Гражданский кодекс часть 1

от ООО «Авенсис»: представитель Рябова О.А. по доверенности от 01.11.2008 года со специальными полномочиями сроком на 3 года, паспорт 05 03 590077, выдан 10.07.2003 года Ленинским РУВД г. Владивостока;

от ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока: Костик С.В. по доверенности № 11/45 от 12.02.2009 года со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009 года, удостоверение УР № 264390, действительно до 31.12.2009; Долгова О.И. по доверенности № 11/29 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009 года, паспорт 62№4492727, выдан 01.06.2005; Винокурова И.В. по доверенности № 11/20 от 14.01.2009 года со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009 года, паспорт 05 03 557323, выдан 15.07.2003 года Фрунзенским РУВД Приморского края; Щекач Н.В. по доверенности № 11/90 от 17.08.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, удостоверение УР № 264520, действительно до 31.12.2009; Большакова Е.А. по доверенности № 11/3 от 12.01.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, удостоверение УР № 263982, действительно до 31.12.2009

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Фрунзенскому району

на решение от 28 ноября 2008 года

судьи Л.А. Куделинской

по делу № А51-5993/2008 37-134 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Авенсис»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока

о признании недействительным решения от 29.12.2007 № 14/6339-ДСП

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Авенсис» (далее по тексту – Заявитель, Налогоплательщик, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока (далее по тексту Налоговый орган, Инспекция) от 29.12.2007 № 14/6339-ДСП «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением от 28 ноября 2008 года суд первой инстанции признал недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока от 29.12.2007 года № 14/6339-ДСП «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», принятое по результатам выездной налоговой проверки в отношении общества с ограниченной ответственностью «Авенсис», как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Не согласившись с принятым судебным актом, Налоговый орган подал апелляционную жалобу, указав в обоснование следующие доводы.

1. Налог на прибыль.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования Общества в части налога на прибыль в общей сумме 407 340 руб. (налог в сумме 284 837 руб., пени в сумме 65 535 руб., штраф в сумме 56 968 руб.), исходил из статьи 247 НК РФ, в соответствии с которой объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

По мнению Инспекции, такой вывод суд сделал без учета следующего.

В нарушение статьи 249, пункта 3 статьи 271 Налогового Кодекса РФ, пунктов 5,6 раздела Положения по бухгалтерскому учету «Доходы организации» ПБУ 9/99, утвержденного приказом Министерства финансов РФ 06.05.1999г. №32 (с учетом изменений и дополнений), организацией занижены доходы от реализации самоходной техники, приобретенной согласно Контракту № H–2706/RUS от 27.06.2005 г., заключенному с компанией «Estan Company», за счет занижения цен, примененных в бухгалтерском учете ООО «Авенсис».

В соответствии с данными учета организации, в состав доходов 2005г. включена стоимость экскаватора (Hitachi ZX200LC шасси HCM1G600C00115779), согласно отчета агента ООО «Машресурс» за ноябрь, по цене 1 921 720,24 руб., в том числе НДС 293 143,77 руб.

В результате проведенных мероприятий налогового контроля (ответ МОРО УНП МВД по г. Дюртюли), согласно документов, полученных из ООО «Стройкомпсервис» экскаватор Hitachi ZX200LC шасси HCM1G600C00115779 в ноябре 2005г. был приобретен по договору поставки от 03.10.2005г. №2/2005/0310, стоимость вышеуказанного экскаватора составила 3322168,62 руб., в том числе НДС 506 771,48 руб.

Таким образом, ООО «Авенсис» доходы от реализации занижены на сумму 1 186 821 руб., за счет отражения в бухгалтерском учете доходов от реализации ниже фактической цены, оплаченной конечными покупателями.

2. По эпизоду доначисления НДС в размере 10.337.113 руб. 18 коп. (реализация 32 единиц техники).

По мнению Налогового органа, своё решение арбитражный суд первой инстанции по эпизоду доначисления НДС в размере 10 337 113 рублей 18 копеек в связи с отражением в учете не в полном размере стоимости 32 единиц техники, принял без учёта того обстоятельства, что ООО «Авенсис» использовало схему с целью ухода от налогообложения путем минимизации платежей по НДС и по налогу на прибыль.

Смысл схемы налогоплательщика заключается в том, что для получения необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налоговой базы по налогу на прибыль и НДС была создана цепочка посредников с целью сокрытия реальной стоимости товара (спец. техники). Хозяйственные операции заявителя носят искусственный характер и направлены исключительно на минимизацию налоговых платежей в бюджет.

В заявках на отгрузку ООО «Авенсис» поручает ООО «Эстив Лоджистик» обеспечить отправку в регионы России технику, покупателем которой согласно данным бухгалтерского и налогового учета ООО «Авенсис» являются ООО «Строймаш» и ООО «Машресурс». При этом, согласно отчетов агентов (ООО «Строймаш» и ООО «Машресурс») покупателем техники является ООО «Техэкс», однако в заявках на отправку техники указаны иные получатели . В ряде заявок в качестве получателя оборудования указывается ООО «Техстройконтракт-Сервис» (далее - ООО «ТСК-Сервис»), который не является покупателем оборудования (объяснительная Кузнецова С.В. от 16.03.2007, договор возмездного оказания услуг от 01.09.2005 № 1/Э/А-2005), а оказывает услуги по продвижению и хранению оборудования, принадлежащего ООО «Авенсис».

ООО «Авенсис» доставку товара в адрес покупателя ООО «Техэкс» не производит. Вместе с тем налогоплательщик относит на расходы в целях налогообложения затраты на транспортировку оборудования в адрес покупателей, указанных в заявке, при этом в представленных отчетах агентов не содержится сведений о получателях оборудования, в адрес которых оно было фактически отправлено.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что заявка на отправку оборудования конкретным покупателям составляется ООО «Авенсис» раньше, чем он получает отчет от своего агента, то есть он заранее знает, что техника приобретается конкретным покупателем, а не ООО «Техэкс».

Налоговый орган полагает, что им представлено достаточно доказательств, подтверждающих фиктивность хозяйственных операций ООО «Авенсис», связанных с поставками спец.техники (экскаваторов), его оформлением.

В апелляционной жалобе Налоговый орган рассмотрел схему движения товара на примере одного экскаватора, указав, что на самом деле, фактически, экскаватор Hitachi ZX450LD шасси HCM16J00C00011807 (как и другие) был реализован самим ООО «Авенсис» в адрес покупателя ( в конкретном случае это - ОАО «Святогор» в город Красноуральск Свердловской области) совсем по иной цене: 9 659 663, 98 руб. (п/п от 06.03.2006 N 1208 на сумму 2 890 806, 75 руб. и п/п от 18.04.2006 N 2325 на сумму 6 768 857, 23 руб.), в том числе НДС в сумме 1 473 508, 06 руб. (Письмо МВД РФ по Свердловской области Управления по налоговым преступлениям 11 отдела от 26.02.2007 N 11/111) (Томе 12 на л.д. 90-91).

По мнению Налогового органа, следует принять во внимание что ООО «ТСК-Сервис», ООО «Строймаш» и ООО «Машресурс» являются взаимозависимыми лицами в силу положений ст. 20 НК РФ, поскольку руководителем всех организаций является гр.Семенюта С.С.

Кроме того, согласно объяснениям представителей конечных покупателей техника приобреталась путем обращения в филиал ООО «ТСК-Сервис» по региону, который в свою очередь предоставлял покупателем договоры купли-продажи (в которых продавцом техники ООО «Авенсис» не значился) и реквизиты для оплаты за технику.

Также налоговым органом в ходе проверки установлено, что денежные средства за технику, отгруженную в адрес покупателей по заявкам ООО «Авенсис», поступали на его расчетный счет от покупателей через цепочку организаций-посредников: ООО «Экспромстрой», ООО «Техэкс», ООО «Строймаш» и конечном итоге - ООО «Авенсис» (в пределах суммы, необходимой для уплаты таможенных платежей и частичной оплаты поставщику по контракту).

Вышеперечисленные организации имеют расчетные счета в одних и тех же банках, проведение денежных расчетов проходят в одном банке. При этом, при анализе движения денежных средств по расчетному счету ООО «Техэкс», установлено, что значительные денежные суммы с расчетного счета организации на расчетный счет ООО «ЕвроМакс» (г.Москва). В ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что по адресу регистрации ООО «ЕвроМакс» не располагается, на руководителя ООО «ЕвроМакс» Дорофеева А.С. зарегистрировано более 50 фирм. (Ответ УНП УВД по Приморскому краю от 06.09.2007 г. № 47/103-8965). Перевод денежных средств от одного участника к следующему звену происходит в течение 1-2 дней (транзитные платежи).

По мнению Налогового органа, совокупность установленных фактов свидетельствует о том, что ООО «Авенсис» занижена реализация техники в целях налогообложения: в учете отражается реализация через посредников (агентов), однако, фактически оборудование поставляется напрямую от ООО «Авенсис» конечным покупателям, минуя цепочку посредников, которые участвуют в процессе реализации лишь формально, фактически не получая технику.

В ходе реализации товаров ООО «Авенсис» передача товаров осуществлялась со склада хранения ООО «ТСК-Сервис» покупателям, таким образом, получателями товара являлись конечные покупатели, а не ООО «Техэкс».

По мнению Инспекции, доказательствами приобретения «конечным» покупателем импортированного товара непосредственно у ООО «Авенсис» будет следующее:

1) Доставка спец. техники осуществлялась за счет средств ООО «Авенсис»;

2) Посредники самостоятельно никаких затрат не несли

По изложенному, Налоговый орган считает, что им установлен маршрут движения товара на внутреннем рынке, отличающийся от движения товара, отраженного в представленных Обществом документах.

3. По эпизоду доначисления НДС в сумме 46 717 551 руб. 59 коп. (реализация 122 единиц техники).

При исчислении НДС налогоплательщик не включил в налоговую базу реализацию 122 фактически отгруженных единиц техники в нарушение п.п. 1 п. 1 ст. 146, п. 1 ст. 154, п. 1 ст. 167 НК РФ.

Доводы по указанному эпизоду аналогичны доводам, приведенным, по эпизоду № 2.

4. Неправомерное предъявление НДС к возмещению из бюджета в сумме 63 753 642 руб. ( таможенный НДС).

В обоснование апелляционной жалобы Инспекция указала, что акты приема-передачи товара, накладные, доверенности и иные первичные документы, подтверждающие факт реализации спецтехники конкретным покупателям ООО «Авенсис» не представлены.

Общество отклонило доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу, без удовлетворения.

Из материалов дела, а также дополнительно представленных Налоговым органом документов, сформированных по каждому экскаватору относительно ГТД, по которым техника была ввезена, коллегия установила следующее.

В соответствии с контрактом от 27.06.2005 № H–2706/RUS, заключенным с компанией «Estan Company» (Charlestown, Nevis) (том 11, л.д. 83) через Владивостокскую таможню ООО «Авенсис» в проверяемом периоде ввез спецтехнику в количестве 542 единиц (490 экскаваторов, 45 погрузчиков, 5 кранов, 1 бульдозер, 1 полуприцеп), предназначенную для реализации на территории Российской Федерации.

В соответствии с п. 1.6 контракта право собственности на товар переходит к покупателю в момент выпуска товара в свободное обращение на основании данных ГТД, а именно даты таможенной отметки «выпуск разрешен».

В целях реализации ввезенной техники Обществом были заключены два договора на оказание услуг по реализации дорожно-строительной техники – агентский договор от 01.09.2005 № Т1 с ООО «Строймаш» (том 11, л.д. 88), агентский договор 01.10.2005 № Т4. с ООО «Машресурс» (том 11, л.д. 91).

Предметом указанных договоров являлись действия агентов по изучению рынка дорожно-строительной техники на территории Российской Федерации и в странах СНГ на предмет конъюнктуры рынка, осуществление поиска покупателей дорожно-строительной техники, а также оказание комплекса услуг по транспортировке, складированию, хранению и реализации дорожно-строительной техники, принадлежащей ООО «Авенсис».

Пунктом 2.1.5 указанных договоров предусмотрена обязанность агента производить продажи дорожно-строительной техники.

Выручка от реализации отражалась на счетах реализации ООО «Авенсис» согласно представляемых ежемесячно отчетов агентов ООО «Строймаш» и «Машресурс» (том 2 л.д. 6-32).

При этом движение товара осуществлялось следующим образом.

Согласно договору № ТС-109 от 21 сентября 2005 года, заключенному между ООО «Авенсис» и ЗАО «Торговый Центр Владивостокского морского торгового порта» (том 4, л.д. 10) поступающий на территорию РФ товар (экскаваторы и запасные части к ним) разгружался на склад временного хранения ЗАО «Торговый центр Владивостокского морского торгового порта».

Как следует из пояснений представителя Общества, на складе ВМТП технику получал Кузнецов С.В. по доверенности (Форма № М-2) совместно с представителями ООО «Эстив-Лоджистик» для их подготовки к перевозке.

Между ООО «Эстив-Лоджистик» и ООО «Авенсис» заключен договор на транспортно-экспедиторское обслуживание № К063/К от 01 октября 2005 года (том 3 л.д. 84), по которому ООО «Эстив-Лоджистик» оказывает услуги по разработке и утверждению схем крепления на открытом подвижном составе техники и грузов, принадлежащих ООО «Авенсис», закрепление грузов и отправке их в регионы России со станции Владивосток.

ООО «Авенсис» указанные услуги оплачивает в порядке 100% предоплаты (пункт 3.2 Договора).

Отправка экскаваторов производилась на основании заявки ООО «Авенсис», направляемой электронной почтой. В материалах дела имеются копии заявок на отгрузку по каждому экскаватору. При этом в заявке указывается следующая информация: модель и серийный номер экскаватора, способ отправки, реквизиты станции назначения, получатель груза.

Как следует из пояснений Общества, получателем груза являлось (лицо (предприятие), которое в соответствии со ст. 87 Устава ЖД имеет договор на эксплуатацию железнодорожного подъездного пути с железной дорогой), либо непосредственный получатель груза. Грузоотправителем является ВМТП, поскольку именно ВМТП имеет договор на эксплуатацию ЖД пути.

Как следует из договора возмездного оказания услуг от 01.09.2005 № 1/Э/А-2005 (том 11 л.д. 94), услуги по продвижению техники ООО «Авенсис» на рынках в регионах Российской Федерации, ее экспонирование, складирование, хранение осуществляет ООО «Техстройконтракт-Сервис», расположенное в г. Москве, по месту нахождения его филиалов в регионах (п. 1.1 Договора), согласно договорам возмездного оказания услуг от 01.09.2005:

№ 10/Э/А- 2005 с ООО «ТСК-Краснодар» (том. 11, л.д. 97)

№ 6/Э/А- 2005 с ООО «ТСК-Южно-Сахалинск» (том 11, л.д. 100)

№ 7/Э/А- 2005 с ООО «ТСК-Уренгой» (том 11 л.д. 103)

№ 4/Э/А- 2005 с ООО «ТСК-Казань» (том 11, л.д. 106)

№ 13/Э/А- 2005 с ООО «Сибстройтех» (том 11, л.д. 112)

№ 9/Э/А- 2005 с ООО «ТСК-Самара» (том, 11 л.д. 115)

№ 12/Э/А- 2005 с ООО «Севертехкомплект»(том 11, л.д. 118)

№ 14/Э/А- 2005 с ООО «ТСК-Челябинск» (том 11, л.д. 109)

№ 8/Э/А- 2005 от 01.09.2005 с ООО «ТСК-Екатеринбург» (том 11, л.д. 121).

Как пояснило Общество, цены на реализацию экскаваторов для его агентов устанавливаются на партию товара (т.е. с условием получения прибыли от реализованной партии, а не от каждого конкретного экскаватора). В соответствии с отчетами агента ООО «Строймаш» реализация техники осуществляется предприятию ООО «ТехЭкс», с которым у ООО «Строймаш» заключен договор поставки техники (том 11, л.д. 124). Фактически ООО «ТехЭкс» приобретает экскаваторы партиями.

Как следует из указанного договора, ООО «Строймаш» - поставщик - обязуется осуществить поставку Покупателю – ООО «Техэкс» - дорожно-строительной техники и запасных частей в номенклатуре, в порядке и в сроки, на условиях, предусмотренных приложением № 1 к этому договору.

В дальнейшем реализация экскаваторов осуществляет ООО «ТехЭкс» через ООО «Экспромстрой», отношения между которыми опосредованы агентским договором (том 11, л.д. 127)

Согласно указанному договору № 1 от 15 августа 2005 года, ООО «Экспромстрой» по поручению ООО «Техэкс» и за его счет, но от своего имени осуществляет изучение рынка дорожно-строительной техники на территории Российской Федерации и в странах СНГ, осуществляет поиск покупателей дорожно-строительной техники, производит продажи дорожно-строительной техники, принадлежащей ООО «Техэкс».

Далее, ООО «Экспромстрой», выступая от собственного имени, заключает договоры купли-продажи. Так, например, в материалы дела представлен договор купли-продажи № 2006-07-02/ГТ от 08 февраля 2006 года , согласно которому ООО «Экспромстрой» обязуется продать технику, указанную в приложении № 1 к договору, а покупатель – ОАО «Святогор» - купить это оборудование и уплатить за него денежную сумму, указанную в приложении № 1 к договору (том 12, л.д. 93).

В пункте 3.2 договора оговорены условия поставки. Так, продавец осуществляет поставку оборудования на условиях станция Верхняя Свердловской железной дороги, по реквизитам железнодорожной станции покупателя – ОАО «Святогор».

В томе 12 листы дела 93-113, том 20 л.д. 2-31 находятся документы, подтверждающие поставку техники в адрес ОАО «Святогор». Данная поставка избрана в качестве примера, поскольку является одним из трех случаев реализации техники и её отправки Обществом лицу (в рассматриваемом случае – ОАО «Святогор»), являющемуся конечным покупателем.

Из приложения № 1 к указанному выше договору купли-продажи следует, что стороны согласовали поставку экскаватора гусеничного «Hitachi», определенной модели – ZX450LD, Япония, новый, указаны также объём ковша, высота среза и глубина копания, указана также модель двигателя, его мощность.

Как следует из заявки на отгрузку (том 20, л.д. 4), направленной ООО «Авенсис» в адрес ООО «Эстив-Лоджистик», в адрес ОАО «Святогор» был направлен экскаватор ZX450LD (№ HCM 16J00С00011807 ), без стрелы, рукояти, ковша, противовеса на одной платформе в малом негабарите, с ковшом, установленным на одну платформу с этим же экскаватором, станции назначения Верхняя, Свердловской железной дороги (номер железнодорожной накладной ЭФ 261388).

Согласно акту приёма-передачи (ввода в эксплуатацию) от 13 апреля 2006 года экскаватор с заводским номером HCM 16J00С00011807 передан ОАО «Святогор».

Оплата проведена платежными поручениями № 2325 от 18 апреля 2006 года на сумму 6.768.857 руб. 23 коп., № 1208 от 06 марта 2006 года на сумму 2.890.806 руб. 75 коп.

В материалах дела имеется письмо Главного Управления Внутренних дел по Свердловской области Управления по налоговым преступлениям № 11/882 от 08 февраля 2007 года (том 20, л.д. 27), из которого следует, что ОАО «Святогор» регулярно заключает сделки с ООО «Экспромстрой» ИНН 7716528806, зарегистрированным в г. Москва, по приобретению техники.

На основании решения от 30.06.2006 № 14/4560 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО «Авенсис» по вопросам соблюдения налогового и валютного законодательства, в том числе по НДС за период с 13.07.2004 по 31.05.2006 и по налогу на прибыль за период с 13.07.2004 по 31.12.2005.

По результатам проверки был составлен акт выездной налоговой проверки общества от 30.11.2007 № 14/5411 и вынесено решение от 29.12.2007 № 14/6339-ДСП «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в соответствии с которым заявителю доначислены: налог на прибыль за 2005 в сумме 284 837 рублей, соответствующие пени в сумме 65 535 рублей; НДС в сумме 60 468 970 рублей, в том числе за 2005 – 4 891 520 рублей, из них за ноябрь – 1 797 858 рублей, декабрь – 3 093 662 рубля; за 2006 – 55 577 450 рублей, из них за январь – 1 890 434 рубля, февраль – 7 111 465 рублей, март – 13 223 699 рублей, апрель – 17 665 007 рублей, май – 15 686 845 рублей, соответствующие пени в сумме 2 984 077 рублей; установлено завышение НДС, предъявленного к возмещению из бюджета на общую сумму 63 753 642 рублей: в том числе за 2005 - 52 729 215 рублей, из них за октябрь - 11 681 739 рублей, ноябрь - 26 718 371 рубль, декабрь - 14 329 105 рублей; за 2006 – 11 024 427 рублей, из них за март 6 631 827 рублей, апрель 4 392 600 рублей; также налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неполную уплату: налога на прибыль в виде штрафа в сумме 56 968 рублей (284 837 рублей*20%); НДС в виде штрафа в сумме 12 093 794 рублей (60 468 970 рублей *20%).

В обоснование правомерности принятия оспариваемого решения налоговый орган ссылается на следующие обстоятельства: налогоплательщиком в проверяемом периоде применялась схема, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды, в виде занижения налоговой базы по НДС за счет умышленного сокрытия реальной стоимости товара; у общества отсутствуют сведения о нахождении товара, числящегося на остатке по счету 41; схема взаимоотношений с агентами и движения товара такова, что фактически товар отгружается налогоплательщиком конечным покупателям, а созданная цепочка сделок с фирмами-однодневками свидетельствует о недобросовестности заявителя и преследует цель изъятия средств из бюджета путем необоснованного возмещения НДС; проведение денежных расчетов участниками схемы через одни и те же банки; отсутствие ликвидного имущества, в том числе основных средств, складских помещений и транспортных средств, должностей производственно-управленческих служб для осуществления финансово-хозяйственных операций в крупных размерах; отсутствие деловой цели и намерений получить экономический эффект в результате предпринимательской деятельности; круг контрагентов с точки зрения налогового поведения сомнителен, так как руководителем ООО «Строймаш», «Машресурс», «Техностройконтракт-Сервис» является одно и то же лицо Семенюта С.С.; НДС, исчисленный от суммы реализации товаров, всегда меньше суммы заявленных вычетов, у налогоплательщика постоянно возникает право на возмещение налога из бюджета; предъявленные к возмещению суммы налога несоизмеримы по удельному весу с другими налоговыми начислениями.

ООО «Авенсис» обжаловал решение налогового органа от 29.12.2007 № 14/6339-ДСП в Арбитражный суд Приморского края, который заявленные требования удовлетворил.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

1. Эпизод доначисления НДС в размере 10.337.113 руб. 18 коп. (реализация 32 единиц техники).

Как следует из текста апелляционной жалобы, Налоговый орган полагает, что ООО «Авенсис» за период с октября 2005 года по май 2006 года неправомерно занизило налоговую базу по НДС на сумму 67.765.519 рублей, отразив в налоговм учете не в полном объёме выручку от реализации 32-х единиц техники, в том числе: за 2005 год – 1.400.448 рублей, из них за ноябрь - 1.400.448 рублей, 2006 год – 66.365.071 рубль, из них за январь – 1.458.735 рублей, февраль – 2.493.450 рублей, март – 5.170.022 рубля, апрель – 36.643.540 рублей, май –20.599.324 рублей, в результате занижен НДС на сумму 10.337.113 рублей.

Налоговый орган полагает, что полученные Инспекцией в ходе проведения контрольных мероприятий доказательства, подтверждают, что конечными покупателями техники по более высокой цене, чем указано в отчетах агента, являются другие лица, о чем, по мнению Налогового органа, ООО «Авенсис» в момент формирования налоговой базы по НДС было известно. При этом Налоговый орган считает, что моментом формирования налоговой базы по НДС будет являться дата отгрузки экскаваторов. В обоснование своих выводов налоговый орган ссылается на то, что согласно представленным налогоплательщиком документам, реализованная техника никогда не отгружалась в адрес агентов ООО «Строймаш», «Машресурс», ООО «Техэкс», расположенных в г. Москве, а поставлялась сразу из Владивостока в адрес конечных покупателей или в адрес отделений в регионах ООО «Техстройконтракт-Сервис».

К числу 32 конечных покупателей техники налоговый орган относит организации, указанные в таблице 2 на странице 10 оспариваемого решения: ООО «Оренсах», «Эв-Лизинг», «УралСибЛизинг»», «Спецстрой», «ДСМУ -Газстрой», «ЭкономЛизинг», «ИжтрансЛизинг», «МП Меркурий», «Стройкомплекс», «Востокнефтемонтаж»», «ТрансСервис», «Дружининский карьер», «Магистраль», «Владимирский карьер», «Регионспецстрой», «Капитал стоун», «Стройтехлизинг», «Специализированная передвижная мехколонна», «Березовское строительное управление», ИП Корепанову, ЗАО «Стройкомплекс», «Ставхолдинг», «Томскгазстрой», «Инко-АМД», ФГУП ГУСС «Дальспецстрой», Гайский ГОК, на том основании, что реализация техники в адрес указанных конечных покупателей происходила через цепочку посредников (агентов), о наличии которых, по мнению налогового органа, ООО «Авенсис» осведомлено, также же, как и о фактической конечной цене продажи.

Исследовав материалы дела, оценив доводы сторон, коллегия приходит к выводу об обоснованности и правомерности выводов суда первой инстанции, исходя из следующего.

Пунктом 1 ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре (ст. 1006 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Дата реализации товаров (работ, услуг) для целей исчисления НДС определяется статьей 167 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 данной статьи, является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Указанная норма отражена в п. 3.1 Положения об учетной политике для целей налогового учета ООО «Авенсис».

В пункте 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

Поскольку, при реализации спорных экскаваторов через агента дата отгрузки не является датой перехода права собственности, следовательно, у ООО «Авенсис» не возникло обязанности по отражению суммы реализации в целях обложения налогом на добавленную стоимость.

Следует также учитывать, что на момент отгрузки экскаваторов Общество не могло располагать сведениями о реализации экскаваторов. Обратного Налоговый орган не доказал.

По изложенному следует, что доходами принципала (ООО «Авенсис») могут быть признаны только те денежные средства, которые в соответствии с условиями агентского договора поступили ему в отчетном (налоговом) периоде от агента.

Как следует из материалов дела, в бухгалтерском учете ООО «Авенсис» выручка была отражена на основании отчетов агента, предоставляемых ООО «Авенсис» ежемесячно. К отчету агента были приложены Приемо-передаточный акт, счета-фактуры, спецификация, товарная накладная, т.е. документы подтверждающие реализацию экскаватора и цену реализации на каждый проданный экскаватор.

Деньги за реализованную технику поступили на счета ООО «Авенсис». Оплата производилась в форме предварительного платежа, после реализации экскаватора и утверждения отчета

Так, например, при реализации экскаватора ZX-850HBE (№НСМ17W00Р00006628) в заявке от 03.04.2006 г. на отгрузку техники получателем экскаватора указан ОАО «Гайский ГОК» (Оренбургская обл., г. Гай, ул. Промышленная, 1,), при реализации экскаватора ZX-270LC (№HCM1HG000T00021101 получателем экскаватора указан ООО «Дружининский карьер».

Судом первой инстанции установлено и коллегия считает, что данный вывод подтверждается материалами дела (с учетом дополнительно представленных Налоговым органом доказательств), что из описанных инспекцией 9 случаев, отгрузка только трех экскаваторов Hitachi ZX450LD шасси № HCM16J00C00011807, Hitachi ZX270LC шасси № HCM1HG00T00021101, Hitachi ZX-850HBE шасси № НСМ17W00Р00006628 была произведена ООО «Эстив Лоджистик» по заявкам ООО «Авенсис» в адрес конечных покупателей техники: ОАО «Святогор», ООО «Дружининский карьер», ОАО «Гайский ГОК».

Из материалов дела следует, что продажа указанных трех экскаваторов производилась по договорам купли-продажи продавцами: ООО «Экспромстрой» от 08.02.2006 № 2006-07-02/ГТ, от 06.02.2006 № 12/ГТ, покупатели соответственно ОАО «Святогор» и ОАО «Гайский ГОК»; ЗАО «Строительные машины и материалы» от 30.01.2006 № 03/01/06 – покупатель ООО «Дружининский карьер».

Расчеты за приобретенную технику производились покупателями с вышеназванными продавцами, что подтверждается соответствующими платежными документами.

В остальных случаях отгрузка техники производилась налогоплательщиком в адрес филиалов в регионах Российской Федерации ООО «Техстройконтракт – Сервис» для хранения и дальнейшей реализации, которая производилась без участия ООО «Авенсис».

В целях налогообложения ООО «Авенсис» отразил реализацию вышеуказанных экскаваторов в апреле и мае 2006 года по отчетам агента ООО «Строймаш» о реализации указанной техники в адрес ООО «Техэкс», по товарным накладным от 28 апреля 2006 года и от 15 мая 2006 года.

Таким образом, материалами дела подтверждается тот факт, что реализацию техники, ввезенной в Российскую Федерацию обществом «Авенсис», производили агенты – ООО «Строймаш» и «Машресурс», которые предоставляли налогоплательщику ежемесячные отчеты с приложением документов, свидетельствующих о стоимости реализованных товаров (товарных накладных, приемо-передаточных актов, счетов-фактур).

Коллегия апелляционного суда отклоняет довод Инспекции о том, что факт составления ООО «Авенсис» заявки на отправку оборудования конкретным покупателям раньше, чем он получает отчет от своего агента, свидетельствует о том, что он заранее знает, что техника приобретается конкретным покупателем, а не ООО «Техэкс».

Этот вывод следует только из логических умозаключений Налогового органа и не более того. Указанный вывод ничем не подтвержден.

К аналогичному выводу пришел и суд первой инстанции. Выражая своё несогласие с указанным выводом, Налоговый орган считает, что он сделан без учета доказательств, собранных во время налоговой проверки. Однако, доказательства во множественном числе в материалах дела отсутствуют. Имеется единственное.

Свои выводы налоговый орган основывает на показаниях руководителя Томского филиала ООО «ТСК-Сервис» Чайкова О.Г. от 16 января 2007 (том 11), опрошенного старшим оперуполномоченным ОРНП УНП КМ УВД Томской области. Чайков О.Г. пояснил, что проекты договоров на покупку техники, хранившейся в ООО «ТСК Сервис» в г. Томске, покупателям ООО «ХК Регионгазнефтестрой», ЗАО «СУ Томскгазстрой», ООО «СЛК-Авто» и гр. Корепановой Л.А., были направлены им через ООО «Авенсис». Продавцами в этих договорах значились ООО «ТСК Финанс» и «Экспромстрой».

Указанное доказательства оценено судом первой инстанции и правомерно им отклонено по тому основанию, что пояснения О.Г. Чайкова документально не подтверждены, поскольку в материалах дела нет ни одного документа или письменного пояснения других участников сделок купли-продажи техники, которые бы подтверждали пояснения О.Г. Чайкова. При этом суд первой инстанции обоснованно отметил, что эти пояснения имеют косвенное отношение к четырем эпизодам продажи техники и не могут быть распространены на все 32 случая.

При этом Налоговым органом никак не опровергнут довод Общества о том, что заявка на отгрузку конкретной техники направлялась после получения заявки агента, в которой были указаны реквизиты лица, в адрес которого необходимо было технику отгрузить.

Таким образом, довод Налогового органа о том, что аналогичные показания были получены в ходе других контрольных мероприятий и на момент отправки техники ООО «Авенсис» знал покупателя данной техники не нашел своего подтверждения материалами дела.

Коллегия апелляционного суда не признает обоснованным и довод Инспекции о том, что Семенюта С.С. является фиктивным руководителем ООО «Строймаш», «Машресурс» и «Техстройконтракт-сервис». Данный довод был рассмотрен судом первой инстанции и обоснованно им отклонен, как не подтвержденный доказательствами.

Из объяснения Семенюты С.С. от 06.09.2006, опрошенного старшим оперуполномоченным по ОВД ОНП УВД СВАО по г. Москве (том 11), следует, что возглавляемые им организации состоят на налоговом учете, регулярно сдают налоговую отчетность, состоят в коммерческих взаимоотношениях с ООО «Авенсис», «Технотрейд», «Техэкс», сделки с которыми отражаются в бухгалтерском учете.

Также коллегия апелляционного суда отклоняет довод Инспекции о том, что в ходе проверки установлено, что денежные средства за технику, отгруженную в адрес покупателей по заявкам ООО «Авенсис», поступали на его расчетный счет от покупателей через цепочку организаций-посредников: ООО «Экспромстрой», ООО «Техэкс», ООО «Строймаш» и конечном итоге - ООО «Авенсис» (в пределах суммы, необходимой для уплаты таможенных платежей и частичной оплаты поставщику по контракту). Налоговый орган утверждает, что эти организации имеют расчетные счета в одних и тех же банках, проведение денежных расчетов проходят в одном банке. При этом, при анализе движения денежных средств по расчетному счету ООО «Техэкс», установлено, что значительные денежные суммы с расчетного счета организации на расчетный счет ООО «ЕвроМакс» (г.Москва). В ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что по адресу регистрации ООО «ЕвроМакс» не располагается, на руководителя ООО «ЕвроМакс» Дорофеева А.С. зарегистрировано более 50 фирм. (Ответ УНП УВД по Приморскому краю от 06.09.2007 г. № 47/103-8965). Перевод денежных средств от одного участника к следующему звену происходит в течение 1-2 дней (транзитные платежи).

Отклоняя эти доводы, коллегия исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, Налогоплательщик отражал в целях налогообложения только суммы реализации согласно отчетам комиссионера. Доказательства того, что Обществу поступали денежные средства в объёме большем, чем указано в отчетах агента от реализации техники, Налоговый орган не представил.

Налоговый орган также не доказал наличие какой-либо связи между ООО «Евро-Макс» и ООО «Авенсис». Следовательно, тот факт, что значительные денежные суммы с расчетного счета ООО «Техэкс» поступали на расчетный счет ООО «ЕвроМакс» (г. Москва) никаким образом не может свидетельствовать о том, что денежныесредства от реализации поступили, как утверждает Инспекция, в конечном счете, ООО «Авенсис».

Таким образом, довод Инспекции о том, что она «полагает, что собранные во время выездной налоговой проверки доказательства свидетельствуют о наличии в действиях общества схемы формального документооборота с участием контрагентов с целью получения необоснованной налоговой выгоды» остается предположением, не подкрепленным никакими реальными доказательствами.

Обобщая изложенное выше, следует признать обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что налоговая база от реализации техники формировалась на основании отчетов агентов и денежных поступлений, исходя из этих отчетов, указанное подтверждается соответствующими доказательствами и не опровергнуто налоговым органом денежные средства за технику поступали на расчетный счет ООО «Авенсис» от ООО «Строймаш», которому в свою очередь их перечисляло ООО «Техэкс», последнему ООО «Экспромстрой», расчеты с которым производили конечные покупатели, эти обстоятельства и доказательства не подтверждают выводы налогового органа о том, что заявителю была известна конечная цена продажи 32 единиц техники, что окончательная стоимость продажи техники перечислялась ООО «Авенсис», т.е. являлось его выручкой и, что вся его деятельность была направлена на получение необоснованной налоговой выгоды в связи с умышленным сокрытием выручки от реализации.

Коллегия отклоняет довод о недобросовестности ООО «Авенсис».

Налоговое законодательство исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Из смысла положений, изложенных в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 № 138-О, от 15.02.2005 № 93-О, следует, что для доказательства недобросовестности налогоплательщика необходимо представить подтверждения умышленности совместных действий сторон по сделке по возмещению НДС из бюджета, фиктивности хозяйственных операций, отсутствия осуществления уставной деятельности общества, для которой получалась продукция, и другие доказательства.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление расчетов с использованием одного банка; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Согласно справкам о результатах проведения контрольных мероприятий от 05.05.2007 № 23-22/02060 дсп, о проведенной встречной проверке от 31 августа 2006 Инспекции ФНС России № 33 по г. Москве, ООО «Экспромстрой», «Техстройконтракт-сервис» не относятся к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевую отчетность».

Довод Инспекции о том, что Налогоплательщиком была создана схема для сокрытия реальной цены реализации и уклонения от налогообложения путем оформления реализации техники через цепочку подставных организаций, с постепенным наращиванием ее стоимости коллегия апелляционного суда отклоняет, поскольку каждый налогоплательщик ведет свою деятельность на свой риск и вправе самостоятельно оценивать ее эффективность и целесообразность. Использование посредников при осуществлении хозяйственных операций само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной при отсутствии обстоятельств, предусмотренных п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 года. Такие обстоятельства по делу не установлены.

Что касается ссылки Инспекции на отсутствие у ООО «Авенсис» собственных или арендованных складских помещений, специалистов, обеспечивающих совершение операций с поступающим товаром, то следует учитывать, что, как верно отметил суд первой инстанции, достижение результатов экономической деятельности Обществом обеспечивается возложением соответствующих функций на своих контрагентов, обладающих достаточными ресурсами.

Рассмотрев довод Инспекции о взаимозависимости Общества и его контрагентов, суд первой инстанции обоснованно его отклонил по мотиву непредставления Налоговым органом доказательств совершения обществом и контрагентами согласованных действий, направленных на возмещение суммы налога из бюджета, а также наличие самого факта взаимной зависимости между указанными лицами.

В соответствии со ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

2. Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

При этом следует отметить, что доводы Налогового органа о взаимозависимости и не соответствуют положениям статьи 20 НК РФ для признания вышеназванных лиц взаимозависимыми лицами для целей налогообложения, и носят предположительный характер.

Обобщая изложенное выше, коллегия признает, что суд первой инстанции обоснованно признал незаконным доначисление НДС в сумме 10.337.113 рублей 18 копеек.

3. По эпизоду доначисления НДС в сумме 46 717 551 руб. 59 коп. (реализация 122 единиц техники).

В обоснование доначисления НДС по указанному эпизоду Инспекция приводит те же обстоятельства, что были изложены выше и которым уже дана оценка в настоящем постановлении.

Учитывая выводы коллегии о том, что поскольку, при реализации спорных экскаваторов через агента дата отгрузки не является датой перехода права собственности, следовательно, у ООО «Авенсис» не возникло обязанности по отражению суммы реализации в целях обложения налогом на добавленную стоимость, следует признать, что вывод суда первой инстанции о том, что доначисление Налоговым органом НДС в спорной сумме расчетным путем на основании данных о контрактной стоимости техники с учетом расходов на транспортировку (приложение № 4 к решению), произведено с нарушением положений, установленных подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, является правильным.

Данная норма предусматривает, что налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления налоговому органу в течение более двух месяцев необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги. Однако налогоплательщиком были предоставлены все документы, позволяющие исчислить налоги с выручки, полученной за проверяемый период.

В приложении к акту проверки были перечислены предоставленные налогоплательщиком отчеты агента, свидетельствующие об отсутствии реализации техники в проверяемый период

При этом в отчете были указаны идентификационные данные техники, реализованной в проверяемый период, предоставлены карточки счета № 41, где указывалась прибытие и убытие товара (техники), в том числе дата реализации, товарные накладные. Кроме того, Налоговый орган располагал также паспортами самоходной техники.

В соответствии п. 2.8.4. Правил государственной регистрации тракторов, самоходных дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним органами государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в РФ (Гостехнадзора), утвержденных 16 января 1995 года, машины, номерные агрегаты, ввезенные на территорию РФ, регистрируются с одновременной выдачей паспортов машин на основании таможенных деклараций, оформленных в установленном порядке таможенными органами РФ.

Как следует из пояснений Общества, таможенными органами на каждый ввезенный экскаватор были выданы паспорта самоходной техники, в которых собственником техники указано ООО «Авенсис».

Согласно п. 1.5. Положения о паспорте самоходной машины, утвержденному Госстандартом 24 июня 2005 года, Минсельхозом 28 июня 2005 года наличие паспорта, заполненного в установленном порядке, является обязательным условием для регистрации машин и допуска их к эксплуатации.

Согласно п. 2.12 указанного Положения при изменении собственника машины, в паспорте прежним собственником (владельцем) делается отметка об изменении права собственности, что вместе с другими документами подтверждает факт продажи (передачи) ее в собственность другого лица (лиц).

Коллегия признает обоснованным довод Общества о том, что поскольку на имеющихся паспортах самоходных машин стоит отметка в соответствии с п. 2.12 Положения о смене собственника, а в соответствии со ст. 39 НК РФ реализацией товара является передача данного товара в собственность на возмездной основе другому лицу, то, следовательно, отметка в ПСМ об изменении собственника самоходной машины, также свидетельствует о моменте ее реализации.

Учитывая отсутствие у инспекции оснований, перечень которых указан в подпункте 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, для доначисления НДС в спорной сумме расчетным путем, при представлении Обществом на проверку первичных бухгалтерских документов, журналов-ордеров, ведомостей аналитического и синтетического учета, главных книг, хозяйственных договоров, приказов, грузовых таможенных деклараций, контрактов, банковских и кассовых документов и др., о чем прямо указано в акте выездной налоговой проверки от 30.11.2007 № 14/5411, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что 122 единицы техники были реализованы Обществом в последующие отчетные налоговые периоды с июня 2006 по 2007, налогооблагаемая база по которым сформирована с учетом этой реализации.

Обратного Налоговый орган не доказал.

4. Предъявление НДС к возмещению из бюджета в сумме 63.753.642 руб. («таможенный» НДС).

Признавая недействительным оспариваемое решение в части установления налоговым органом необоснованного завышения НДС, предъявленного к возмещению на общую сумму 63.753.642 рублей суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу подпункта 4 пункта 1 статьи 146 НК РФ операции по ввозу товаров на таможенную территорию Российской Федерации признаются объектом налогообложения.

Статьей 143 НК РФ предусмотрено, что при перемещении товаров через таможенную границу Российской Федерации НДС уплачивают лица, определяемые в соответствии с Таможенным кодексом Российской Федерации.

Согласно части 3 пункта 1 статьи 318 ТК РФ в состав таможенных платежей входит налог на добавленную стоимость, взимаемый при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу пунктов 1,2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

Из пункта 2 статьи 171 НК РФ следует, что вычетам подлежат суммы налога, уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для свободного обращения, в отношении товаров (работ, услуг), которые приобретены для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ (за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ).

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат только суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия этих товаров на учет и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, для возмещения НДС, уплаченного при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, необходимо соблюдение трех условий: фактическое перемещение товаров через таможенную границу Российской Федерации, уплата НДС таможенным органам и принятие импортированных товаров на учет.

Другие ограничения при предъявлении к вычету НДС главой 21 НК РФ не предусмотрены.

Налоговый орган утверждает, со ссылкой на постановления Госкомстата России от 09.08.1999 N 66, от 25.12.1998 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций", что оприходование ввезенных товаров должно подтверждаться наличием и правильностью заполнения предусмотренных законодательством о бухгалтерском учете форм первичных документов, подтверждающих получение ввезенных товаров. По мнению Инспекции в представленных на проверку документах по учету товара необходимые реквизиты отсутствуют, что не позволяет определить количество поставленного, отгруженного и числящегося на остатках товара.

Указанный довод коллегия апелляционной инстанции отклоняет в силу того, что Налогоплательщик представил в налоговый орган контракт с Истан компани, приложения к нему, таможенные декларации, коносаменты, инвойсы, платежные поручения на уплату таможенной пошлины, НДС Карточку счета № 41 (Товары), подтверждающие постановку на учет товара, отчеты агента о реализации техники, договора с ВМТП, договоры на перевозку техники.

Учитывая, что представленные документы позволяют установить факт принятия к бухгалтерскому учету спорной техники, довод Инспекции о необходимости представления акта о приемке товаров (форма N ТОРГ-1), который применяется для оформления приемки товаров по качеству, количеству, массе и комплектности в соответствии с правилами приемки товаров и условиями договора, коллегией отклоняется как несостоятельный.

По изложенному, коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, Общество выполнило требования, предусмотренные статьями 171 - 173 НК РФ, для реализации права на налоговые вычеты, поскольку техника на территорию Российской Федерации поступила, НДС при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации уплачен, товары приняты на учет, что подтверждается материалами дела.

Налог на прибыль.

По оспариваемому решению Налоговый орган доначислил налогоплательщику налог на прибыль за 2005 в сумме 284 837 рублей, полагая, что в нарушение положений, установленных статьей 249, пунктом 3 статьи 271 Кодекса, последним занижены доходы от реализации самоходной техники, а именно экскаватора Hitachi ZX200LC шасси HCM1G600C00115779 .

Как следует из материалов дела, Общество в состав доходов 2005 года включило стоимость экскаватора Hitachi ZX200LC шасси HCM1G600C00115779, согласно отчету агента ООО «Машресурс» за ноябрь 2005, в размере 1.921.720 рублей 24 копейки, в том числе НДС 293 143 рублей 77 копеек.

В результате проведенных инспекцией мероприятий налогового контроля согласно документов, полученных от ООО «Стройкомпсервис», экскаватор Hitachi ZX200LC шасси HCM1G600C00115779 в ноябре 2005 был приобретен последним у общества с ограниченной ответственностью «Юнит Старт» по договору поставки от 03.10.2005 № 2/2005/0310 по цене 3 322 168 рублей 62 копеек, в том числе НДС 506 771 рубль 48 копеек.

Налоговый орган сделал вывод о том, что в связи с изложенным налогоплательщик занизил доходы от реализации экскаватора на сумму 1 186 821 рубль за счет отражения в бухгалтерском учете доходов от реализации ниже фактической цены, оплаченной конечным покупателем, доначислил налог на прибыль за 2005 в сумме 284 837 рублей и соответствующие пени в размере 65 535 рублей, а также привлек общество к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафа в сумме 56 968 рублей.

Коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о признании недействительным оспариваемого решения в части доначисления налога на прибыль, в спорной сумме, соответствующих пеней и налоговой санкции и считает, что суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии со статьей 248 НК РФ к доходам относятся доходы от реализации товаров.

Доходом от реализации статья 249 НК РФ признает выручку от реализации товаров, как собственного производства, так и ранее приобретенных. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что, поскольку учетная политика в целях налогообложения обществом в период 2005-2006 проводилась согласно приказу от 21.12.2005 № 3 в целях исчисления налога на прибыль по методу начисления, то в соответствии с пунктом 3 статьи 271 НК РФ при реализации товаров по агентскому договору налогоплательщиком - принципалом датой получения дохода от реализации признается дата реализации имущества, принадлежащего принципалу, указанная в отчете агента.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно сослался на пункты 1.5, 2.1, 2.8, 2.8.4 Правил государственной регистрации тракторов, самоходных дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним органами Государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в Российской Федерации, утвержденных Министерством сельского хозяйства и продовольствия Российской Федерации 16.01.1995 года, согласно которым машины регистрируются за юридическим лицом, указанным в документе, подтверждающем право собственности. Ввезенные на территорию Российской Федерации машины регистрируются на основании грузовых таможенных деклараций, удостоверений ввоза и иных таможенных документов. При прекращении права собственности владельцы обязаны снять машину с учета по месту их регистрации.

Представленная копия паспорта самоходной машины № ТА 289498, выданного 11 октября 2005 года на спорный экскаватор, содержит данные о последующей реализации и данные об изменении собственника в течение октября – ноября 2005 года. Как следует из данного документа право собственности от ООО «Авенсис» перешло 28.11.2005 к ООО «Фактор-Д», 30.11.2005 к ООО «Юнит Старт» и в этот же день к ООО «Стройкомпсервис».

На основании изложенного, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что ООО «Авенсис» правомерно включило в налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль за 2005 доход от реализации экскаватора Hitachi ZX200LC шасси HCM1G600C00115779 в размере 1 921 720 рублей 24 копейки, согласно отчету агента ООО «Машресурс» за ноябрь 2005.

Доводу Инспекции о том, что стоимость экскаватора Hitachi ZX200LC шасси HCM1G600C00115779 должна быть определена в размере 3 322 168 рублей 62 копеек, уплаченном конечным покупателем ООО «Стройкомпсервис» продавцу ООО «Юнит старт» (платежные поручения от 06.10.2005 № 208 на сумму 1 654 631 рубль 32 копейки и от 09.11.2005 № 236 на сумму 1 667 537 рублей 30 копееек), и что Обществу было достоверно известно, что цена реализации, указанная в отчете агента, является заниженной на 1 186 821 рубль коллегия отклоняет в силу изложенного выше, поскольку Налоговый орган не представил никаких доказательств, свидетельствующих об этом.

Что же касается довода Инспекции об отсутствии преюдициального значение решения Арбитражного суда Приморского края от 26.04.2007 по делу № А51-11826/2006 37-234, которым признано недействительным решение инспекции от 10.08.2006 № 10679 06/5779, вынесенное по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за октябрь 2005, где налоговый орган установил завышение НДС, предъявленного к возмещению в сумме 11 681 739 рублей, то коллегия считает, что этот довод правового значения не имеет, поскольку общие основания доначисления НДС, изложенные в оспариваемом решении, в том числе и в отношении спорной суммы 11 681 739 рублей, являются неправомерными.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований или возражений.

При этом в силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

Материалами дела не нашел подтверждения довод налоговой инспекции об искусственном создании Обществом и его контрагентами оснований для возмещения налога из бюджета и об отсутствии у Общества цели извлечения прибыли от предпринимательской деятельности, поскольку Общество самостоятельно осуществляло операции с реальными, имеющими действительную стоимость товарами, фактически ввезенными на таможенную территорию Российской Федерации с целью перепродажи, уплатило в бюджет сумму налога при таможенном оформлении данных товаров и совершенные обществом хозяйственные операции убыточными не являются.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Кроме того, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 28 ноября 2008 года по делу № А51-5993/2008 37-134 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи:

З.Д. Бац

Е.Л. Сидорович