Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Королёвой Д.С., в отсутствие в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей лиц, участвующих в деле, при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Иркутской области:

от Комитета ЖКХ г. Братска: ФИО1, доверенность от 15 января 2016 года;

от Иркутского УФАС: ФИО2, доверенность от 11 января 2016 года;

от ООО «РусьСтрой» и ООО «Дорожно-строительное производственное предприятие»: не явились (извещены),

с участием судьи Арбитражного суда Иркутской области, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, ФИО3, при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Скидан Д.Ю.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Комитета жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Братска на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 9 декабря 2015 года по делу № А19-13491/2015 по заявлению Комитета жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Братска (ОГРН <***>; ИНН <***>; адрес места нахождения: Иркутская область, г. Братск, ж.р. Центральный, пр. Ленина, д. 37) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН <***>; ИНН <***>; адрес места нахождения: <...>) о признании недействительными решения от 17 августа 2015 года № 411 и предписания от 17 августа 2015 года № 222,

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, – Общества с ограниченной ответственностью «РусьСтрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес места нахождения: <...>, оф. 503а) и Общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное производственное предприятие» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес места нахождения: Иркутская область, г. Братск, Центральный, пер. Крещенский, д. 7),

(суд первой инстанции: Чемезова Т.Ю.)

и установил:

Комитет жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Братска (далее – Комитет, заказчик) обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – Иркутское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 17 августа 2015 года № 411 и предписания от 17 августа 2015 года № 222.

Определениями суда первой инстанции от 21 августа и 16 сентября 2015 года (т. 1, л.д. 2-3, т. 2, л.д. 123-124) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «РусьСтрой» (далее – ООО «РусьСтрой») и Общество с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительное производственное предприятие» (далее – ООО «Дорожно-строительное производственное предприятие»).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 9 декабря 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа в связи с наличием в действиях заказчика нарушения требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Комитет обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным. В частности, Комитет отмечает, что в заявке участника (ООО «РусьСтрой») по позиции 1 (битум) перечня материалов не был указан товарный знак, в то время как согласно пункту 1.2 Межгосударственного стандарта ГОСТ 1510-84 «Нефть и нефтепродукты. Маркировка, упаковка, транспортирование и хранение», утвержденного постановлением Госстандарта СССР от 07.08.1984 № 2776 (далее – ГОСТ 1510-84), указание товарного знака предприятия-изготовителя для данного товара является обязательным.

Кроме того, Комитет указывает, что названный участник закупки не указал конкретные показатели товара, используемые при выполнении работ: по позиции материала «битум» им указано на термин «предельные отклонения изменения температуры смягчения после прогрева, °С: 2». Однако термин «предельные отклонения» не является корректным показателем товара и не позволяет заказчику четко определить содержание данной характеристики товара в предложении участника.

Заявитель апелляционной жалобы также отмечает, что антимонопольный орган не привлек к участию в рассмотрении жалобы победителя электронного аукциона (ООО «Дорожно-строительное производственное предприятие»). Учитывая, что обращение ООО «РусьСтрой» поступило в Иркутское УФАС 10 августа 2015 года в 16 часов 50 минут, то есть после опубликования протокола заседания аукционной комиссии (10 августа 2015 года в 13 часов 02 минуты местного времени), требования ООО «РусьСтрой» фактически были направлены на пересмотр итогов проведения открытого аукциона, а следовательно, и на пересмотр юридического факта, влекущего для Комитета и победителя аукциона такие последствия, как заключение соответствующего муниципального контракта. Как отмечает Комитет, в такой ситуации рассмотрение обращения ООО «РусьСтрой» должно было быть обеспечено с участием победителя аукциона ООО «Дорожно-строительное производственное предприятие».

Кроме того, по мнению Комитета, в случае признания торгов аннулированными в рассматриваемом случае ООО «РусьСтрой» не становится автоматически победителем названных торгов, у организатора торгов не возникает обязанности по заключению с ним муниципального контракта на выполнение указанных работ, в связи с чем признание аукциона аннулированным не приведет к восстановлению прав ООО «РусьСтрой».

В отзыве от 20 января 2016 года № 377 на апелляционную жалобу антимонопольный орган выражает согласие с решением суда первой инстанции и просит оставить его без изменения.

ООО «РусьСтрой» и ООО «Дорожно-строительное производственное предприятие» письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы ООО «РусьСтрой» и ООО «Дорожно-строительное производственное предприятие» извещены надлежащим образом в порядке, установленном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями № 67200294006381, № 67200294006329 и № 67200294006336, а также отчетом о публикации 14 января 2016 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определений о принятии апелляционной жалобы к производству и об удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании путем использования видеоконференц-связи, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, выслушав представителей Комитета и Иркутского УФАС, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 20 июля 2015 года Комитетом на официальном сайте для размещения заказов (http://zakupki.gov.ru) было размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки № 0134300025815000658 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования местного значения «От поворота на хлорный до дачного массива «Водозабор» (т. 1, л.д. 15; т. 2, л.д. 12).

22 июля 2015 на указанном официальном сайте были опубликованы изменения извещения о проведении электронного аукциона № 1 (т. 1, л.д. 28-29).

Дата и время начала подачи заявок определены 20 июля 2015 года 14:59, дата и время окончания подачи заявок – 7 августа 2015 года 08:00.

Начальная (максимальная) цена контракта – 12 764 408,62 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме № 1-0134300025815000658 от 7 августа 2015 года (т. 1, л.д. 30-32, т. 2, л.д. 38-110) ООО «РусьСтрой» отказано в участии в электронном аукционе ввиду того, что в заявке участника по позиции «битум» Перечня материалов не указан товарный знак, представляющий собой обозначение товара для его индивидуализации, которое позволяет отличать товар одних производителей от других, и таким образом идентифицировать товар. Участником при заполнении заявки в соответствующих позициях указано «товарный знак отсутствует». Кроме того, в заявке ООО «РусьСтрой» по позициям ряда материалов («смесь асфальтобетонная мелкозернистая тип Б марка I», «смесь щебеночно-песчаная») отсутствуют фирменные наименования, что не позволяет идентифицировать изготовителя товаров, используемых при проведении работ. Участник закупки по позиции материала «битум» не указал конкретные показатели товара, используемые при выполнении работ, а вместо этого указал термин «предельные отклонения изменения температуры размягчения после прогрева...», что не позволяет заказчику четко определить содержание данной характеристики товара в предложении участника (согласно толковому словарю термин «предельный» означает «крайний, максимальный»).

Посчитав неправомерным отказ в допуске к участию в аукционе, ООО «РусьСтрой» 10 августа 2015 года обратилось с жалобой в Иркутское УФАС (т. 1, л.д. 123-127, т. 2, л.д. 152-161).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган признал заказчика (Комитет) нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ, а аукционную комиссию – часть 5 статьи 67 Закона № 44-ФЗ, в связи с чем вынес соответствующее решение № 411 от 17 августа 2015 года (т. 1, л.д. 11-15).

На основании пункта 4 решения антимонопольным органом выдано предписание от 17 августа 2015 года № 222 об устранении Комитетом нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд путем аннулирования электронного аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования местного значения «от поворота на хлорный до дачного массива «Водозабор», извещение № 0134300025815000658 (т. 1, л.д. 100).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Комитет оспорил их в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Комитетом требований ввиду следующего.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании решения государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

По сути, аналогичная правовая позиция содержится в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 марта 2011 года № 14044/10, от 5 июля 2011 года № 651/11 и от 16 июля 2013 года № 3372/13.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает, что требование Комитета может быть удовлетворено только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

1) несоответствие оспариваемых решения и предписания Иркутского УФАС закону или иному нормативному правовому акту;

2) нарушение прав и законных интересов заказчика такими решением и предписанием.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования Комитета удовлетворению не подлежат.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе, планирования закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Законом № 44-ФЗ (часть 1 названного Закона).

В соответствии со статьей 6 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Статьей 24 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также – электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2).

Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта (часть 4).

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (часть 5).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 2 статьи 42 и части 5 статьи 63 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан разместить извещение о проведении электронного аукциона в единой информационной системе. В извещении о проведении электронного аукциона должно содержаться краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 настоящего Федерального закона, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования.

Содержание документации об электронном аукционе определено в статье 64 Закона № 44-ФЗ. Такая документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении электронного аукциона, должна содержать: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункты 1 и 2 части 1). Документация об электронном аукционе не может содержать требования к оформлению и форме заявки на участие в таком аукционе (часть 2).

Статьей 66 Закона № 44-ФЗ установлен порядок подачи заявок на участие в электронном аукционе.

Заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей (часть 2).

Согласно пунктам 2 и 3 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию:

- согласие участника такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, при проведении такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги;

- при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар:

а) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе согласие на использование товара, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, либо согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара и, если участник такого аукциона предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией, при условии содержания в ней указания на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, а также требование о необходимости указания в заявке на участие в таком аукционе на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара;

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Судом первой инстанции установлено, что пункт 10 раздела 2 Информационной карты аукциона № 0134300025815000658 содержит аналогичные требования к содержанию и составу первой части заявки на участие в электронном аукционе.

Согласно статье 67 Закона № 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг (часть 1).

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи (часть 3).

Участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: 1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации; 2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе (часть 4).

Отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается (часть 5).

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия оформляет протокол рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, подписываемый всеми присутствующими на заседании аукционной комиссии ее членами не позднее даты окончания срока рассмотрения данных заявок (часть 6).

В соответствии с частью 1 статьи 105 Закона № 44-ФЗ любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Ранее уже отмечалось, что ООО «РусьСтрой» было отказано в участии в электронном аукционе по причине того, что в поданной им заявке по позиции «битум» Перечня материалов не указан товарный знак, представляющий собой обозначение товара для его индивидуализации, которое позволяет отличать товар одних производителей от других, и таким образом идентифицировать товар.

Судом установлено, что в заявке ООО «РусьСтрой» (ей присвоен номер 2, т. 1, л.д. 35-36) в пункте 3 таблицы «Конкретные показатели товаров, используемых при выполнении работ» в позиции «битум» указано «товарный знак отсутствует».

В соответствии с пунктом 1 Технического задания на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования местного значения «От поворота на хлорный до дачного массива «Водозабор» названные работы выполняются согласно локальному ресурсному сметному расчету, с учетом действующих нормативных документов, регламентирующих выполнение работ, при этом показатели и качество товаров, используемых при выполнении работ, должны соответствовать, в том числе, ГОСТ 22245-90 «Битумы нефтяные дорожные вязкие. Технические условия» и ГОСТ 1510-84 «Нефть и нефтепродукты. Маркировка, упаковка, транспортирование и хранение».

Пунктом 4.1 Межгосударственного стандарта ГОСТ 22245-90 «Битумы нефтяные дорожные вязкие. Технические условия», утвержденного постановлением Госстандарта СССР от 12.02.1990 № 191 (далее – ГОСТ 22245-90), предусмотрено, что маркировка, транспортирование и хранение битумов производится по ГОСТ 1510-84.

В свою очередь, согласно пункту 1.2 ГОСТ 1510-84 на каждой единице транспортной тары с нефтепродуктом должна быть сделана с помощью трафарета или штампа несмываемая водой и нефтепродуктами надпись, содержащая: наименование нефтепродукта, марку (допускается для пластичных смазок указывать их сокращенные наименования); товарный знак предприятия-изготовителя; массу брутто и нетто; дату – месяц и год изготовления нефтепродукта; номер партии; обозначение стандарта.

Если на транспортной таре с нефтепродуктами не может быть сделана указанная надпись, то к таре прикрепляют ярлык или наклеивают этикетку с этой надписью, а на самой таре делают штампом или трафаретом несмываемую водой и нефтепродуктами надпись, содержащую наименование нефтепродукта и дату его изготовления.

Пунктом 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) установлено, что товарным знаком является обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Право на такое обозначение признается исключительным и удостоверяется свидетельством на товарный знак (статья 1481).

Согласно статьям 1479 и 1480 Гражданского кодекса действие исключительного права на товарный знак на территории Российской Федерации. На территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

В соответствии со статьей 1481 Гражданского кодекса на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

При этом в силу пункта 1 статьи 1229 Гражданского кодекса гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Из изложенного следует (как верно отметил суд первой инстанции), что обозначение, которое служит для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, является товарным знаком только в случае его государственной регистрации федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности и выдачи соответствующего свидетельства.

Однако доказательств того, что товар «битум», который ООО «РусьСтрой» намеревалось использовать при выполнении работ, являющихся предметом электронного аукциона, имеет товарный знак, зарегистрированный в установленном порядке, заказчиком ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанций не представлено.

При этом указание в документации на проведение аукциона на то, что в отношении товара «битум» наличие товарного знака обязательно, отсутствует.

Более того, пунктом 3 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ и пунктом 10 раздела 2 Информационной карты аукциона прямо предусмотрено указание на товарный знак только при его наличии (то есть если он зарегистрирован в установленном законом порядке), а в случае отсутствия товарного знака участник должен сделать пометку «товарный знак отсутствует».

Таким образом, учитывая, что предложенный в заявке товар «битум» зарегистрированного в установленном законом порядке товарного знака не имеет (иного заказчиком не доказано), ООО «РусьСтрой» правомерно указало в своей заявке на отсутствие товарного знака, что полностью отвечает требованиям пункта 3 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ и аукционной документации.

Относительно пункта 1.2 ГОСТ 1510-84, требующего на каждой единице транспортной тары с нефтепродуктом указывать с помощью трафарета или штампа несмываемая водой и нефтепродуктами надпись, содержащую товарный знак предприятия-изготовителя, суд апелляционной инстанции дополнительно отмечает следующее.

На основании части 2 статьи 13 АПК Российской Федерации арбитражный суд, установив при рассмотрении дела несоответствие нормативного правового акта иному имеющему большую юридическую силу нормативному правовому акту, в том числе издание его с превышением полномочий, принимает судебный акт в соответствии с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу.

Поскольку статьи 33 и 66 Закона № 44-ФЗ не требуют при описании товара обязательного указания на товарный знак, а содержат оговорку «при наличии» (товарного знака), то в этой части положения ГОСТ 1510-84 противоречат Закону № 44-ФЗ, который в подобном случае и подлежит применению.

Во многом по схожим основаниям является обоснованным указание ООО «РусьСтрой» в своей заявке по позициям ряда материалов («смесь асфальтобетонная мелкозернистая тип Б марка I», «смесь щебеночно-песчаная») на отсутствие фирменных наименований производителей товаров, используемых при выполнении работ.

Пунктом 1 статьи 1473 Гражданского кодекса определено, что юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица.

То есть, как верно указано судом первой инстанции, нормы о наличии фирменного наименования не относятся к индивидуальным предпринимателям, которые также могут являться изготовителями вышеуказанных товаров.

При этом доказательств того, что в отношении у производителей товаров «смесь асфальтобетонная мелкозернистая тип Б марка I» и «смесь щебеночно-песчаная», которые ООО «РусьСтрой» намеревалось использовать при выполнении работ, также являющихся предметом электронного аукциона, имеются фирменные наименования (иными словами, что такие производители являются организациями), ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанций заказчиком не представлено.

Ссылка Комитета на положения пункта 1 Технического задания на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования местного значения «От поворота на хлорный до дачного массива «Водозабор», из которого следует, что показатели и качество товаров (в частности, «смесь асфальтобетонная мелкозернистая тип Б марка I» и «смесь щебеночно-песчаная»), используемых при выполнении работ, должны соответствовать ГОСТ 25607-2009 «Смеси щебеночно-гравийно-песчаные для покрытий и оснований автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия» и ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия», то есть у изготовителей таких товаров должно быть фирменное наименование, является необоснованной.

Согласно пункту 4.9 Межгосударственного стандарта ГОСТ 25607-2009 «Смеси щебеночно-гравийно-песчаные для покрытий и оснований автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия», введенного в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22.04.2010 № 63-ст, при отгрузке потребителю каждую партию щебня и готовых смесей сопровождают документом о качестве, в котором указывают, в том числе, наименование предприятия-изготовителя и его адрес.

В соответствии с пунктом 6.9 Межгосударственного стандарта ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия», введенного в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 17.12.2013 № 2309-ст, на каждую партию отгруженной смеси потребителю выдают документ о качестве, в котором указывают обозначение настоящего стандарта и результаты испытаний, в том числе наименование изготовителя.

Приведенными стандартами установлены требования в отношении указания лишь наименования производителей (изготовителей) соответствующего товара.

Однако понятие «наименование производителей (изготовителей» не идентично понятию «фирменное наименование юридического лица».

Так, согласно пункту 2 статьи 1473 Гражданского кодекса фирменное наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму и собственно наименование юридического лица, которое не может состоять только из слов, обозначающих род деятельности.

Следовательно, термин «фирменное наименование» шире понятия «наименование производителя».

При этом пунктом 3 части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ и пунктом 10 раздела 2 Информационной карты аукциона установлено требование только в части указания фирменного наименования и только при его наличии, в случае же отсутствия фирменного наименования участник должен сделать пометку «фирменное наименование отсутствует».

Указание в аукционной документации на то, что в отношении товаров «смесь асфальтобетонная мелкозернистая тип Б марка I» и «смесь щебеночно-песчаная» наличие фирменного наименования либо наименования производителя обязательно, также отсутствует.

Относительно довода заявителя апелляционной жалобы о том, что ООО «РусьСтрой» как участник закупки по позиции материала «битум» не указало конкретные показатели данного товара, а вместо этого указало термин «предельные отклонения изменения температуры размягчения…», что не позволяет заказчику четко определить содержание данной характеристики товара в предложении участника, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Частью 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (пункт 1)); использование, если это возможно, при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании (пункт 2).

Согласно пункту 3 Технического задания «Перечень материалов (показатели товаров), используемых для выполнения работ» в отношении материала «битум» в качестве технической характеристики предусмотрено: «предельные отклонения изменения температуры размягчения после прогрева, ?С: не более 5».

В заявке ООО «РусьСтрой» в отношении товара «битум» указало «предельные отклонения изменения температуры размягчения после прогрева, ?С: 2», что полностью соответствует пункту 3 Технического задания, поскольку не превышает показатель 5 ?С.

В то же время согласно Таблице 1 пункта 1 Межгосударственному стандарту ГОСТ 22245-90 «Битумы нефтяные дорожные вязкие. Технические условия», утвержденному постановлением Госстандарта СССР от 12.02.1990 № 191, в отношении материала «битум» установлены иные физико-химические показатели (характеристики): «изменение температуры размягчения после прогрева, °С, не более…».

При этом понятие «предельные отклонения» в ГОСТ 22245-90 отсутствует.

Следовательно, в рассматриваемом случае именно заказчиком установлены требования к битуму в противоречие с положениями ГОСТ 22245-90, что является нарушением приведенных требований части 1 статьи 33 и взаимосвязанного с ней пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ, в силу которых описание объекта закупки должно носить объективный характер и основываться на стандартных показателях, требованиях, условных обозначениях и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами и государственными стандартами.

Учитывая, что именно заказчиком в документации об аукционе были установлены не предусмотренные ГОСТ 22245-90 технические характеристики товара «битум» в виде «предельных отклонений», необоснованным является довод Комитета о том, что термин «предельные отклонения» не является корректным показателем товара и не позволяет заказчику четко определить содержание данной характеристики товара в предложении участника, поскольку участник аукциона (ООО «РусьСтрой») полностью воспроизвел техническую характеристику для данного товара, указав лишь на температуру размягчения после прогрева, не превышающую 5 ?С (2 ?С).

Необоснованной является и ссылка Комитета на решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 18 декабря 2014 года по делам № 03-10.1/657-2014 и № 03-10.1/654-2014, поскольку в рамках названных дел антимонопольным органом были рассмотрены заявки участников аукциона в электронной форме, предметом которого являлись иные материалы (анкер-шпилька, горячекатная круглая сталь периодического профиля) и соответствующие показатели к ним. В частности, Межгосударственным стандартом ГОСТ 5781-82 «Сталь горячекатаная для армирования железобетонных конструкций. Технические условия», утвержденным постановлением Госстандарта СССР от 17.12.1982 № 4800, устанавливающим технические показатели таких материалов, прямо предусмотрены именно предельные отклонения по массе. В указанных в решениях Омского УФАС случаях заявки участников не содержали конкретных показателей используемого при выполнении работ товара, а именно его отклонение по массе.

По настоящему же делу ООО «РусьСтрой» соответствующий конкретный показатель температуры размягчения после прогрева материала «битум» указало (2 ?С).

При изложенных обстоятельствах и приведенном правовом регулировании следует признать, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии у заказчика оснований, предусмотренных частью 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ, для отклонения заявки ООО «РусьСтрой» на участие в электронном аукционе.

Относительно доводов Комитета о том, что в случае признания торгов аннулированными в рассматриваемом случае ООО «РусьСтрой» не становится автоматически победителем названных торгов, поэтому у организатора торгов не возникает обязанности по заключению с ним муниципального контракта и, следовательно, признание аннулирование аукциона не приведет к восстановлению прав ООО «РусьСтрой», суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

На основании статьи 47 Закона № 44-ФЗ в случае нарушения положений главы 3, регламентирующих определение поставщика (подрядчика, исполнителя), такое определение может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица.

Однако защита нарушенных прав возможна и в административном порядке.

Так, согласно статье 99 Закона № 44-ФЗ при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (пункт 2 части 22).

Предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения. Контракт не может быть заключен до даты исполнения такого предписания (часть 23).

Из пункта 3.36 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее – Административный регламент), следует, что комиссия вправе не выдавать предписание только в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Учитывая, что выявленные антимонопольным органом нарушения совершены Комитетом при рассмотрении первых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме, и такие нарушения повлияли или могли повлиять на результаты определения победителя аукциона, то в рассматриваемом случае выдача предписания об аннулировании определения подрядчика являлась для Иркутского УФАС обязательной.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в настоящее время оспариваемое заказчиком предписание фактически уже не может быть исполнено.

В соответствии с частью 7 статьи 106 Закона № 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок вправе приостановить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу, направив заказчику, оператору электронной площадки, комиссию по осуществлению закупок требование о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу, которое является для них обязательным. В случае принятия решения о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт не может быть заключен до рассмотрения жалобы по существу. При этом срок, установленный для заключения контракта, подлежит продлению на срок рассмотрения жалобы по существу. В случае, если вследствие приостановления определения поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт не может быть заключен в предусмотренные документацией о закупке сроки, в решении о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) устанавливается возможность продления предусмотренных контрактом сроков исполнения обязательств по контракту с указанием новых сроков исполнения этих обязательств.

Как следует из материалов дела, в соответствии с протоколом проведения электронного аукциона от 10 августа 2015 года победителем аукциона в электронной форме была признана заявка под номером 1, принадлежащая ООО «Дорожно-строительное производственное предприятие» (т. 1, л.д. 53, т. 2, л.д. 111).

Согласно протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме № 3-0134300025815000658 от 10 августа 2015 года в связи с тем, что в электронном аукционе только один участник предложил наиболее низкую цену контракта и его заявка на участие в аукционе соответствует требованиям документации об аукционе в электронной форме, такой участник (ООО «Дорожно-строительное производственное предприятие») признан победителем аукциона на основании части 10 статьи 69 Закона № 44-ФЗ. Аукцион в электронной форме признан несостоявшимся в соответствии с частью 13 статьи 69 Закона № 44-ФЗ, заказчику рекомендовано заключить контракт с ООО «Дорожно-строительное производственное предприятие» в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 и в порядке, установленном статьей 70 Закона № 44-ФЗ (т. 2, л.д. 42).

В тот же день (10 августа 2015 года) ООО «РусьСтрой» обратилось с жалобой на действия заказчика в антимонопольный орган.

После поступления жалобы уведомлением № 385 от 11 августа 2015 года (т. 2, л.д. 43-44) Иркутское УФАС в соответствии с частью 7 статьи 106 Закона № 44-ФЗ предписало заказчику, оператору электронной площадки электронного аукциона приостановить процедуру определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта заказчиком до рассмотрения жалобы ООО «РусьСтрой».

17 августа 2015 года по результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом вынесено решение № 411, а также выдано предписание № 222, согласно которому Комитету необходимо устранить нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд путем аннулирования электронного аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования местного значения «От поворота на хлорный до дачного массива «Водозабор», извещение № 0134300025815000658 (т. 1, л.д. 100).

Однако в ходе рассмотрения настоящего дела определением Арбитражного суда Иркутской области от 21 августа 2015 года действие предписания Иркутского УФАС от 17 августа 2015 года № 222 приостановлено до момента вступления в законную силу судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (т. 1, л.д. 102-104).

Вследствие чего по итогам аукциона в электронной форме между Комитетом и ООО «Дорожно-строительное производственное предприятие» 26 августа 2015 года был заключен муниципальный контракт № 2015.312521 (т. 2, л.д. 166-171).

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 28 октября 2015 года (т. 2, л.д. 173), акту о приемке выполненных работ за 2015 год № 1 от 28 октября 2015 года (т. 2, л.д. 174-175) и платежному поручению № 97961 от 29 октября 2015 года (т. 2, л.д. 165, 172) муниципальный контракт № 2015.312521 от 26 августа 2015 года исполнен, работы выполнены.

Таким образом, на момент вынесения обжалуемого судебного акта контракт был заключен и исполнен надлежащим образом, что влечет за собой неисполнимость предписания антимонопольного органа, что также подтверждено представителем Иркутского УФАС ФИО2 в ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции (протокол судебного заседания 4 февраля 2016 года).

Вместе с тем, поскольку на момент рассмотрения антимонопольным органом жалобы ООО «РусьСтрой» процедура заключения контракта заказчиком с победителем аукциона в электронной форме была приостановлена, то вынесенное 17 августа 2015 года предписание было не только законным, но и отвечало признакам исполнимости.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о существенных нарушениях, допущенных антимонопольным органом, поскольку им не был привлечен к участию в рассмотрении жалобы победитель электронного аукциона (ООО «Дорожно-строительное производственное предприятие»), по мнению суда апелляционной инстанции, являются несостоятельными в правовом отношении по следующим причинам.

Статьей 106 Закона № 44-ФЗ определен порядок рассмотрения антимонопольным органом по существу поступившей в его адрес жалобы.

После подачи жалобы и принятия ее к рассмотрению контрольный орган в сфере закупок в течение двух рабочих дней с даты поступления жалобы размещает в единой информационной системе информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а также направляет участнику закупки, подавшему жалобу, заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупки, действия (бездействие) которых обжалуются, уведомления о поступлении жалобы, ее содержании, о месте и времени рассмотрения жалобы (часть 1).

Лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу и участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей. Возражение на жалобу должно содержать информацию, предусмотренную частью 8 статьи 105 настоящего Федерального закона. Возражение на жалобу направляется в контрольный орган в сфере закупок не позднее чем за два рабочих дня до даты рассмотрения жалобы (часть 2).

Контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения (часть 3).

Аналогичные положения предусмотрены пунктами 3.18 и 3.22 Административного регламента.

Таким образом, Закон № 44-ФЗ и Административный орган не обязывают антимонопольный орган извещать о поступлении жалобы иных участников закупки.

Вместе с тем, ООО «Дорожно-строительное производственное предприятие» как участник закупки и победитель электронного аукциона имело возможность ознакомиться с жалобой ООО «РусьСтрой» на официальном сайте и не было лишено возможности представить в антимонопольный орган свои возражения по существу такой жалобы, однако свою позицию указанным образом не высказало.

При рассмотрении дела в арбитражном суде оно также вело себя пассивно (в процессуальном плане). Так, в отзыве от 1 октября 2015 года на заявление (т. 2, л.д. 135) ООО «Дорожно-строительное производственное предприятие» лишь продублировало доводы Комитета, не указав, каким образом были нарушены его права и законные интересы как победителя аукциона в электронной форме.

В судебном заседании 4 февраля 2016 года представитель Комитета ФИО1 не смогла пояснить, в чем заключалось существенное нарушение прав и законных интересов ООО «Дорожно-строительное производственное предприятие» с учетом заключения и исполнения муниципального контракта № 2015.312521, а также привлечения названного лица к участию в рассмотрении дела в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Учитывая, что Закон № 44-ФЗ и Административный регламент не предусматривает направление уведомления иным лицам (за исключением подателя жалобы и лица, действия (бездействие) которого обжалуются) и их привлечение к участию в рассмотрении такой жалобы, а также принимая во внимание факт надлежащего размещения антимонопольным органом информации о месте и времени рассмотрения жалобы в единой информационной системе на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки (http://www.rts-tender.ru), суд апелляционной инстанции полагает, что непривлечение Иркутским УФАС победителя аукциона (ООО «Дорожно-строительное производственное предприятие») к участию в рассмотрении жалобы не может быть признано существенным процедурным нарушением.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа от 17 августа 2015 года № 411 соответствуют закону, прав и законных интересов Комитета в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не нарушает. Выданное на основе данного решения предписание от 17 августа 2015 года № 222 также является законным и обоснованным, содержит меры, соразмерные выявленным нарушениям, направлено на устранение допущенных нарушений прав и законных интересов участников электронного аукциона. Доказательств обратного заказчиком суду не представлено.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы также проверены, но они не опровергают правильных по существу и обоснованных выводов суда первой инстанции по существу спора, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 9 декабря 2015 года по делу № А19-13491/2015, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 9 декабря 2015 года по делу № А19-13491/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Иркутской области.

Председательствующий судья Г.Г. Ячменёв

Судьи Д.Н. Рылов

В.А. Сидоренко