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, при этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведённых расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при этом под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено право налогоплательщиков на уменьшение общей суммы начисленного НДС на сумму налоговых вычетов, то есть сумм налога, предъявленных налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу части 1 статьи 9 Федерального закона от 06 декабря 2011 года №402 -ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Требования к оформлению счетов-фактур, служащих основанием для применения вычетов по НДС, относятся не только к формальному заполнению всех необходимых реквизитов, но и к самой достоверности сведений, указанных в счетах- фактурах.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» (далее по тексту - Постановление №53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Вместе с тем, Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в Постановлении №53 устанавливает принцип достоверности документов не столько в отношении реквизитов документа, а применительно к содержанию документов, имела ли место в действительности хозяйственная операция, указанная в документе. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности (пункты 3 и 4 Постановления №53) .

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

В пунктах 5, 10 Постановления №53 указано, что обстоятельствами, свидетельствующими о необоснованности получения обществом налоговой выгоды являются отсутствие подтверждения соответствующими документами реальности хозяйственных операций, совершенных между обществом и его контрагентами; отсутствие у контрагентов необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств; совершение налогоплательщиком без должной осмотрительности и осторожности хозяйственных операций с контрагентами, не исполняющими свои налоговые обязанности.

В соответствии с пунктом 6 Постановления №53 необходимо иметь в виду, что указанные в данном пункте обстоятельства (создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций) сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 Постановления №53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В отношении контрагента ООО «Дамвер» налоговый орган по итогам проверки установил, что заявитель при исчислении налога на прибыль организаций неправомерно включил в расходы по налогу на прибыль организаций затраты в размере 8 408 482,21 руб., заявленные на основании договоров №15/1/15-Р от 14 января 2015 года и №22/1/15-Р от 01 апреля 2015 года, заключенных с ООО «Дамвер».

Как следует из результатов выездной проверки и материалов дела, между обществом (заказчиком) и ООО «Дамвер» (подрядчиком) был заключен договор №15/1/15-Р на выполнение проектных работ от 14 января 2015 года, согласно которому подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика проектные работы и разработать техническую документацию «Строительство гаражных боксов, складских помещений и административных зданий по адресу: <...>», стоимостью 4 344 848 руб., включая НДС 662 773,42 руб., а заказчик обязуется принять результаты выполненных работ и оплатить их (л.д. 80-88 т.14).

На основании договора №15/1/15-Р от 14 января 2015 года был подписан акт №1 сдачи-приемки выполненных работ от 15 октября 2015 года, согласно которому проектная документация удовлетворяет условиям договора и оформлена в надлежащем порядке, а также составлены справка о стоимости работ и затрат №1 от 15 октября 2015 года и выставлен счет-фактура №130 от 15 октября 2015 года на 4 344 848 руб. (л.д. 89-92 т.14).

При исследовании представленных на проверку документов налоговым органом установлено, что договор №15/1/15-Р от 14 января 2015 года предусматривал проведение проектных работ и разработку технической документации «Строительство гаражных боксов, складских помещений и административных зданий по адресу: <...>». Согласно техническому заданию проектируемый объект долже был соответствовать следующим техническим требованиям: вид строительства - новое строительство; основные технико-экономические показатели - размер здания в плане 12 м*20 м, высота 4,8 м., вместимость - 6 грузовых автомобилей, технические требования - предполагается: кирпичное здание, в помещении ремонтного бокса предусмотреть возможность установки автоподъемника; строительно-конструктивные решения, требования к материалам несущих и ограждающих конструкций - предусмотреть: крыша- двухскатная, с организованным водостоком, утепленная, кровельное покрытие металлопрофиль (профнастил или металлочерепица), стены утепленные, обшивка стен - оцинкованный профлист, возможно с полимерным покрытием. Окна ПВХ двухстворчатые, ворота металлические распашные утепленные 3,0 м*4,0 м - 3 шт., окрашенные порошковой краской с металлическими утепленными дверями, размерами 0,9*2,05 м. - 2 шт.; стоимость всего комплекса работ «под ключ», с устройством полов и фундаментов, с комплектом материалов с учетом изготовления и доставки не должна превышать 15 000 000 руб. без учета НДС.

Из технического задания следует, что проектная документация разрабатывалась в целях создания недвижимого имущества, подпадающего под категорию основного средства.

Согласно карточке счета 76.5 «Прочие расчеты с разными дебиторами и кредиторами» затраты по договору №15/1/15-Р от 14 января 2015 года приняты налогоплательщиком к учету и отнесены в дебет счета 26 «Общехозяйственные расходы», а затем в полном объеме включены в состав косвенных расходов.

Из представленной ООО «НЭТ» на проверку по требованию инспекции проектно-сметной документации, разработанной ООО «Дайвер», следует, что в альбомах Архитектурно-строительных чертежей имеются ссылки на изготовителей: управляющий проектом ФИО18, исполнитель – ФИО19, проверил – ФИО20 (л.д.11-76 т.16). Вместе с тем, по имеющимся в налоговом органе сведениям численность ООО «Дамвер» в 2015 году составляла 1 человек, справки по форме 2-НДФЛ обществом не представлялись.

Кроме того, ООО «НЭТ» (заказчиком) и ООО «Дамвер» (подрядчиком) был заключен договор подряда №22/1/15-Р на выполнение строительных работ по объекту «Строительство гаражных боксов, складских помещений и административных зданий по адресу: <...>» от 01 апреля 2015 года, согласно которому подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению строительных работ, стоимостью 15 000 000 руб., включая НДС 2 888 135,59 руб., по объекту «Строительство гаражных боксов, складских помещений и административных зданий по адресу: <...>» (л.д. 93-103 т.14).

На основании договора 22/1/15-Р от 01 апреля 2015 года подписаны справка о стоимости работ и затрат №1 от 18 декабря 2015 года, акт о приемке выполненных работ №1 от 18 декабря 2015 года, выставлен счет-фактура №165 от 18 декабря 2015 года на 5 557 161 руб. (л.д. 104-109 т.14).

Из пояснений налогоплательщиком следует, что строительство объекта на основании договора подряда №22/1/15-Р от 01 апреля 2015 года осуществлялось на земельном участке по адресу: <...>. Собственником земельного участка являлось ООО «Инстрой», с которым был заключен устный договор на пользование земельным участком с правом последующего выкупа. Объект представлял из себя временную постройку, был построен частично, но разобран путем сноса по требованию ООО «Инстрой». В результате сноса пригодных для вторичного использования материалов не осталось.

Суд первой инстанции относительно ведения возможности строительства на земельном участке без правоустанавливающих документов обоснованно указал следующее.

В силу пункта 1 статьи 161 Гражданского кодекса Российской Федерации сделки должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения, сделки юридических лиц между собой и с гражданами.

Согласно пункту 1 статьи 162 Гражданского кодекса Российской Федерации несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.

В материалы дела не представлено письменных доказательств в подтверждение наличия отношений между заявителем и ООО «Инстрой» по поводу спорного земельного участка. Единый государственный реестр недвижимости записей о регистрации прав ООО «НЭТ» на земельный участок не содержит (л.д. 138-139 т.2). В результате анализа расчетного счета ООО «НЭТ» платежей в счет арендной платы за пользование земельным участком инспекция не установила (л.д. 51-226 т.17).

Налогоплательщик в подтверждение своей позиции по делу сослался на протокол допроса №20-11/109 от 08 декабря 2017 года, которым зафиксированы показания руководителя ООО «Инстрой» ФИО21 (л.д. 11-14 т.5). Из показаний свидетеля следует, что в отношении спорного земельного участка был заключен устный договор с налогоплательщиком на приобретение спорного земельного участка с последующим выкупом.

Однако показания свидетеля в силу статьи 162 ГК РФ не могут быть подтверждением сделки. Оформление показаний свидетеля протоколом допроса не изменяет характер доказательства как свидетельских показаний.

Кроме того, из показаний свидетеля следует, что фактически был заключен договор купли-продажи земельного участка, в своих пояснениях от 06.11.2018 заявитель также указывает, что периодические платежи за пользование участком не осуществлялись, так как предполагался выкуп земельного участка. То есть между организациями был заключен договор купли-продажи с оплатой товара после его передачи покупателю (продажа товара в кредит).

Вместе с тем, на основании положений статьи 550 Гражданского кодекса Российской Федерации договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюдение формы договора продажи недвижимости влечет его недействительность.

При этом, в ходе выездной налоговой проверки ООО «Инстрой» в ответ на истребование налоговым органом документов (информации) по взаимоотношениям с ООО «НЭТ», ООО «Инстрой» предоставил информацию, что финансово-хозяйственная деятельность отсутствовала (л.д. 2-4 т.7).

Таким образом, обоснован вывод суда первой инстанции о неподтверждении наличия у налогоплательщика каких-либо прав на земельный участок, на котором, по его словам, осуществлялось строительство.

Кроме того, в силу части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Согласно пункту 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации для получения разрешения на строительство застройщик должен направит заявление о его выдаче в уполномоченный орган с приложением соответствующих документов. Документом, обязательным для приложения к заявлению является правоустанавливающие документы на земельный участок (пп.1 п.7).

Разрешение на строительство в материалы дела не представлено, так как со слов общества его выдачи не требовалось в связи со строительством временного объекта. Однако, как следует из договора №15/1/15-Р от 14 января 2015 года, на объект «Строительство гаражных боксов, складских помещений и административных зданий по адресу: <...>» для налогоплательщика был разработан проект как для капитального строительства.

Налогоплательщиком в пояснениях от 11.09.2018 указано, что это была временная постройка, так как при строительстве склада устраивался упрощенный ленточный фундамент из бетонных блоков, рытье котлована для устройства фундамента не осуществлялось, стены здания были сложены из бетонных блоков, подключение объекта к инженерным сетям не осуществлялось (л.д. 13 т.18).

Вместе с тем, как правильно отмечено судом первой инстанции, из акта о приемке выполненных работ №1 от 18 декабря 2015 года усматривается, что налогоплательщиком были приняты работы по устройству ленточных фундаментов железобетонных при ширине по верху до 1000 мм, установке блоков стен подвалов массой более 1,5 тонн, гидроизоляции стен, фундаментов, кладке стен кирпичных наружных.

Договором №15/1/15-Р от 14 января 2015 года предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить присоединение вновь построенных коммуникаций в точках подключения в соответствии с техническими условиями и проектной документацией (пункт 5.1.12 договора), подрядчик при завершении выполнения работ по монтажу тепло и электроустановок совместно с заказчиком обязуется участвовать в получении актов осмотра установок, разрешений на допуск установок в эксплуатацию (пункт 5.1.23 договора).

Таким образом, доводы налогоплательщика о временности строящегося объекта противоречат материалам дела. В связи с чем, апелляционный суд приходит к выводу, что проектно-сметная документация и акт о приемке выполненных работ №1 от 18 декабря 2015 года свидетельствуют о наличие у общества в случае ведения строительства объекта обязанности получить разрешение на строительство. Однако такое разрешение у ООО «НЭТ» отсутствует.

Как правильно отмечено судом первой инстанции, постановлением Госкомстата России №100 от 11 ноября 1999 года утвержден общий журнал работ формы КС-6, подлежащий применению для учета выполнения строительно-монтажных работ. Данный документ является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ. Так согласно Альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ общий журнал работ (форма №КС-6) применяется для учета выполнения строительно-монтажных работ, является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ. Ведется на строительстве (при реконструкции, расширении) отдельных или группы однотипных, одновременно строящихся зданий (сооружений), расположенных в пределах одной строительной площадки. Ведется производителем работ (старшим производителем работ, руководителем смены), ответственным за строительство здания или сооружения. В специализированных строительно-монтажных организациях ведется специальный журнал работ, который находится у ответственных лиц, выполняющих эти работы.

Согласно пояснениям налогоплательщика в качестве причины отсутствия документа заявитель сослался на то, что ведение журнала носит рекомендательный характер. Вместе с тем, пунктом 2.4 договора №22/1/15- Р от 01 апреля 2015 года прямо предусмотрено наличие общего журнала работ, который должен постоянно находиться на объекте.

Договором №22/1/15-Р от 01 апреля 2015 года предусмотрено предоставление заказчику исполнительной документации (актов на скрытые работы, паспорта на применяемое оборудование и т.д.) (пункт 5.1.21 договора), составление и предоставление заказчику календарного графика производства работ (пункт 5.1.2 договора), разработка и согласование проектов производства работ (пункт 5.1.9 договора), предоставление заказчику перечня субподрядных организаций (пункт. 5.1.20). Однако этих документов на проверку не было представлено, при этом в требовании №14-08/27 от 15 февраля 2017 года налоговым органом запрашивались все имеющиеся отношения к спорному объекту документы.

Согласно материалам дела, инспекцией был направлен в Межрайонную ИФНС России №20 по Иркутской области, по месту постановки организации на налоговый учет, поручение об истребовании документов (информации) у ООО «Дамвер» по спорным сделкам. В ответ на требование документы в налоговый орган г. Иркутска не поступили (л.д. 146-147 т.8).

Вместе с тем, в Межрайонную ИФНС России №2 по г. Чите 04 апреля 2017 года по почте поступил почтовый конверт с документами, касающимися взаимоотношений между ООО «НЭТ» и ООО «Дамвер» (л.д. 68-145 т.8).

При оценке поступивших по почте документов установлено, что документы надлежащим образом не заверены, сопроводительное письмо к документам отсутствует. В качестве отправителя документов указан ФИО22, но документов, подтверждающие полномочия этого лица действовать от лица ООО «Дамвер», не представлено. В результате сравнения полученных по почте экземпляров документов с документами, которые были предоставлены налогоплательщиком, инспекция установила, что документы идентичны (оттиски печатей, подписи, расшифровки подписей и т.д.).

С учетом установленных обстоятельств, апелляционный суд полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что поступившие по почте документы не могут свидетельствовать о документальном подтверждение со стороны контрагента ООО «Дамвер» реальности спорных хозяйственных операций.

Как следует из пояснений налогоплательщика, данных суду первой инстанции, объект «Строительство гаражных боксов, складских помещений и административных зданий по адресу: <...>» был построен частично, но разобран путем сноса по требованию собственника земельного участка ООО «Инстрой».

Однако доказательств разбора здания ООО «НЭТ» не представлено.

В отношении ООО «Дамвер» инспекция установила, что у организации имущества, транспортных средств не имеется, среднесписочная численность работников в 2013-2014 годах составляла 3 человека, в 2015 году 1 человек, уставный капитал 10 000 руб. (л.д. 5657 т.8). При поверке нахождения организации по юридическому адресу было установлено, что организация отсутствует, собственник административного здания пояснил, что договор аренды с организацией не заключался, деятельность организация по адресу, указанному в качестве юридического адреса, не осуществляет (л.д. 58-64 т.8). Анализ расчетного счета хозяйственных расходов не выявил (л.д. 65-67 т.8). Согласно Единому государственному реестру юридических лиц основной вид деятельности ООО «Дамвер» - «Торговля оптовая прочими бытовыми товарами», дополнительные виды деятельности - «Операции с недвижимым имуществом за вознаграждение или на договорной основе», «деятельность такси» (л.д. 1-9 т.18).

В отношении ООО «Дамвер», как следует из материалов дела, также было принято постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда по делу №А19-5459/2017 от 22.03.2018, содержащее выводы о наличие у организации ООО «Дамвер» признаков «фирмы-однодневки» (л.д. 43-64 т.22).

Из протокола допроса №102 от 02 мая 2017 года допрошенного в ходе проверки главного бухгалтера ООО «НЭТ» следует следующее: неизвестно то, кто был инициатором заключения договора с ООО «Дамвер», на вопрос: «С кем из представителей ООО «Дамвер» непосредственно Вы работали в рамках заключенного договора?» бухгалтер ответила: «Не с кем».

Согласно протоколу допроса №101 от 02 мая 2017 года генерального директора заявителя пояснил, что подписание договоров с ООО «Дамвер» производилось по почте, об организации узнал из интернета, с директором организации не встречался, юридического адреса ООО «Дамвер» не знает, в офисе не был, какими силами выполнялись работы не знает, на объекте не был, работы принимал по документам. На вопрос: «Для каких целей использовались материалы, закупаемые у ООО «Стройкомплекс»?» генеральный директор ответил: «Для строительных работ, на объекте по адресу <...>. Строительство гаражных боксов, складских помещений и административных зданий», на вопрос: «В данное время этот объект завершен или является незавершенным? Назовите, какие работы были выполнены на данном объекте?» ответил: «По поводу того завершен объект или нет сказать не могу. Строительные работы выполнены согласно актам КС-2» (л.д. 15-19, 37-51 т.5).

Налогоплательщиком в обоснование реальности хозяйственных операции с контрагентом ООО «Дамвер» представлены протокол допроса свидетеля ФИО23 от 23.03.2019 (л.д.4 т.23), заключение эксперта № 190/2-1 от 29.05.2019 подписей ФИО23 (л.д.144-148 т.22).

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что из протокола допроса свидетеля от 23.03.2019, составленного в отношении ФИО23 в ходе предварительного следствия, следует, что он являлся лишь номинальным директором ООО «Дамвер», фактически не вел финансово хозяйственную деятельность указанной организации. При этом, представленное обществом экспертное заключение № 190/2/1 от 29.05.2019 не содержит однозначных выводов о подписании первичной документации именно руководителем ООО «Дамвер» ФИО23

Как следует из материалов дела, между ООО «НЭТ» (заказчиком) и ООО «Дамвер» (подрядчиком) также был заключен договор субподряда №29/1/15-Р на выполнение работ по повышению уровня обустройства автомобильных дорог федерального значения от 20 ноября 2015 года, согласно которому подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению строительных работ по объектам: «Расходы на мероприятия по повышению уровня обустройства автомобильных дорог федерального значения. Устройство (строительство) искусственного электроосвещения на автомобильной дороге Р-258 «Байкал» Иркутск - Улан-Удэ-Чита на участке 959+790-км 961+250 н.п. Аблатуйский бор, Забайкальский край, Устройство (строительство) искусственного электроосвещения на автомобильной дороге А-350 Чита - Забайкальск - граница КНР на участке км 209+900-км 212+600 н.п. Ага, Забайкальский край, устройство (строительство) искусственного электроосвещения на автомобильной дороге А-350 Чита - Забайкальск - граница с Китайской Народной Республикой на участке км 85+000-км86+000 н.п. Жимбира, Забайкальский край», стоимостью работ 15 535 410 руб., включая НДС 2 369 808 руб., а заказчик берет на себя обязательства принять фактически выполненные работы и оплатить их стоимость в соответствии с условиями настоящего договора (л.д. 39-69 т.14).

На основании этого договора подписаны справка о стоимости работ и затрат №1 и акт о приемке выполненных работ №1 от 29 декабря 2015 года и выставлен счет-фактура №178 от 29 декабря 2015 года (л.д. 70-79 т.14).

Как верно отвечено судом первой инстанции, исходя из дат составления актов о приемке выполненных работ, работы по договору №29/1/15-Р от 20 ноября 2015 года и договору №15/1/15-Р от 14 января 2015 года были сданы в декабре 2015 года, то есть ООО «Дамвер» в отсутствие соответствующих ресурсов вело работу на двух объектах.

Согласно материалам дела, из показаний руководителя ООО «НЭТ», зафиксированных протоколом №150 от 08 июня 2017 года, усматривается, что генеральный директор налогоплательщика не может пояснить то, какими силами (какая техника, сколько человек и т.д.) выполнялись работы ООО«Дамвер», на объекте генеральный директор налогоплательщика не был, выполненные работы принимал заместитель ФИО24 (л.д. 52-55 т.5).

Налоговым органом был проведен допрос заместителя генерального директора налогоплательщика ФИО24, оформленный протоколом допроса №280 от 15 ноября 2017 года, из показаний которого следует, что он не может дать пояснений относительно того, какая техника и какие работники привлекались ООО «Дамвер» для строительства, не может дать пояснения относительно того, как исполнялись работы.

В соответствии с пунктом 3 Порядка ведения общего журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, утвержденного Пиказом Ростехнадзора №7 от 12 января 2007 года, общий журнал работ является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

В материалы дела представлены общие журналы работ, содержащие раздел «Другие лица, осуществляющие строительство, их уполномоченные представители.», раздел «Сведения о выполнении работ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства» (т. 9).

В ходе анализа представленных копий общих журналов работ, налоговым органом установлено отсутствие сведений об ООО «Дамвер» в качестве субподрядной организации, осуществляющей строительство.

Учитывая данные обстоятельства и ранее изложенные признаки спорного контрагента, как «фирмы-однодневки», не признавая реальность совершенных хозяйственных операций, но учитывая заключение специалиста, представленного обществом, инспекция в оспариваемом решении учла затраты на выполнение работ, заявленные по договору №29/1/15-Р от 20 ноября 2015 года, в составе расходов по налогу на прибыль организаций ввиду того, что субподрядные работы, которые якобы выполнял спорный контрагент, приняты ФКУ «Управление федеральных автомобильных дорог на территории Забайкальского края Федерального дорожного агентства» в полном объеме.

Апелляционный суд, поддерживая выводы суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждается выявление налоговым органом в ходе проверки обстоятельств, свидетельствующих о нереальности хозяйственных операций налогоплательщика с ООО «Дамвер», отмечает, что дополнительно представленные заявителем доказательства не опровергают данный вывод.

Из протокола допроса ФИО25, проведенного следственными органами 02.07.2019, следует, что для организации ООО «Дамвер» ФИО26 выполнял прокладку проводов, монтаж светильников и розеток в строящемся торговом центре в г. Иркутск. Он как предприниматель выполнял работы по договору субподряда заключенному с ООО «НЭТ» на объектах по устройству искусственного освещения на автодороге Р-228 «Байкал», н.п. Аблатуиский бор, на автодороге А 350 - Чита Забайкальских - граница КНР, н.п Ага, Жимбира. Работали ли на указанных объектах работники ООО «Дамвер» не знает, так как когда они приехали для электромонтажных работ объекты уже были построены.

Из показании ФИО27, протокол допроса от 05.02.2018, следует, что ООО «Дамвер» ему не знаком, выполнили сотрудники ООО «Дамвер» работы на объекте по устройству электроосвещения п. Ага, пос. Аблатуйскии бор., п. Жимбира ему неизвестно.

Из протокола допроса ФИО28, проведенного следственными органами 26.12.2018, следует, что организация ООО «Дамвер» ему не знакома, какие работы они выполняли на объектах п. Ага. пос. Аблатуйскии бор, п. Жимбира ему неизвестно.

Не подтверждается факт привлечение для выполнения работ ООО «Дамвер» и ответом ООО «СтК Групп».

Из протокола допроса генерального директора ООО «СтК Групп» ФИО29, проведенного следственными органами 29.05.2019, следует, что достоверно утверждать о том, что ООО «НЭТ» привлекало в качестве субподрядчика такую организацию как ООО «Дамвер» он не может, документов, подтверждающих данный факт он не видел, представителей указанной организации не встречал. Какие работы выполнялись представителями ООО «Дамвер» он не знает (стр. 21 постановления о прекращении уголовного преследования от 13.08.2019)

Из протокола допроса заместителя генерального директора ООО «СтК Групп» ФИО9, проведенного следственными органами 26.03.2019, следует, что от ООО «НЭТ» поступил запрос о представлении информации. Ответ на данный запрос готовил Одониенко. Данное письмо, где были указаны субподрядные организации, носило не юридический, а информационный характер. ООО «СтК Групп» не может представить документов, подтверждающих, что ООО «НЭТ» привлекало к работам субподрядчиков, так как данных документов у ООО «СтК Групп» нет (стр.18 постановления о прекращении уголовного преследования от 13 .08.2019).

В отношении контрагента ООО «Стройкомплекс» налоговый орган по итогам проверки пришел к выводу о необоснованном включении обществом в состав расходов по налогу на прибыль организаций затрат по данному контрагенту в размере 17 051 624,40 руб., из них: 8 940 606 руб. - за 2014 год; 8 111 018,40 руб. - за 2015 год.

Налоговый орган установил, что от ООО «Стройкомплекс» заявитель получал товар, который приходовался на счет 10.01 «Сырье и материалы», а далее по требованиям накладным списывал на счет 26 «Общехозяйственные расходы», стоимость товара затем была отражена в составе косвенных расходов.

Как установлено налоговым органом, между ООО «НЭТ» (покупателем) и ООО «Стройкомплекс» (поставщиком) был заключен договор поставки №10/14-30 от 03 октября 2014 года, согласно которому поставщик обязуется изготовить и поставить, а покупатель - принять и своевременно произвести оплату на условиях настоящего договора за поставку товара, согласно прилагаемой спецификации, которая является неотъемлемой частью договора. Полное наименование, ассортимент, количество, цена, срок поставки товара указываются обеими сторонами в спецификации, а также в накладных и счетах-фактурах на каждую партию поставляемого товара (л.д. 3-4 т.14). В спецификации №1 к договору №10/14-30 от 03 октября 2014 года указано, что поставке подлежат железобетонные изделия, металлоизделия и кабельно-проводниковая продукция (л.д. 5 т.14).

В подтверждение исполнения договора №10/14-30 от 03 октября 2014 года на выездную проверку были представлены счета-фактуры и товарные накладные, наименование товара - железобетонные изделия, металлоизделия и кабельнопроводниковая продукция на сумму 25 597 837,98 руб., платежное поручение №693 от 23 декабря 2014 года на сумму 15 132 846,97 руб., оборотно-сальдовые ведомости и карточки счета, а также требования накладные №65 и №141, требования-накладные межотраслевой формы М-11 (л.д. 6-38 т.14).

При исследовании представленных документов установлено, что в накладных отправителем значится структурное подразделение «Склад», а получателем товарно-материальных ценностей структурное подразделение «Основное подразделение». Должностное лицо, отпустившее материальные ценности, генеральный директор ООО «НЭТ» ФИО1, должностное лицо, получившее материальные ценности, генеральный директор ООО «Дамвер» ФИО23

Между ООО «Дамвер» (подрядчиком) и ООО «НЭТ» (заказчиком) был заключен договор подряда №22/1/15-Р от 01 апреля 2015 года на выполнение строительных работ по объекту «Строительство гаражных боксов, складских помещений и административных зданий по адресу: <...>» (л.д. 93-103 т.14).

Вместе с тем, в ходе выполнения проверочных мероприятий налоговый орган провел допрос генерального директора ООО «НЭТ» ФИО1, допрос оформлен протокол допроса свидетеля №101 от 02 мая 2017 года (л.д. 45-51 т.5).

На вопрос: «Кто был инициатором сделки между ООО «НЭТ» и ООО «Стройкомплекс», генеральный директор ответил: «Не помню, наверное, узнал из интернета», на вопрос: «Каким образом Вы узнали об ООО «Стройкомплекс»?» ответил: «Из интернет ресурсов», на вопрос: «Где и как происходило подписание договоров с ООО «Стройкомплекс»?» ответил: «Подписанные договора направлялись почтой», на вопрос: «Можете назвать кто из представителей ООО «Стройкомплекс» участвовал при заключении и подписании договора?» ответил: «Подписывал договор, наверное, директор. Лично с директором не встречались», на вопрос: «Кого еще из представителей ООО «Стройкомплекс» Вы знаете? С кем непосредственно работали в рамках заключенного договора?» ответил: «Не было необходимости», на вопрос: «Где находились приобретенные Вами у ООО «Стройкомплекс» ТМЦ? Кто из Ваших сотрудников принимал материалы, поставляемые ООО «Стройкомплекс»?» ответил: «ТМЦ находились у поставщика, из наших сотрудников никто их не принимал. Принимались к учету по выставленным поставщиком документам», на вопрос: «Для каких целей использовались материалы, закупаемые у ООО «Стройкомплекс»?» ответил: «Для строительных работ, на объекте по адресу <...>. Строительство гаражных боксов, складских помещений и административных зданий», при этом на вопрос: «В данное время этот объект завершен или является незавершенным? Назовите, какие работы были выполнены на данном объекте?» ответил: «По поводу того завершен объект или нет сказать не могу. Строительные работы выполнены согласно актов КС-2», на вопрос: «В представленной Вами инвентаризационной описи, на остатках имеется наличие железобетонных изделий и кабельно-проводниковой продукции, которая была приобретена у ООО «Стройкомплекс». Можете пояснить, где находятся данные ТМЦ? По какому адресу?» ответил: «Наверное, у поставщика. В г. Иркутск. По какому адресу сказать не могу».

Также налоговым органом был проведен допрос главного бухгалтера налогоплательщика ФИО30, результат допроса оформлен протоколом допроса свидетеля №39 от 13 февраля 2017 года (л.д. 40-51 т.4)

На вопрос: «Какую должность Вы занимали в ООО «НЭТ» за период с 01 января 2013 года по настоящее время?» главный бухгалтер ответила: «С 01 января 2013 по 30 сентября 2016 года главный бухгалтер», на вопрос: «Кто был инициатором сделки между ООО «НЭТ» и ООО «Стройкомплекс»?» ответила: «Не знаю», на вопрос: «Каким образом Вы узнали об ООО «Стройкомплекс»?» ответила: «Из договора, который был предоставлен директором ФИО1», на вопрос: «Где и как происходило подписание договоров с ООО «Стройкомплекс»?» ответила: «Не могу сказать», на вопрос: «Можете назвать кто из представителей ООО «Стройкомплекс» участвовал при заключении и подписании договоров?» ответила: «Нет», на вопрос: «Где находились приобретенные Вами у ООО «Стройкомплекс» ТМЦ? Кто из Ваших сотрудников принимал материалы, поставляемые ООО «Стройкомплекс»?» ответила: «Материалы находились у поставщика в г. Иркутск, кто принимал ТМЦ по данному договору, сказать не могу, нужно посмотреть доверенности», на вопрос: «Для каких целей использовались материалы, закупаемые у ООО «Стройкомплекс»?» ответила: «Для строительства объекта недвижимости в г. Иркутск, на объекте строительство гаражных боксов».

Из показаний руководителя заявителя, зафиксированных протоколом №15 -08/274 от 09 ноября 2017 года, усматривается, что на вопрос: «При заключении договора поставки с ООО «Стройкомплекс» Вами велась деловая переписка с данной организацией?» ответил: «Не готов вспомнить, возможно» (л.д. 15-19 т.4)

Таким образом, обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что из показаний генерального директора и главного бухгалтера следует, что работники налогоплательщика фактическую приемку товарно-материальных ценностей не производили, принятие товарно-материальных ценностей осуществлялось лишь на основании документов, при этом договор №22/1/15-Р от 01 апреля 2015 года был заключен по почте, без встречи и проверки контрагента, о контрагенте заявителю стало известно из интернета. Согласно протоколам допросов фактически товары передавались ООО «Дамвер», в отношении которого установлены признаки «фирмы-однодневки», товары использовались для ведения строительства, реальность которого не подтверждена.

Согласно материалам дела, налоговым органом в ходе проверки была проведена инвентаризация имущества, при проведении которой были составлены: акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами №1 от 27 апреля 2017 года; инвентаризационная опись основных средств №1 от 27 апреля 2017 года; инвентаризационная опись товарно-материальных ценностей №1 от 27 апреля 2017 года (л.д. 56-64 т.5).

Согласно инвентаризационной описи товарно-материальных ценностей от 27 апреля 2017 года у заявителя имеются в наличии металлоконструкции под опоры в количестве 10 000 кг., железобетонные изделия в количестве 58 м³, кабельнопроводниковая продукция в количестве 12 т. Однако фактически товарно-материальных ценностей в ходе проведения инвентаризации не были представлены для осмотра.

01 июня 2017 года состоялся осмотр территории базы ООО «Вентиляционный завод» по адресу: <...>, оформленный протоколом №23 от 01 июня 2017 года. В результате осмотра установлено несоответствие количества товарно-материальных ценностей по данным бухгалтерского учета и их фактическому наличию. Наличие у выявленной кабельно-проводниковой продукции в характеристиках кабеля, указанных в техническом паспорте и на крышке транспортировочного барабана, дат производства. На первой бухте дата производства - февраль 2014 год, на второй бухте дата производства - май 2015 год, тогда как приход кабельно-проводниковой продукции от ООО «Стройкомплекс» осуществлялся в октябре 2013 года (л.д. 65-78 т.5).

Налоговым органом был произведен допрос директора ООО «Вентиляционный завод» ФИО31, оформленный протоколом №147 от 06 июня 2017 года, из показаний которого следует, что выявленная продукция была размещена на базе примерно «в конце того года, либо в начале этого. Зимой было точно» (л.д. 34-36 т.5).

Требованием №15-08/87 от 09 июня 2017 года у налогоплательщика были запрошены пояснения относительно товарно-материальных ценностей, не представленных к осмотру в ходе проведения инвентаризации. В ответ на требование заявитель указал, что часть материалов была ошибочно загружена и отправлена на строящийся объект в Республику Саха (Якутия), в настоящее время данные материалы направлены обратно на склад и в ближайшие дни будут доставлены к месту хранения (л.д. 51-53 т.2).

Однако, как следует из протоколов допросов №39 от 13 февраля 2017 года и №101 от 02 мая 2017 года, по словам генерального директора и главного бухгалтера налогоплательщика, закупленная у ООО «Стройкомплекс» на основании договора №10/14-30 от 03 октября 2014 года продукция из г. Иркутск не вывозилась.

Таким образом, обоснованным является вывод суда первой инстанции. что существование товарно-материальных ценностей налогоплательщиком не подтверждено.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, который отклонил доводы налогоплательщика о том, что товарно-материальные ценности реальны, со ссылкой на экспертное заключение, согласно которому строительный материал находится на пустыре в районе СНТ «Пенсионеров» (л.д. 67-89 т.13), указавшиго следующее.

Поскольку, во-первых, заключение составлено в одностороннем порядке по заказу налогоплательщика в отсутствие представителя инспекции, во-вторых, указанное заключение фиксирует факт нахождения железобетонных изделий по состоянию на 03 февраля 2018 года и не идентифицирует найденные изделия именно в качестве закупленных у ООО «СтройКомплекс» (л.д. 67-89 т.13).

Целью экспертизы не являлось установление собственника спорного товара, соответственно, утверждать, что это именно этот товар был закуплен у ООО «Стройкомплекс» для строительства гаража не представляется возможным.

Налогоплательщик ссылался на то, что товарно-материальные ценности находятся у поставщика в г. Иркутск, что они были направлены в Якутию, что они находятся на пустыре, то есть показания общества в отношении спорных товарно-материальных ценностей неоднократно изменялись и в целом носят противоречивый характер.

Согласно материалам дела, в подтверждение доставки товара заявитель сослался на договор об оказание транспортных услуг по перевозке грузов автомобильным транспортом от 14 января 2015 года, заключенный ООО «Дамвер» (л.д. 59-64 т.13). Фактическая доставка согласно актам выполнялась с января 2015 года по март 2015 года (л.д. 24-25 т.18). Однако путевых листов, транспортных накладных, подтверждающих реальность перевозки, в материалы дела не представлено, согласно сведениям о транспортных средствах у ИП ФИО32 (перевозчика) в спорный период имелся только один автомобиль (HondaCR-V) (л.д. 97 т.18). Кроме того, в материалы дела не представлено доказательств хранения товарноматериальных ценностей до января 2015 года с учетом того, что согласно товарным накладным железобетонные изделия были переданы заявителю в октябре 2014 года (л.д. 25-29 т.18). По карточке счета 10 железобетонные изделия, закупленные у ООО «Стройкомплекс», оприходованы на счетах бухгалтерского учета также в октябре 2014 года.

Как установлено налоговым органом, ООО «Стройкомплекс» состояла на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России №16 по Иркутской области в период с 08 февраля 2013 по 20 марта 2015 года (дата ликвидации).

Из сведений, предоставленных Межрайонной ИФНС России №16 по Иркутской области, среднесписочная численность работников организации за 2013, 2014 год один человек, уставный капитал организации 10 000 руб., информации о наличие транспортных средств, имущества и земли не имеется, учредитель организации на допрос в качестве свидетеля не явился (л.д. 2-40, 84-85 т.6).

Как верно отмечено судом первой инстанции при указанных характеристиках ООО Стройкомплекс», по условиям договора поставки №10/14-30 от 03 октября 2014 года контрагент был обязан не просто поставить, а изготовить товарно-материальные ценности, что в отсутствие необходимых ресурсов невозможно.

Согласно материалам проверки в налоговой декларации контрагента по НДС за 4 квартал 2014 года указана реализация товаров на 564 823 руб., что не соответствует данным заявителя о стоимости товара, купленного у ООО «Стройкомплекс». В налоговых декларациях по НДС за 2, 3 и 4 квартал 2014 года и налоговой декларации по налогу на прибыль за 2014 год суммы налога к оплате исчислены в незначительных размерах, в частности: 8 680 руб., 2 424 руб., 8 016 руб., 10 239 руб. Бухгалтерская отчетность за 2013 и 2015 год сдана организацией с нулевыми показателями (л.д. 13-85 т.6).

Налоговым органом установлено, что у организации имелись счета в ПАО «Сбербанк России» и «БАНК24.РУ» (ОАО).

В результате анализа выписок по расчетным счетам организации, налоговый орган установил отсутствие расходов, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (коммунальные платежи, оплата услуг связи, арендные платежи и т.д.). Вместе с тем, денежные средства поступали на счета организации от различных контрагентов, в подавляющем большинстве случаев денежные средства со счета в «БАНК24.РУ» (ОАО) переводились на счет самой организации в ПАО «Сбербанк России», а оттуда в режиме одного или следующего операционного дня перечислялись в значительных размерах, в том числе, физическим лицам (л.д. 86-167 т.6).

Оборот денежных средств за 2014 год на расчетном счете в ПАО «Сбербанк России» составил 1 173 544 909 руб., на расчетный счет в «БАНК24.РУ» (ОАО) поступили денежные средства в сумме 45 384 200 руб., из которых переведено на счет в ПАО «Сбербанк России» 33 422 864 руб., что свидетельствует о значительном несоответствие финансового оборота денежных средств, проходящих по расчетному счету с суммами доходов (выручки) от реализации заявленных в налоговых декларациях.

На основании установленных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о нереальности хозяйственных операций по поставке товарно-материальных ценностей.

Ссылки налогоплательщика на ответ ООО «СтК Групп» от 17 января 2018 года, в котором указано на привлечение в качестве субподрядчика ООО «Дамвер», обоснованно отклонены судом первой инстанции, так как ответ на запрос, с учетом установленных обстоятельств дела и в отсутствие первичных документов, подтверждающих выполнение работ именно этой организацией, не опровергают выводов инспекции (л.д. 65 т.13).

Также судом первой инстанции обоснованно отклонен протокол опроса от 03 октября 2017 года, составленный в порядке подпункта 2 пункта 3 статьи 6 Федерального закона №63-ФЗ от 31 мая 2002 года «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (л.д. 53-55 т.13).

Судом правильно отмечено, что изложенные в протоколе опроса показания не подтверждены, в материалы дела не представлено как доказательств заключения договора между ООО «Дамвер» и ФИО33, так и доказательств привлечения ООО «Дамвер» для выполнения работ третьих лиц. Протокол опроса был составлен после принятия решения №15-08/63 от 28 декабря 2017 года, что заставляет сомневаться в его достоверности с учетом того, что полномочиями на предупреждение опрашиваемых об ответственности за дачу ложных показаний, в частности уголовной, адвокаты не наделены.

Апелляционный суд также отмечает, что протокол допроса ФИО34 от 26.03.2019, составленный следственными органами, подтвердившей факт подписания документов и проставления печатей, без документального подтверждения совершения спорных хозяйственных операций не подтверждает реальность взаимоотношений по поставке товара.

Наличие остатков железобетонных изделий, находящихся по адресу: <...>, которое было установлено в 2018, 2019 годах, также не может свидетельствовать о наличии спорных хозяйственных взаимоотношений.

С учетом установленных обстоятельств, апелляционный суд, оценивая довод налогоплательщика о влиянии факта невручения обществу повторного акта осмотра территории, принадлежащей ООО «Инстрой», в котором было зафиксировано наличие железобетонных изделий, приходит выводу, что данное обстоятельство не привело и не могло привести к принятию инспекцией неправильного решения. Поскольку при установленных по материалам выездной налоговой проверки и материалам дела обстоятельствах, само по себе наличие ЖБИ на пустыре возле территории ООО «Инстрой» без документального подтверждения факта строительства, принятие на учет незавершённого строительства, последующей его ликвидации и принятии на учет товарно-материальных ценностей - ЖБИ которые пригодны для использования, не свидетельствует о том, что данные ТМЦ принадлежат именно ООО «НЭТ», были поставлены ООО «Стройкомплекс» и использовались ООО «Дамвер» при строительстве объекта.

В отношении контрагента ООО «Титан» налоговым органом установлено следующее.

Между ООО «НЭТ» (заказчиком) и ООО «Титан» (подрядчиком) был заключен договор субподряда №16/1-Р на восстановление искусственного освещения автомобильной дороги А-360 «Лена» Невер-Якутск на участке км 638+200-км 645+200 в Республике Саха (Якутия), г. Алдан от 10 февраля 2015 года.

Договор №16/1-Р от 10 февраля 2015 года от имени налогоплательщика заключен генеральным директором ФИО1, от имени спорного контрагента директором ФИО35, действующими на основании Уставов.

Согласно пункту 1.1 договора подрядчик принимает на себя обязательства выполнить электромонтажные работы на восстановление искусственного освещения автомобильной дороги А-360 «Лена» Невер-Якутск на участке км 638+200-км 645+200 в Республике Саха (Якутия), г. Алдан в соответствии с проектом, а заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями договора.

Стоимость работ 24 621 161,97 руб., включая НДС 3 755 770,97 руб.

В подтверждение исполнения договора №16/1-Р от 10 февраля 2015 года заявитель представил справку №1 и акт №1 от 05 августа 2015 года (формы КС-2 и КС-3) на сумму 24 621 161,97 руб., подписанные от заявителя генеральным директором ФИО1, от ООО «Титан» директором ФИО35 (л.д. 163-189 т.14).

Налоговый орган, не признавая реальность совершенных хозяйственных операций именно ООО «Титан», но учитывая заключение специалиста, представленного обществом, для соблюдения прав и законных интересов заявителя, учел затраты на выполнение работ, заявленные по контрагенту ООО «Титан», в составе расходов по налогу на прибыль организаций ввиду того, что субподрядные работы, которые якобы выполняло ООО «Титан», были приняты ФКУ «Управление автомобильной магистрали Невер - Якутск Федерального дорожного агентства».

Однако применение аналогичного подхода к налоговым вычетам по налогу на добавленную стоимость признал неприемлемым по причине специфичной правовой природы вычетов по данному налогу, поскольку в пункте 7 статьи 166 НК РФ законодатель предусмотрел возможность исчисления расчетным путем налога на добавленную стоимость, причитающегося к уплате по операциям, подлежащим налогообложению у налогоплательщика, только в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения. В связи с чем, поскольку сумма налоговых вычетов не влияет на определение налоговой базы по указанному налогу положение пункта 7 названной статьи Кодекса в отношении налоговых вычетов не применимо.

На основании положений пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов- фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Таким образом, в качестве необходимых условий для применения налоговых вычетов установлены: приобретение товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации; принятие на учет указанных товаров (работ, услуг); наличие соответствующих первичных документов, отвечающих установленным требованиям.

Поскольку налог на добавленную стоимость исчисляется по правилам статьи 166 НК РФ, а применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171 и 172 НК РФ и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов, в рассматриваемом случае у инспекции отсутствовали правовые основания для применения расчетного метода, установленного пунктом 7 статьи 166 НК РФ, в целях определения суммы вычетов.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 05 марта 2009 года №468-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запросов Арбитражного суда Омской области о проверке конституционности статей 21 и 23, подпунктов 10 и 11 пункта

4статьи 169, подпункта 1 пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации» указал, что налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений и обоснованности требований, изложенных в документах, на основании которых он претендует на получение налоговых вычетов, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия в виде невозможности принятия к вычету соответствующих сумм налога.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность - самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность. При этом из правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ №12210/07 от 12 февраля 2008 года, следует, что в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско- правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, он несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от

24мая 2010 года №15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Аналогичные выводы содержатся в Определении ВС РФ от 20 июля 2016 года №305-КГ16-4155, в котором отмечено, что основанием к принятию оспариваемых решений инспекции послужили ее выводы о совершении обществом операций, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, создании обществом фиктивного документооборота с использованием номинальных поставщиков товаров и услуг, не принимавших реального участия в поставке и перевозке товара.

Таким образом, в том случае, если налогоплательщик при выборе контрагента не проявил должной степени осмотрительности и осторожности, то налогоплательщик несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности отнести на расходы по налогу на прибыль организаций понесенные затраты и права применить соответствующие налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость.

Как отмечено судом первой инстанции, в материалы дела заявителем не представлено достаточных доказательств того, что при заключении договора с ООО «Титан» заявитель действовал с должной осмотрительностью, осторожностью и необходимой степенью заботливости, которые от него требовалась при выборе контрагентов (предполагающих в данном конкретном случае проверку способности лиц, вовлеченных в соответствующие сделки) осуществить комплекс мероприятий, направленных на полноценное исполнение договорных отношений.

Так в материалы дела не представлено доказательств того, что общество при заключении договоров и их исполнении оценило деловую репутацию контрагента, его платежеспособность, наличие у контрагента необходимых для исполнения обязательства ресурсов, а также налоговые риски, в том числе риск отказа в получении налогового вычета, удостоверилось в факте отсутствия со стороны налогоплательщиков нарушений налогового законодательства (в соответствии со статьей 102 НК РФ указанные сведения не составляют налоговую тайну).

Из показаний руководителя заявителя, зафиксированных протоколом №15 -08/274 от 09 ноября 2017 года и протоколом №150 от 08 июня 2017 года, усматривается, что на вопрос: «Кто был инициатором сделки между ООО «НЭТ» и ООО «Титан»?» генеральный директор ответил: «ООО «НЭТ»», на вопрос: «Знаете ли Вы юридический адрес ООО «Титан»?» ответил: «В офисе не был, юридический адрес знаю только тот, который указан в договоре», на вопрос: «Каким образом Вы узнали об ООО «Титан»?» ответил: «Контакты с ООО «Титан» нашли через знакомых», на вопрос: «Где и как происходило подписание договоров с ООО «Титан»?» ответил: «По почте выслали документы, мы их подписали», на вопрос: «Можете назвать кто из представителей ООО «Титан» участвовал при заключении и подписании договоров?» ответил: «Директор, по-моему, Новиков фамилия», на вопрос: «Кого еще из представителей ООО «Титан» Вы знаете? С кем непосредственно работали в рамках заключенного договора?» ответил: «Только директора, который подписывал договор», на вопрос: «Велась ли деловая переписка между ООО «НЭТ» и ООО «Титан»?» ответил: «Не было необходимости».

Таким образом, суд первой инстанции верно указал, что из показаний генерального директора заявителя не усматривается, что перед заключением договора №15-08/274 от 09 ноября 2017 года им была проявлена должная осмотрительность, заявитель не проверил наличие у спорного контрагента фактической возможности исполнить обязательства.

Согласно материалам дела, в подтверждение исполнения договора №16/1-Р от 10 февраля 2015 года заявитель представил справку №1 и акт №1 от 05 августа 2015 года (формы КС-2 и КС-3) на сумму 24 621 161,97 руб., подписанные от заявителя генеральным директором ФИО1, от ООО «Титан» директором ФИО35 (л.д. 185-189 т.14).

При этом из показаний руководителя заявителя, зафиксированных протоколом №150 от 08 июня 2017 года, усматривается, что генеральный директор налогоплательщика не может пояснить, какими силами (какая техника, сколько человек и т.д.) выполнялись работы ООО «Титан», на объекте генеральный директор налогоплательщика не был, выполненные работы принимал заместитель ФИО24 (л.д. 52-55 т.5).

В свою очередь, из протокола допроса №280 от 15 ноября 2017 года заместителя генерального директора ООО «НЭТ» ФИО24 следует, что на объект он выезжал всего несколько раз, промежуточная приемка работ не производилась, информацией о привлечении ООО «Титан» субподрядных организаций для выполнения работ свидетель не обладает, информацией о том, как был организован процесс работы со стороны ООО «Титан» также не обладает. Со слов свидетеля, для выполнения работ использовались материалы налогоплательщика, но как производилась выдача материала свидетель пояснить не может (л.д. 20-24 т.5).

Таким образом, обоснован вывод суда первой инстанции, что из показаний свидетелей следует, что работы принимал ФИО24, но первичные документы подписаны генеральным директором. Для выполнения работ ООО «Титан» использовались материалы заявителя, однако по условиям договора №16/1-Р от 10 февраля 2015 года ремонт выполняется из материалов подрядчика, стоимость материалов заложена в сметный расчет стоимости работ (пункт 12.1). Свидетели не могут дать конкретных пояснений по порядку выполнения работ и передаче материалов, не смотря на то, что работы выполнялись из материалов налогоплательщика и, более того, согласно пункту 7.2 договора №16/1-Р от 10 февраля 2015 года налогоплательщик был обязан осуществлять строительный контроль.

Согласно пункту 2.1 договора №16/1-Р интересы заказчика по управлению договором представляет главный инженер ООО «НЭТ» ФИО28, который с момента заключения договора будет принимать непосредственное участие в регулировании строительной деятельности по объекту, а также уполномоченных им лиц, осуществляющих контроль за ходом выполнения настоящего договора (л.д. 165-183 т.14).

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО28, допрос оформлен протокол допроса свидетеля №144 от 01 июня 2017 года (л.д. 10-17 т.13), пояснил следующее. На вопрос: «Назовите все Ваши места работы с 2013 года по 2015 год?» ответил: «В период с 2013 года по 2015 год не был трудоустроен нигде, кроме ИП ФИО28», на вопрос: «Назовите какого рода договора заключались между Вами и ООО «НЭТ»?» ответил: «На выполнение электромонтажных и сварочных работ. На объектах по представленным в запрашиваемых документах по Вашему требованию», на вопрос: «Заключались ли между Вами и ООО «НЭТ» договора гражданско-правового характера? Вы когда либо числились в штате ООО «НЭТ», получали там заработную плату?» ответил: «Нет. Работал только по договорам подряда как ИП», на вопрос: «Между Вами и ООО «НЭТ» был заключен договор подряда на объекте автодорога А-360 «Лена» Невер-Якутск, на данный объект выезжали Вы лично, работы выполняли тоже Вы?» ответил: «Да конечно, на данный объект выезжал неоднократно», на вопрос: «На данном объекте Вы представляли интересы только ИП ФИО28, интересы других фирм Вы представляли? Действовали только от своего имени?» ответил: «Да только как ИП. В рамках заключенного с ООО «НЭТ» договора №19/15-Р от 27 февраля 2015 года», на вопрос: «Вы не участвовали, подписывали или нет какие-либо акты приемки выполненных работ от ООО «НЭТ» и ООО «Титан»?» ответил: «Нет».

Доказательств подписания ФИО28 каких-либо актов с ООО «Титан» в материалы дела не представлено. ФИО28, с его слов, интересов налогоплательщика на объекте не представлял, выполнял работы на объекте лишь в рамках заключенного с заявителем договора подряда в качестве самостоятельного подрядчика.

Договором №16/1-Р от 10 февраля 2015 года предусмотрена промежуточная приемка работ (пункт 7.2 договора), ведение подрядчиком журналов производства работ, входного, операционного и лабораторного контроля (пункт 8.10 договора), изготовление подрядчиком технической документации, передача по окончании ремонта объекта заказчику исполнительной документации о выполненных строительных и монтажных работах (пункт 8.20 договора).

Указанных документов на проверку не было представлено, не смотря на требования налогового органа, согласно показаниям свидетелей промежуточная приемка работ не производилась.

В материалы дела представлен общий журнал работ №1, в котором отражена информация о выполнении работ по устройству опор, однако из журнала не следует, что эти работы выполнялись ООО «Титан». Записи о выполнении работ внесены работником налогоплательщика. Журнал содержит раздел «Другие лица, осуществляющие строительство, их уполномоченные представители», но об ООО «Титан» в этом разделе не указано (л.д. 101-160 т.18).

Таким образом, апелляционный суд полагает правильным указание суда первой инстанции об обоснованности выводов инспекции о том, что организация работ на объекте была обустроена так, что не велось дополнительных форм документов, предусмотренных спорным договором №16/1-Р от 10 февраля 2015 года, промежуточные работы не принимались и не оформлялись, никакими подтверждающими документами не оформлена передача материалов от налогоплательщика к ООО «Титан», не велась деловая переписка, свойственная в таких случаях предпринимательской деятельности.

Кроме того, как следует из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, ООО «Титан» 18 ноября 2016 года прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО «Эзотерика» (л.д. 2-7 т.10).

Согласно материалам дела, налоговым органом у ООО «Эзотерика» были истребованы документы, связанные с договором №16/1-Р от 10 февраля 2015 года, однако в ответ на требование документы не были предоставлены (л.д. 23-25 т. 10).

В соответствии с информацией инспекции у ООО «Титан» в 2015 году среднесписочная численность работников составляла 0 человек, у общества отсутствовали транспортные средства, специальная техника и основные средства, что подтверждается бухгалтерской отчетностью организации за 2015 год (л.д. 32-46 т.10).

В результате анализа налоговых деклараций за 2015 год инспекция установила, что сумма исчисленного организацией к оплате налога на прибыль за 2015 год составила 1 212 руб., НДС за 1 квартал 2015 года 0 руб., за 2 квартал 2015 года 1 167 руб., за 3 квартал 2015 года 1 664 руб., за 4 квартал 2015 года 3 216 руб. (л.д. 47-80 т.10).

Инспекций также произведен анализ счетов ООО «Титан», в результате чего установлено отсутствие соответствующих хозяйственных расходов, а также то, что денежные средства на счета организации поступали от множества контрагентов, а затем в большинстве случаев перечислялись на расчетные счета ООО «Стройторг», ООО «Карат», ООО «Брест», ООО «Читаснаб», с которых, в свою очередь, переводились физическим лицам (л.д. 81-125 т.10, 4-21, 47-52, 62-71 т.11).

Апелляционный суд, относительно дополнительно представленных налогоплательщиком доказательств, приходит к следующему.

Из протокола допроса ФИО36, протокол допроса № 285 от 16.11.2017 (т.5 л 25-28) следует, что пояснить каким образом происходила сдача-приемка работ он не может.

Из протокола допроса ФИО36, проведенного следственными органами от 27.02.2019 следует, что ФИО36 приехал в г. Алдан для того, что бы встретить груз (электрические опоры, кронштейны и другое). Груз передал ФИО39, который является жителем г. Алдан и номер телефона, которого дал директор ООО «НЭТ». Со слов директора ООО «НЭТ» ФИО36 известно, что установку опор будет осуществлять организация ООО «Титан». ФИО36 поясняет, что на объект строительства в г. Алдан вернулся конце июня или в июле 2015г. Когда приехали в г. Алдан на объекте уже были установлены электрические опоры. ФИО39 сказал, что все установлено. ФИО37 поясняет, что лично не видел, кто выполнял работы, но считает, что их выполнил ООО «Титан». ФИО36 указывает, что фактически на объекте строительства в тот момент, когда ООО «Титан» выполнило работы его не было. О том, что дорожные работы в пос. Ага, Жимбира и Аблантуйский бор выполняла организация из гор. Иркутска ФИО36 известно со слов директора ООО «НЭТ», сам лично ФИО36 работников данной организации не видел. Новиков как представитель ООО «Титан» не представлялся. ФИО36 у ФИО38 не спрашивал, является ли он представителем ООО «Титан» или нет (т. 27., л.74).

Таким образом, протокол допроса ФИО36 не подтверждает выполнения работ ООО «Титан». ФИО36 известно об организации «Титан» со слов директора ООО «НЭТ», на момент выполнения работ ФИО36 отсутствовал на объекте, работников данной организации не видел.

Согласно адвокатскому опросу от 04 декабря 2017г. ФИО39 пояснил, что организация ООО «Титан» ему знакома. Представитель ООО «Титан» предложил организовать работу по установке опор освещения на объездной трассе г.Алдан. ФИО39 нанял буровую установку и привлек несколько человек для выполнения спорных работ. ( т.13 л.д50-52).

Из протокола допроса ФИО39, проведенного следственными органами (т.25, л.54-56) следует, что с представителя ООО «Титан» он встречался два раза, его попросили найти людей для работы по бурению скважин и установки опор. Договор с ООО «Титан» он не заключал. Никаких работ на объекте не выполнял.

Судом первой инстанции верно отмечено, что доказательств того, что ФИО39 являлся представителем ООО «Титан» в материалы дела не представлено.

Между тем в материалах дела отсутствует договор, заключенный между ООО «Титан» и ФИО39 на выполнение спорных работ. Отсутствует, какая либо доверенность, выданная ООО «Титан» ФИО39 для выполнения работ.

Согласно выпискам лицевого счета ООО «Титан» не производило оплату за выполненные работы ФИО39 (т10, л.81-125);

В деле отсутствует документальное подтверждение передачи работ ФИО39 ООО «Титан» (Кс-2, Кс-3).

Согласно материалам дела, ФИО39 является физическим лицом, в статусе индивидуального предпринимателя зарегистрирован не был (т. 19 л.д25-26). В соответствии со ст. 143 НК РФ физические лица не являются плательщиками НДС.

Апелляционный суд отмечает, что судом первой инстанции верно, отмечено, что ответ ФКУ «Упрдор Лена» от 11 декабря 2017 года однозначно не доказывает выполнения работ именно спорным контрагентом, поскольку упоминание ООО «Титан» в качестве субподрядчика в ответе на запрос и предписании может быть обусловлено наличием документов, в отношении которых установлены признаки формального документооборота.

Указанное обстоятельство подтверждается свидетельскими показаниями заместителя начальника ФКУ Упрод «Лена» ФИО14 (протокол допроса свидетеля от 13 июня 2019г.), в должностные обязанности которого входила организация и выполнение работ по ремонту и капитальному ремонту автомобильной дороги А 360-«Лена» сообщением «Невер-Якутск» (т.27л .299).

Из показаний следует, что в хозяйственную деятельность подрядчика ФКУ Упрдор «Лена» не вмешивался. ФИО39 ему не известен, принимал ли Новиков участие при выполнении работ на указанном выше объекте, не известно. Факт выполнение работ ООО «Титан» документально не подтвержден.

Из показании заместителя начальника производственно - технического отдела ФКУ «Упрод Лена» ФИО13, в должностные обязанности которого входило курирование выполнения дорожных работ по объектам капитального ремонта и ремонта автомобильной дороги А-360 «Лена», следует, что возможно и ООО «Титан» принимало участие в выполнении работ, однако этот факт документально не зафиксирован. Ответить на вопрос известна ли ему такая организация как ООО «Титан» затрудняется, такая организация ему не известна.

Ссылку заявителя на тот факт, что указанный протокол допроса является ненадлежащим доказательством по делу, поскольку ФИО13 в период исполнения контракта находился в отпуске апелляционный суд признает несостоятельной.

Суд отмечает, что и ФИО13 (т.27 л.д. 306), не смотря на факт нахождения в отпуске, пояснил, что исполнителем работ по объекту строительства восстановление искусственного освещения автомобильной дороги А-360 «Лена» Невер-Якутск на участке км 638+200-км 645+200 в Республике Саха (Якутия), г. Алдан являлся ООО «НЭТ» в лице ФИО40, а вообще все работы возглавлял ФИО24.. ФИО28 и ФИО36. Контроль и приёмку выполненных работ осуществлял, в том числе и ФИО13 Все работы выполнены в полном объеме. Возможно и ООО «Титан» принимало участие в выполнении работ, однако этот факт документально не зафиксирован. Ответить на вопрос известна ли ему такая организация как ООО «Титан» затрудняется, такая организация ему не известна.

При указанных обстоятельствах, из свидетельских показании ФИО13 несмотря на тот факт, что он находился в отпуске следует, что он владеет информацией о ходе выполнения работ по государственному контракту № 5-15 от 10.02.2015г.

Свидетельские показания ФИО41 от 02 июля 2019г. не подтверждают реальности хозяйственных операции ООО «НЭТ» с контрагентом ООО «Титан». В обязанности ФИО42 входило составление смет на основании сведении представленных руководителем организации.

Представленные обществом документы (т.27 л.д.133-223), подтверждающие факт покупки и перевозки материалов: стальных опор и фундаментов, использованных при строительстве линии искусственного электроосвещения в г. Алдан, переданных подрядчику ООО «Титан», ранее представленных ООО «НЭТ» в ходе ВНП не подтверждают реальность хозяйственных операции между ООО «НЭТ» и ООО « Титан».

Как указано налоговым органом, в ходе проведения выездной налоговой проверки, инспекцией не оспаривались сделки заключенные ООО «НЭТ» с такими контрагентами как: ЗАО «ЗаводТюменьремдормаш», ОАО «Дальневосточная распределительная сетевая компания», ООО «Империя+», ООО «Нова-Транс».

Налоговым органом не исключены из состава расходов затраты по приобретению ООО «НЭТ» стальных опор у ЗАО «ЗаводТюменьремдормаш», затраты на хранение указанных материалов по договору с ОАО «Дальневосточная распределительная сетевая компания», затраты на транспортировку ООО «Империя+» и ООО «Нова-Транс» материалов приобретенных ООО «НЭТ». Реальность хозяйственных операций с указанными контрагентами не оспаривается, в основе доначислений по результатам проведенной проверки, указанные сделки не учтены.

Согласно материалам проверки, в рамках государственного контракта №515от 10.02.2015г., заключенного между заказчиком ФКУ «Управление автомобильной магистрали Невер - Якутск Федерального дорожного агентства» и подрядчиком ООО «НЭТ», сделки с контрагентами по закупу и поставки материалов с ЗАО «ЗаводТюменьремдормаш», с ОАО «Дальневосточная распределительная сетевая компания», ООО «Империя+» и ООО «Нова-Транс» являются реальными. Налоговый орган претензии к ним не имеет.

Апелляционный суд обращает внимание на то, что из представленных документов, не следует, что материалы, приобретенные для выполнения работ на объекте г. Алдан переданы и приняты представителями ООО «Титан».

Кроме этого, судом первой инстанции верно, отмечено, по условиям договора №16/1-Р от 10 февраля 2015 года ремонт выполняется из материалов подрядчика, стоимость материалов заложена в сметный расчет стоимости работ (пункт 12.1).

Апелляционным судом также отклоняются ссылки заявителя на предписание администрации МО «Город Алдан», на статью сайта ФДА «Росавтодор», на наличие хозяйственных споров у ООО «Титан», поскольку указанные факты не свидетельствуют о совершении спорных хозяйственных операций указанным контрагентом.

На основании изложенного, апелляционный суд полагает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства в своей совокупности подтверждают выводы налогового органа о не проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента, не доказанности выполнения работ именно спорным контрагентом.

При этом апелляционный суд считает обоснованным отклонение судом первой инстанции доводов заявителя о наличии у ООО «Титан» свидетельства о допуске ООО «Титан» к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Поскольку наличие этого свидетельства само по себе не свидетельствует о наличие у организации на момент заключения и исполнения договора соответствующих технических ресурсов. Соответственно, свидетельство не подтверждает проявление налогоплательщиком должной осмотрительности и проверки контрагента. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что заявитель при заключении договора и его исполнении оценил деловую репутацию контрагента, его платежеспособность, наличие необходимых для исполнения обязательства ресурсов, а также налоговые риски, в том числе риск отказа в получении налогового вычета, удостоверилось в факте отсутствия нарушений налогового законодательства (в соответствии со статьей 102 НК РФ указанные сведения не составляют налоговую тайну).

Таким образом, апелляционный суд полагает обоснованным вывод суда первой инстанции относительно контрагенте ООО «Титан».

Относительно контрагента ООО «Стройторг» по итогам выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о необоснованном включении обществом в состав вычетов по налогу на добавленную стоимость по спорному контрагенту суммы в размере 2 457 610,93 руб.

По спорному контрагенту на выездную проверку обществом был представлен агентский договор №27/1/15/-А от 18 сентября 2015 года, согласно которому налогоплательщик (принципал) поручает, а ООО «Стройторг» (агент) принимает на себя обязательство совершать от своего имени, но за счет принципала указанные в пункте 2.1 юридические и фактические действия, а принципал обязуется уплатить агенту вознаграждение.

Согласно пункту 2.1 договора агент обязуется по поручению принципала осуществить поиск, покупку и поставку в адрес принципала, по наиболее выгодным ценам, производственного оборудования. Номенклатура, характеристики и требования к приобретаемому оборудованию указаны в спецификации (приложение №1 к настоящему договору, являющееся его неотъемлемой частью) (л.д. 212-219 т.14).

В подтверждение исполнения договора №27/1/15/-А от 18 сентября 2015 года на выездную проверку были представлены акт сдачи-приемки оказанных услуг от 30 сентября 2015 года, платежное поручение №55 от 18 февраля 2016 года и счет-фактура №1 от 30 сентября 2015 года на 16 111 05 руб. (л.д. 220-223 т.14).

Вместе с тем, в целях подтверждения операций по данному контрагенту налоговым органом ООО «Стройторг» было выставлено требование №14-08-63147 от 09 января 2017 года о предоставлении документов (информации) по взаимоотношениям с ООО «НЭТ», но ответа на требование не последовало.

В ходе выполнения проверочных мероприятий налоговый орган провел допрос руководителя ООО «Стройторг» ФИО16, допрос оформлен протокол допроса свидетеля №115 от 10 мая 2017 года (л.д. 139-144 т.19).

На вопрос «Являетесь ли Вы учредителем, руководителем или главным бухгалтером каких-либо юридических лиц, зарегистрированных в Российской Федерации?» ответил «С 15 сентября 2015 года являлся генеральным директором ООО «Стройторг», примерно в ноябре-декабре 2016 года переписал ООО «Стройторг» на ФИО43», на вопрос «Подавали ли Вы сведения в налоговый орган о смене генерального директора?» ответил «Нет, не подавал, думал, что это сделает ФИО43», на вопрос «Какие виды деятельности осуществляет ООО «Стройторг?» ответил «Оптовая продажа стройматериалов, торговля стройматериалами, лесоматериалами», на вопрос «Заключались ли договора между ООО «Стройторг» и ООО «НЭТ» в период с 01 января 2013 по 31 декабря 2015 года? На предмет чего?» ответил «Да заключались, на предмет чего не помню», на вопрос «Можете назвать кто из представителей ООО «НЭТ» участвовал при заключении и подписании договоров?» ответил «Не могу вспомнить», на вопрос «Можете описать, как он выглядел? Как звали?» ответил «нет, не помню, не могу сказать», на вопрос «Кто был инициатором сделки?» ответил «Кажется, они меня нашли, по объявлению», на вопрос «Можете назвать какое именно оборудование было приобретено Вами, для дальнейшей передачи ООО «НЭТ»?» ответил «Не помню», на вопрос «Назовите поставщика(ов) данного оборудования? Или каких либо других поставщиков?» ответил «Часть своего товара заказывал из Китая, стройматериалы привозили из Иркутска с оптовой базы, из Улан-Удэ. Конкретно поставщиков назвать не могу», на вопрос «Можете представить документы по ведению финансово-хозяйственной деятельности, где они хранятся?» ответил «Выписки из банков есть точно, договоров нет, хранилось все дома, т.е по месту регистрации юр. лица. В данный момент не уверен что, что-то осталось», на вопрос «Каким образом Вами было оплачено оборудование, приобретенное для ООО «НЭТ»?» ответил «Снимал деньги со счета и оплачивал наличными поставщику», на вопрос «В акте сдачи-приемки оказанных услуг по договору №27/1/15-А от 18 сентября 2015 года в пункте 3 прописано, что данное оборудование размещено Агентом на складе временного хранения, до момента его передачи, можете назвать место расположения данного склада, кому принадлежит данное складское помещение? Назовите где сейчас находиться данное оборудование» ответил «Стройматериалы, которые закупались, хранились на базе на Арахлее «Северный берег», база сгорела 16 апреля 2013 года. Кроме этой базы складов больше не имелось. А именно это оборудование не могу вспомнить, где хранится», на вопрос «На данный момент времени вышеуказанное оборудование передано Принципалу в рамках агентского договора?» ответил «Обязательства по данному договору закрыты, оборудование передано. ФИО44 у меня не перед кем нет».

Таким образом, обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что из показаний свидетеля следует, что организация занималась торговлей стройматериалами и лесоматериалами, свидетель не может вспомнить, какого рода договор и на предмет чего был заключен с налогоплательщиком. Ни поставщиков, ни способа доставки оборудования, ни то, где именно размещено оборудование, предназначенное для налогоплательщика, свидетель также не может назвать.

Из показаний генерального директора заявителя по контрагенту ООО «Стройторг», оформленных протоколом №101 от 02 мая 2017 года, следует, что оборудование не осматривалось и не принималось, на баланс не ставилось, место нахождения оборудования руководителю налогоплательщика неизвестно, кто является поставщиком оборудования неизвестно, как доставляется оборудование неизвестно, договор считается неисполненным.

Из чего следует, что показания генерального директора налогоплательщика и руководителя спорного контрагента носят противоречивый характер в части фактического исполнения договора и факта передачи оборудования. Ни один из допрошенных лиц не может указать конкретное место нахождения оборудования, его поставщика и иную идентифицирующую конкретную хозяйственную операцию информацию.

Налоговый орган установил, что ООО «Стройторг» состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России №2 по г. Чите. Уставный капитал организации 10 000 руб., основной вид деятельности - торговля оптовая лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием, дополнительные виды деятельности - строительство жилых и нежилых зданий, торговля оптовая твердым, жидким и газообразным топливом и подобными продуктами (л.д. 2-4 т.12). Инспекцией был произведен осмотр по юридическому адресу организации, оформленный протоколом осмотра №4 от 09 марта 2017 года. В результате чего, инспекция установила отсутствие организации по юридическому адресу (л.д. 5-8 т. 12).

Как следует из ответов на запросы налогового органа, у организации отсутствовало какое-либо недвижимое имущество, транспортные средства, расчеты по начислены и уплаченным страховым взносам за 9 месяцев 2015 года и 2015 год были сданы организацией с нулевыми показателями (л.д. 9-19, 28-33 т. 12). Анализ расчетного счета перечислений в счет оплаты оборудования не выявил (л.д. 52-69 т.12).

Постановлением Правительства Российской Федерации №1137 от 26 декабря 2011 года о формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость, предусмотрено, что если комиссионер или агент, действующий от своего имени (посредник) покупает товары для комитента (принципала), то независимо от применяемого режима налогообложения (ОСН или УСН) должен: 1) направлять комитенту (принципалу) заверенные копии счетов-фактур, которые выставил продавец товаров; 2) выставлять комитенту (принципалу) счета-фактуры на приобретенные товары и перечисленный продавцу аванс; 3) вести журнал учета счетов- фактур. В счетах-фактурах, выставляемых комитенту (принципалу) комиссионер (агент) указывает: в строке 1 - дату выписки счета-фактуры продавцом и номер в соответствии с нумерацией комиссионера (агента) счетов-фактур; в строке 5 - реквизиты платежек на перечисление денег от комитента (принципала) комиссионеру (агенту) и от комиссионера (агента) продавцу (если комиссионер (агент) еще не рассчитался с продавцом - только платежки комитента (принципала)); в строках 6, 6а, 6б - реквизиты комитента (принципала); в остальных строках - данные, приведенные в счете-фактуре продавца. В графах счета-фактуры указывается: если все указанные в счете-фактуре продавца товары приобретены для одного комитента (принципала) - данные, приведенные в счете-фактуре продавца; если указанные в счете-фактуре продавца товары приобретены для нескольких комитентов (принципалов) - наименования, количество, цену и стоимость только тех товаров, которые приобретены для конкретного комитента (принципала), а также относящийся к ним НДС.

Согласно материалам дела, общество представило счет-фактуру №1 от 30 сентября 2015 года, которая была выставлена ООО «Стройторг». Однако в нарушение вышеперечисленных норм в счете- фактуре по строке 2 не отражен истинный продавец товара, в строке 5 не указаны реквизиты платежек на перечисление денег от комитента (принципала) комиссионеру (агенту) и от комиссионера (агента) продавцу. ООО «НЭТ» не представило заверенную ООО «Стройторг» копию счета-фактуры, которую ему как агенту выставил продавец товаров.

В силу пункта 1 статьи 1008 Гражданского кодекса Российской Федерации в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора.

Отчетов агента на выездную проверку не представлено.

Оценив вышеуказанные обстоятельства в совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об обоснованности доводов налогового органа о представлении налогоплательщиком ненадлежащим образом оформленной счета-фактуры и нереальности хозяйственных операций и, соответственно, правомерном отказе в принятии налоговых вычетов.

Ссылки налогоплательщика на письмо ФИО16 и ответы на запрос от транспортно-лигистической компании с ограниченной ответственностью «Шаньдун» судом первой инстанции правильно отклонены, как не подтверждающие обоснованность налоговых вычетов в силу вышеприведенных обстоятельств, кроме того, из ответа на запрос китайской стороны не следует, что речь идет об оборудовании налогоплательщика (л.д. 91-97 т.13).

Суд первой инстанции верно указал, что данные документы также противоречат условиям договора №27/1/15/-А от 18 сентября 2015 года, предполагающим поиск, покупку и поставку оборудования, а не оставление оборудования на складе в Китае.

Суд первой инстанции правильно указал на необоснованность доводов заявителя о необходимости исключения из числа доказательств по делу документов, содержащих информацию о хозяйственной деятельности юридических лиц-контрагентов, собранную в ходе выездной проверки, по причине того, что налоговым органом не представлено доказательств наличия согласия этих лиц, на получение и использование информации при рассмотрении дела. Доводы подлежат отклонению, так как они не основаны на положениях арбитражного процессуального законодательства, не мотивированы ссылками на нормы права.

Доводы заявителя, что налогоплательщик не мог проверить информацию о контрагентах (движение по расчетным счетам, наличие имущества и т.д.) в силу закрытости информации, судом также отклоняются, поскольку налогоплательщик не был лишен возможности запросить сведения непосредственно у своих контрагентов. Доказательств того, что налогоплательщик запрашивал подобную информацию у контрагентов перед заключением договоров, в материалы дела не представлено, а из протоколов допросов следует, что таких действих не совершалось.

Суд первой инстанции правильно указал, что ссылка заявителя на то, что в отношении контрагентов была собрана общедоступная информация, не опровергают выводов налогового органа. Поскольку, во-первых, эти доводы не подтверждены конкретными документами. Во-вторых, заявитель в качестве общедоступной информации указал на сведения с сайтов судов. Вместе с тем, наличие либо отсутствие судебных споров с участием организации не характеризует контрагента, как конкурентоспособное лицо на рынке услуг (товаров, работ), не подтверждает наличие у него производственных ресурсов на момент заключения договора.

Апелляционным судом отклоняются доводы апелляционной жалобы налогоплательщика, поскольку они не содержат фактов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу о правомерности решения суда первой инстанции в обжалуемой обществом части.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 30 сентября 2019 года по делу №А78-8438/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Н.В. Ломако

Судьи Е.О.Никифорюк

Н.А.Корзова