Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Аксененко Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г. Чите на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 10 января 2017 года по делу №А78-9391/2016 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Транзитимпорт» (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 674480, <...>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г. Чите (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 672000, <...>), Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 687000, Забайкальский край, пгт. Агинское, ул. Комсомольская, 24) о признании недействительным решения №18-09/50026 от 28.03.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 11.07.2016 № 2.14-20/213-ЮЛ/07895,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 672000, <...>),

(суд первой инстанции – Бронникова Е.А.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1, представителя по доверенности от 26.07.2016;

от заинтересованных лиц:

от МИ ФНС России №2 по г.Чите: ФИО2, представителя по доверенности от 09.01.2017, ФИО3, представителя по доверенности от 18.01.2017, ФИО4, представителя по доверенности от 31.08.2016;

от МИ ФНС России №1 по Забайкальскому краю: не явился, извещен;

от третьего лица: ФИО2, представителя по доверенности от 23.01.2017;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Транзитимпорт» (далее – ООО «Транзитимпорт», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите (далее – инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения №18-09/50026 от 28.03.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 11.07.2016 №2.14-20/213-ЮЛ/07895 в части: доначисления налога на добавленную стоимость в размере 433 431 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 28 669,33 руб., привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 86 686,20 руб.

Определением Арбитражного суда Забайкальского края от 08 сентября 2016 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю (далее – третье лицо, Управление).

Определением Арбитражного суда Забайкальского края от 20 ноября 2016 года в качестве соответчика привлечена Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Забайкальскому краю (далее – соответчик, МИ ФНС России № 1 по Забайкальскому краю).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 10 января 2017 года решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите №18-09/50026 от 28.03.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС России по Забайкальскому краю от 11.07.2016 № 2.14-20/213-юл/07895 в части: начисления налога на добавленную стоимость в размере 433431 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 28669,33 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 86686,2 руб. признано недействительным и противоречащим Налоговому кодексу РФ. Суд обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите по Забайкальскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя – Общества с ограниченной ответственностью «Транзитимпорт». Взысканы с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите краю в пользу заявителя расходы по оплате государственной пошлине в размере 3000 руб., уплаченной платежным поручением № 259 от 27.07.2016.

В обоснование суд первой инстанции указал, что инспекцией не опровергнута дальнейшая реализация товара и не представлено достаточных доказательств для выводов о наличии «скрытой» реализации овощей и фруктов, в связи с чем оснований для определения налоговой базы как стоимости товаров (работ, услуг), исчисленной исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 105.3 Налогового кодекса РФ, не имеется.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Забайкальского края от 10.01.2017 по делу № А78-9391/2016г. и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований ООО «Транзитимпорт».

Полагает, что вывод о наличии фактов «скрытой» реализации подтверждается следующим: отсутствие у общества складских помещений на каком-либо праве, в том числе праве собственности, о чем свидетельствуют протоколы осмотра, акт обследования, протокол допроса свидетеля ФИО5; плодоовощная продукция относится к скоропортящимся товарам, имеет небольшой срок хранения, определенные условия хранения, срок реализации ее ограничен; отсутствие зарегистрированного обособленного подразделения; отклонение показателей реализации товара (овощей, фруктов) с показателями налоговой декларации; некорректное заполнение товарно-транспортных накладных в отношении перевозки остатков товара из г. Ачинск в г.Иркутск; отсутствие в счетах-фактурах, выставленных налогоплательщиком в адрес
поставщиков, страны происхождения товаров, номера таможенной декларации. Кроме того, инспекция указывает, что в ходе камеральной проверки общество указывало на хранении остатков товара по адресу: г.Красноярск, Советский район, проезд Связистов, затем, после получения акта проверки - Красноярский край, г. Ачинск, мкр. Авиаторов, 83, В, при подаче апелляционной жалобы - в г. Иркутске; налогоплательщиком не доказана транспортная схема движения импортного товара от пгт.Забайкальск до г.Красноярск без перегрузки в г.Чите или другом населенном пункте, затем его перемещения из г.Красноярск до г.Ачинск, в последующем - из г. Ачинск до г.Иркутск.

На апелляционную жалобу поступили отзыв общества, в котором он просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Соответчик и третье лицо представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых выразили согласие с изложенным в ней доводами, просили отменить решение суда первой инстанции.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 15.03.2017.

Соответчик представителя в судебное заседание не направил, извещен надлежащим образом.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного соответчика.

Представители налогового органа в судебном заседании дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель общества в судебном заседании дала пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель третьего лица поддержал позицию налогового органа, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО «Транзитимпорт» 21.07.2015 в налоговый орган представлена налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2015 года, в которой сумма налога, исчисленная к возмещению из бюджета, составила 380127 руб. В отношении налоговой декларации за 2 квартал 2015 года инспекцией проведена камеральная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт камеральной налоговой проверки №18-09/65062 от 05.11.2015 (т.2, л.д.31-47).

По итогам рассмотрения акта, материалов проверки, материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, письменных возражений налогоплательщика инспекцией вынесены решения от 28.03.2016 №18-09/50026 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и №18- 09/2877 об отказе в возмещении (полностью) суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Решением от 28.03.2016 № 18-09/50026 ООО «Транзитимпорт» привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 86 686, 20 руб.; доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 433 431 руб.; начислены пени в размере 28 669, 33 руб. Решением от 28.03.2016 №18-09/2877 ООО «Транзитимпорт» отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 380 127 руб.

Общество обжаловало решение налогового органа от 28.03.2016 №18-09/50026 в УФНС России по Забайкальскому краю, которым проверены оба решения инспекции, и вынесено решение №2.14-20/213-ЮЛ/07895 от 11.07.2016, которым апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения. При этом УФНС России по Забайкальскому краю указанным решением устранило опечатку, выразившуюся в неуказании пункта 2 статьи 122 Налогового кодекса РФ, а также добавило пункт 3.2.3 в решение от 28.03.2016 №18-09/50026, изложив в редакции: «уменьшить сумму налога на добавленную стоимость, излишне заявленного к возмещению за 2 квартал 2015 года в размере 380127 руб.».

Общество, полагая, что решение инспекции от 28.03.2016 №18-09/50026 в редакции решения УФНС России по Забайкальскому краю №2.14-20/213-ЮЛ/07895 от 11.07.2016 не соответствуют законодательству о налогах и сборах, обжаловало его в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов, заслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

Суд первой инстанции, рассмотрев доводы общества о допущенных инспекцией существенных нарушениях порядка проведения камеральной проверки, а именно, о не обращении налогового органа к налогоплательщику с требованием о представлении пояснений, правильно отклонил их с указанием на следующее.

Из материалов дела следует, что требованием №20604 от 17.09.2015 о предоставлении пояснений инспекцией запрашивалась у общества информация о несоответствии сумм налоговой базы. Также требованием №46482 от 30.06.2015 запрашивалась информацию и документы, в том числе по договорам аренды нежилых помещений (общество первоначально представило договоры по г. Красноярск, а только на возражения на акт проверки по г.Ачинск). Налоговый орган в ходе проверки направлял письмо от 01.10.2015 в Межрайонную ИФНС России №23 по Красноярскому краю по хозяйственным операциям с ООО «Авторынок 777», ответ на которое был получен 05.11.2015 (после окончания проверки) и согласно которому финансово-хозяйственные отношения с данным контрагентом не подтвердились.

Таким образом, существенных нарушений процедуры проведения налоговой проверки и рассмотрения ее материалов инспекцией не допущено.

Из оспариваемого решения инспекции следует, что по результатам проведения камеральной налоговой проверки инспекция установила занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2015 года на 8135576 руб. в результате неполного отражения реализации, что повлекло не исчисление налога на добавленную стоимость в размере 813558 руб.

Инспекцией установлены товары, которые ввезены на территорию РФ (согласно ГТД фактурная стоимость товара – 19511175,94 руб. в количестве 338690 кг). Товары приняты на учет, согласно выпискам из оборотно-сальдовой ведомости по счету 41 «Товары», на сумму 21615959,43 руб. в количестве 338690 кг. По данным общества товары реализованы за 2 квартал 2015 года на сумму 14960488,62 руб. в количестве 237088 кг. Остаток на складах составил 6655470,81 руб. (101601,360 кг.).

Налоговый орган, установив, что отраженный по данным бухгалтерского учета остаток овощей и фруктов в реальности не существует, пришел к выводу о реализации поступившего во втором квартале 2015 году товара в этом же налоговом периоде («скрытой реализации»), и необходимости включения в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость сумм от реализации во втором квартале 2015 года, рассчитав стоимость реализованного товара методом сопоставимых рыночных цен.

Выводы налогового органа о наличии фактов «скрытой» реализации товара установлены исходя из следующих обстоятельств:

отсутствие складских помещений на каком-либо праве, в том числе праве собственности, аренде у ООО «Транзитимпорт», что подтверждается протоколами осмотра, актом обследования, протоколом допроса свидетеля ФИО5;

плодоовощная продукция относится к скоропортящимся товарам, имеет небольшой срок хранения, условия хранения, срок реализации ее ограничен;

отсутствие зарегистрированного обособленного подразделения;

отклонение показателей реализации товара (овощей, фруктов) с показателями налоговой декларации;

некорректное заполнение товарно-транспортных накладных в отношении перевозки остатков товара из г. Ачинск в г. Иркутск;

отсутствие в счетах-фактурах, выставленных обществом в адрес поставщиков, сведений о стране происхождения товаров и номере таможенной декларации.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом осуществления обществом во 2 квартале 2015 года скрытой реализации овощей и фруктов.

В соответствии с положениями статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «Транзитимпорт» является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В силу пункта 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Пунктом 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Пунктом 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

На основании пункта 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Пунктом 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в целях настоящей главы моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат: 1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; 2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации оговорено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 1 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12 октября 2006 года «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции правильно признал обоснованными приведенные обществом доводы о реализации спорного товара в последующих периодах (3 и 4 кварталах 2015 года), а также списании части товара в связи с его порчей, в подтверждение которых в материалы дела представлены: книги продаж, договоры, счета-фактуры, товарные накладные, платежные поручения, товарно-транспортные накладные, выписки из лицевых счетов, акты о списании товаров, приказы о приеме на работу лиц, ответственных за проведение инвентаризации, расчеты движения товара за 2, 3, 4 кварталы 2015 года с указанием переходящего остатка (т. 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14).

Из представленных документов следует, что момент отгрузки спорного товара, в отношении которого произведено доначисление налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2015 года, относится к 3 и 4 кварталу 2015 году.

Инспекцией данный факт не опровергнут, и кроме того, как установлено судом, при проведении налоговой проверки вопрос дальнейшей реализации спорного товара налоговым органом не выяснялся.

При оценке вывода инспекции о неподтверждении обществом аренды складских помещений, основанного на протоколах осмотра, судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно пояснениям налогоплательщика, данным в ходе налоговой проверки, им арендованы складские помещения в г. Красноярск. В последующем, с возражениями на акт проверки обществом уточнено место складирования товара, указано на г. Ачинск и г. Иркутск.

При проверке данных пояснений, налоговым органом проведены осмотры, результаты которых оформлены:

- актом обследования от 03.11.2015, согласно которому сотрудниками отдела оперативного контроля Инспекции ФНС России по г.Красноярску ФИО6, ФИО7 проведено обследование помещения, расположенного по адресу: г.Красноярск, Проезд, Связистов, Советский район, при участии директора ООО «Авторынок 777» ФИО8 в ходе которого установлено: по адресу расположен земельный участок, (учетный номер 04 00 054:0248) который ООО «Авторынок 777» арендует на основании договора аренды земельного участка № 179 от 18.02.2015 для размещения временного сооружения; на территории арендованного земельного участка введено в эксплуатацию временное строение: «Здание теплый склад «Спайдер», площадь строения 1486 кв.м.; ООО «Транзитимпорт» в указанном строении финансово- хозяйственную деятельность не ведет, представители фактически отсутствуют; между ООО «Авторынок 777» и ООО «Транзитимпорт» договоров аренды, субаренды, иного вещного права не заключалось;

- протоколом осмотра территорий, помещений, документов, предметов б/н от 11.02.2016, согласно которому специалистом-экспертом Межрайонной ИФНС России № 4 по г. Красноярску ФИО9 проведен осмотр по адресу: г. Ачинск, мкр. Авиаторов, 83, в ходе которого установлено следующее: территория огорожена по периметру изгородью (имеется один въезд на территорию), въезд перекрыт цепью на замке; на территории находятся четыре отдельно стоящие здания; в трех зданиях отсутствует остекленение окон, непригодны для ведения какой-либо деятельности; здание одноэтажное складского назначения оборудовано четырьмя воротами, на момент осмотра закрыты на замки, занесено снегом, следов финансово-хозяйственной деятельности не обнаружено; здание складского назначения, площадью 903, 5 кв.м., принадлежит ФИО5 на основании государственной регистрации права 24-24-02/010/2007-256 от 23.03.2007; на момент осмотра собственник либо его представители, работники, а также иные лица на территории не находились;

- протоколом осмотра от 14.03.2016 №17-34/096, в соответствии с которым сотрудником МИФНС России № 19 по Иркутской области ФИО10 проведен осмотр складского помещения №43, расположенного по адресу: <...>, склад № 43, в ходе которого установлено: по данному адресу расположен земельный участок с сооружениями, принадлежащими на правах собственника физическому лицу ФИО11 (гражданину Китая), который сдает их в аренду ООО «Плодоовощная база» по договору аренды от 09.11.2011; в ходе осмотра и опроса арендатора и складских работников, установлено, что ООО «Плодоовощная база» никаких хозяйственных и финансовых отношений с ООО «Транзитмипорт» не имеет, помещений в субаренду не сдавало; продавец склада (материально ответственное лицо) пояснил, что вся овощная продукция и фрукты принадлежат ООО «Микс», об организации ООО «Транзитимпорт» ему ничего не известно.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанные протоколы осмотра (акт обследования) правомерно признаны судом недопустимыми доказательствами по делу, исходя из следующего.

Из части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации следует, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии с частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Пунктом 1 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку либо камеральную налоговую проверку на основе налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, в случаях, предусмотренных пунктами 8 и 8.1 статьи 88 настоящего Кодекса, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений лица, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Доступ на территорию или в помещение проверяемого лица должностных лиц налоговых органов, непосредственно проводящих налоговую проверку, осуществляется при предъявлении этими должностными лицами служебных удостоверений и решения руководителя (его заместителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки этого лица либо при предъявлении служебных удостоверений и мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего камеральную налоговую проверку на основе налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, о проведении осмотра в случаях, предусмотренных пунктами 8 и 8.1 статьи 88 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 91 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Форма протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов, утвержденная в приложении №14 к Приказу Федеральной налоговой службы от 08 мая 2015 года №ММВ-7-2/189@, предусматривает отражение в протоколе осмотра сведений об участии проверяемого лица в проведении осмотра.

Таким образом, установленная законодательством о налогах и сборах процедура проведения осмотра предусматривает право налогоплательщика принять участие в осмотре.

Право плательщика на участие в осмотре считается соблюденным в том случае, если налогоплательщик непосредственно присутствует при проведении осмотра, либо если осмотр проводится без участия налогоплательщика, но у налогового органа имеются доказательства того, что налогоплательщику была предоставлена возможность реализовать право на участие в осмотре путем извещения о времени и месте проведения осмотра.

Нарушением процедуры проведения осмотра и прав налогоплательщика является проведение осмотра без участия представителя налогоплательщика и в отсутствие доказательств его уведомления об осмотре.

В силу пункта 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации осмотр производится в присутствии понятых. Статьей 98 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что понятые вызываются в количестве не менее двух человек. Пунктом 3 статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что протокол прочитывается всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Указанные лица вправе делать замечания, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу.

Судом первой инстанции установлено, что в ходе проверки налогоплательщику мотивированные постановления о проведении каких-либо осмотров, утвержденные руководителем (заместителем руководителя) налогового органа не вручались, при проведении обследования отсутствовали понятые, и налогоплательщик о времени проведения осмотра (обследования) не уведомляли, в связи с чем последний был лишен права принять участие в данных осмотрах.

В свою очередь, акт обследования склада в г. Красноярске составлен 03.11.2015, в то время как проверяемый период - 2 квартал 2015 года. Следовательно, акт является не относимым доказательством по делу, поскольку не соответствует периоду проверки.

При этом налогоплательщик указал, что данный договор с ООО «Авторынок 777» представлен им ошибочно.

На основании вышеизложенного, судом первой инстанции сделан правомерный вывод об исключении протоколов осмотра (акт обследования) от 11.02.2016, 14.03.2016 № 17-34/096, от 03.11.2015 из числа доказательств по делу как недопустимых доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В этой связи, изложенный в оспариваемом решении налогового органа вывод об отсутствии у общества складских помещений документально не подтвержден.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка следующим обстоятельствам.

Согласно объяснению директора ООО «Транзитимпорт» ФИО12 товар во 2 квартале 2015 года хранился по адресу: Красноярский край, г. Ачинск, мкр. Авиаторов, 83, В и был реализован во 2, 3 квартале 2015 года.

По условиям договора аренды имущества от 01.05.2015 ИП ФИО5 (арендодатель) предоставляет ООО «Транзитимпорт» (арендатор) во временное владение и пользование часть нежилого здания (далее «Место») площадью 216 кв.м. Срок аренды в соответствии с пунктом 2.1. данного договора составляет два месяца с момента подписания акта приема-передачи.

В соответствии с актом приема-передачи от 01.05.2015 арендодатель передает, а арендатор принимает часть нежилого здания, площадью 216 кв.м., расположенного по адресу: Красноярский край, г. Ачинск, микрорайон «Авиатор», № 83, литер В., общей площадью 903, 5 кв.м. с 01.05.2015. По акту приема-передачи от 30.06.2015 арендуемое помещение возвращено арендатором арендодателю.

Из протокола допроса ФИО5 следует, что ООО «Транзитимпорт» ему знакомо; договор с ООО «Транзитимпорт» им заключался, подписан собственноручно; арендная плата составляет 15 000 руб. в месяц.

Факт оплаты денежных средств в размере 30 000 руб. (дата платежа 01.12.2015) налоговым органом не оспаривается. Обществом представлены платежные поручения об оплате арендной платы за 2015, 2016гг., договоры субаренды за 2015, 2016гг., заключенные с ООО «МИКС», и договоры, заключенные между ООО «МИКС» (Арендатор) и ООО «Плодоовощная база» (Арендодатель).

В соответствии с договором субаренды № 1 от 01.06.2015 субарендодатель (ООО «МИКС») предоставляет субарендатору (ООО «Транзитимпорт») в возмездное временное пользование торговое место (далее по тексту - Имущество) площадью 100 кв.м. в складе № 43 кадастровый номер 38:36:000011:76:88, расположенном по адресу: <...>.

По условиям договора субаренды № 1 от 01.01.2016 субарендодатель (ООО «МИКС») предоставляет субарендатору (ООО «Транзитимпорт») в возмездное временное пользование торговое место (далее по тексту - Имущество) площадью 100 кв.м. в складе № 43 кадастровый номер 38:36:000011:76:88, расположенном по адресу: <...>.

Наряду с изложенным, судом первой инстанции правомерно учтено, что довод общества о списании им части товара подтверждается документами: приказом № 1-инв от 31.12.2015 о проведении инвентаризации, актами о списании товаров №1, 2, 3, 4, 5,6, 7, 8, 9, 10, 11 от 31.12.2015, приказами о приеме на работу ответственных за проведение инвентаризации работников, достоверность которых инспекцией не опровергнута.

Учтено судом и то, что по пояснениям сторон, по итогам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2015 года, согласно которой задекларирован налог к уплате в размере 203532 руб., решение о привлечении к налоговой ответственности не выносилось.

Правильно отклонен судом первой инстанции и приведенный инспекцией довод о превышении норм естественной убыли овощей и плодов, поскольку оно не являлось основанием для доначислений, и списание товара имело место в ином налоговом периоде.

Апелляционный суд согласен с судом первой инстанции и в том, что нарушение порядка заполнения счетов-фактур в части неуказания страны происхождения товара и номера таможенной декларации, ссылка на которое имеется в оспариваемом решении, не может свидетельствовать о реализации в последующих периодах (3 и 4 кварталы 2015 года) какого-то иного товара, нежели спорного. Опровергающих данный вывод доказательств налоговым органом не представлено.

Вывод инспекции об осуществлении налогоплательщиком скрытой реализации товаров основан, в том числе и на том, что спорный товара (овощи и фрукты) является скоропортящимся, и имеет ограниченный срок годности.

Вместе с тем, данный довод инспекции не может быть признан обоснованным, поскольку, как верно отметил суд первой инстанции, сроки годности импортированной продукции, установленные ее производителями, налоговым органом не выяснялись.

Признана судом необоснованной и ссылка налогового органа на невозможность установить, к какой ГТД относится реализованный товар (не совпадает дата ГТД с датой счета-фактуры), так как налогоплательщиком произведено сопоставление всего поступившего товара ко всему реализованному и к имеющимся остаткам.

Резюмируя изложенное, судом первой инстанции обоснованно указано, что сами по себе ссылки налогового органа на отсутствие возможности хранить товар в связи с отсутствием необходимых ресурсов, при отсутствии доказательств фактической передачи покупателям спорных товаров во втором квартале 2015 года, не учтенных налогоплательщиком при формировании налогового обязательства, неопровержении даты хозяйственных операций, отраженных в первичных документах и относящихся к 3 и 4 кварталу 2015 года, не могут являться достаточными доказательствами наличия «скрытой» реализации в спорный налоговый период.

В свою очередь, ссылка инспекции на пункт 10 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" признана судом первой инстанции несостоятельной, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 10 названного Постановления Пленума ВАС РФ, при определении налоговых последствий выбытия (списания) имущества в результате наступления событий, не зависящих от воли налогоплательщика (утрата имущества по причине порчи, боя, хищения, стихийного бедствия и тому подобных событий), необходимо иметь в виду, что исходя из содержания пункта 1 статьи 146 НК РФ такое выбытие не является операцией, учитываемой при формировании объекта налогообложения.

Однако налогоплательщик обязан зафиксировать факт выбытия и то обстоятельство, что имущество выбыло именно по указанным основаниям, без передачи его третьим лицам, поскольку в силу пункта 1 статьи 54 НК РФ он обязан доказать наличие тех фактов своей хозяйственной деятельности, которые влияют на формирование финансового результата, служащего основанием для определения объема налоговой обязанности.

В этой связи при возникновении спора о соответствии действительности приводимых налогоплательщиком причин выбытия имущества, в том числе при оценке достоверности и полноты представленных им документов в подтверждение факта и обстоятельств выбытия, судам следует учитывать характер деятельности налогоплательщика, условия его хозяйствования, принимать во внимание соответствие объемов и частоты выбытия имущества обычному для такой деятельности уровню и иные подобные обстоятельства, а также оценивать возражения налогового органа относительно вероятности выбытия имущества по указанным налогоплательщиком причинам, в частности доводы о чрезмерности потерь.

Если в ходе судебного разбирательства установлен факт выбытия имущества, однако не подтверждено, что выбытие имело место в результате наступления событий, независящих от воли налогоплательщика, судам надлежит исходить из наличия у него обязанности исчислить налог по правилам, установленным пунктом 2 статьи 154 НК РФ для случаев безвозмездной реализации имущества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 154 Налогового кодекса РФ при реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе налоговая база по налогу на добавленную стоимость определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 105.3 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно пункту 1 статьи 105.3 Налогового кодекса РФ в случае, если в сделках между взаимозависимыми лицами создаются или устанавливаются коммерческие или финансовые условия, отличные от тех, которые имели бы место в сделках, признаваемых в соответствии с настоящим разделом сопоставимыми, между лицами, не являющимися взаимозависимыми, то любые доходы (прибыль, выручка), которые могли бы быть получены одним из этих лиц, но вследствие указанного отличия не были им получены, учитываются для целей налогообложения у этого лица.

Указанная правовая позиция сформирована к обстоятельствам выбытия (списания) имущества в результате наступления событий, не зависящих от воли налогоплательщика (утрата имущества по причине порчи, боя, хищения, стихийного бедствия и тому подобных событий).

Вместе с тем, оспариваемое решение вынесено налоговым органом при иных обстоятельствах, а именно, на его предположениях о состоявшемся выбытии товара.

Допустимых и относимых в соответствии с действующим налоговым и арбитражно-процессуальным законодательством доказательств продажи остатков товара (совершения сделки) налоговый орган не представил: отсутствуют документы по реализации по встречным проверкам возможных контрагентов общества; неучтенные в книге продаж счета-фактуры, товарные накладные; показания свидетелей или иных лиц, располагающих данными о реализации остатков товара сотрудниками ООО «Транзитимпорт» в проверяемый период; протоколы осмотра (обследования) склада по состоянию на конец отчетного периода, из которых следовало, что на конец отчетного периода какие-либо остатки на складе, используемом налогоплательщиком отсутствовали, либо были произведены замеры складских помещений, используемых налогоплательщиком, обуславливающие невозможность хранения товара в таком объеме на конец соответствующего налогового периода также не совершены.

В этой связи, суд апелляционной инстанции признает правомерным вывод суда первой инстанции о не опровержении налоговым органом дальнейшей реализации товара и не представлении им достаточных доказательств для вывода о наличии «скрытой» реализации овощей и фруктов, при которых оснований для определения налоговой базы как стоимости товаров (работ, услуг), исчисленной исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 105.3 Налогового кодекса РФ, не имеется.

На основании вышеизложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом не доказана законность принятого им решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в оспоренной обществом части.

При изложенных обстоятельствах, у суда первой инстанции имелись основания для удовлетворения требований заявителя.

Распределение судом первой инстанции расходов по уплате государственной пошлины произведено в полном соответствии с требованиями ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Приведенные инспекцией в апелляционной жалобе доводы тождественны доводам, заявленным в суде первой инстанции, по существу цитируют оспариваемое решение, при установленных фактических обстоятельствах не опровергают правильные выводы суда первой инстанции и не подтверждают существенных нарушений норм материального и процессуального права, повлиявших на исход дела.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 10 января 2017 года по делу № А78-9391/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Е.О.Никифорюк

Судьи Э.В.Ткаченко

В.А.Сидоренко