Гражданский кодекс часть 1

от третьих лиц: Управления государственного регулирования цен и тарифов Амурской области: ФИО5, по доверенности от 02.05.2023; ФИО6, по доверенности от 21.12.2022;

администрации города Тынды; Муниципального управления «Комитет администрации Тындинского муниципального округа по управлению муниципальным имуществом округа»; Правительства Амурской области; Министерства Жилищно-коммунального хозяйства Амурской области; Государственной корпорации - фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства; Межрегионального филиала федерального казенного учреждения «Центр по обеспечению деятельности казначейства России» в г. Владивостоке; общества с ограниченной ответственностью «Роквул»; Тындинской городской думы: явка не обеспечена;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федерального казначейства по Амурской области

на решение от 30.03.2023

по делу № А04-7795/2022

Арбитражного суда Амурской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЖДК-Энергоресурс»

к Управлению Федерального казначейства по Амурской области

об отмене представления

третьи лица: администрация города Тынды; Муниципальное управление «Комитет администрации Тындинского муниципального округа по управлению муниципальным имуществом округа»; Правительство Амурской области; Министерство Жилищно-коммунального хозяйства Амурской области; Государственная корпорация - фонд содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства; Управление государственного регулирования цен и тарифов Амурской области; Межрегиональный филиал федерального казенного учреждения «Центр по обеспечению деятельности казначейства России» в г. Владивостоке; общество с ограниченной ответственностью «Роквул»; Тындинская городская дума

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ЖДК-Энергоресурс» (далее - заявитель, ООО «ЖДК-Энергоресурс» обратилось Арбитражный суд Амурской области с заявлением к Управлению Федерального казначейства по Амурской области (далее – ответчик, УФК по Амурской области) с требованием об отмене представления № 23-13-47/23-3612 от 17.06.2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: администрация города Тынды; Муниципальное управление «Комитет администрации Тындинского муниципального округа по управлению муниципальным имуществом округа»; Правительство Амурской области; Министерство Жилищно-коммунального хозяйства Амурской области; Государственная корпорация - фонд содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства; Управление государственного регулирования цен и тарифов Амурской области; Межрегиональный филиал федерального казенного учреждения «Центр по обеспечению деятельности казначейства России» в г. Владивостоке; общество с ограниченной ответственностью «Роквул»; Тындинская городская дума.

Решением от 30.03.2023 суд признал недействительным представление № 23-13-47/23-3612 от 17.06.2022 в части нарушения 1 на сумму 196 951 рубль 44 копейки, нарушения 3 на сумму 130 390 рублей, нарушения 4 на сумму 272 290 рублей, нарушения 5 на сумму 255 541 рубль 98 копеек, нарушения 6 в части неисполнения обязательства по достижению планового показателя энергетической эффективности деятельности концессионера «Величина технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям. В остальной части в удовлетворении требований суд отказал.

Кроме этого суд взыскал с УФК по Амурской области в пользу общества с ООО «ЖДК-Энергоресурс» расходы по уплате государственной пошлины 3 000 рублей.

Не согласившись с решением суда, в части удовлетворения требований в отношении пунктов 1,5,6 УФК по Амурской области заявило апелляционную жалобу, дополнения к апелляционной жалобе, в которых просит изменить решение суда первой инстанции в указанной части, ввиду неправильного применения судом норм материального права, несоответствия выводов суда обстоятельствам дела, заявило ходатайство о вызове в судебное заседание и допроса в качестве свидетеля ФИО7, также заявило ходатайство о привлечении для участия в деле в качестве заинтересованного лица Федеральное казначейство.

Представители УФК по Амурской области в судебных заседаниях поддержали доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, а также заявленные ходатайства.

Представители ООО «ЖДК-Энергоресурс»,Управления государственного регулирования цен и тарифов Амурской области (далее – Управление), в представленных отзывах, Управление в дополнениях к отзыву, представители в судебном заседании до отложения, отклонили доводы апелляционной жалобы, возражали об удовлетворении заявленных ходатайств, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Министерство Жилищно-коммунального хозяйства Амурской области в представленном на дополнения к апелляционной жалобе отзыве, возражало об удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица Федерального казначейства, в отношении нарушения, указанного в пункте 6 представления поддержало выводы суда первой инстанции.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, участие в заседании суда апелляционной инстанции не принимали, отзывы не направили. Жалоба рассмотрена в их отсутствие в соответствие с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Основанием для привлечения в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновение права на иск у третьего лица, что обусловлено взаимосвязанностью основного спорного правоотношения и правоотношения между стороной и третьим лицом.

Необходимость участия в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, обусловлена тем, что судебный акт по делу может повлиять на его права и обязанности по отношению к одной из сторон.

Суд апелляционной инстанции, исходя из предмета спора, не усмотрел, что принятие решения по настоящему делу может повлиять на права и обязанности Федерального казначейства по отношению к участникам спора.

Кроме того, из содержания вышеназванной нормы процессуального закона следует, что привлечение к участию в деле третьих лиц является правом, а не обязанностью суда.

Судом апелляционной инстанции рассмотрено ходатайство о вызове и допросе в судебном заседании в качестве свидетеля ФИО7 и отклонено, посколькупо смыслу статьи 88 АПК РФ вызов свидетелей относится к правам арбитражного суда, которые могут быть им реализованы в случае, если с учетом всех обстоятельств дела суд придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора.

Так как материалы дела располагают достаточным объемом доказательств для разрешения спора по существу заявленных требований, у суда не имелось необходимости в вызове свидетеля.

Поскольку в порядке апелляционного производства УФК по Амурской области обжаловано решение только в части пунктов 1,5,6, а лица, участвующие в деле, не заявили соответствующих возражений, руководствуясь частью 5 статьи 268 АПК РФ и правовой позицией, изложенной в пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», апелляционный суд проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части - в части пунктов 1,5,6 представления.

Изучив представленные материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы, дополнений к ней, доводы возражений, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, УФК по Амурской области в соответствии с приказом от 26.01.2022 № 13 в отношении ООО «ЖДК-Энергоресурс» проведена проверка использования средств государственной корпорации - Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства на модернизацию систем коммунальной инфраструктуры, находящихся в государственной собственности субъекта Российской Федерации или в муниципальной собственности, за 2016-2018 годы.

По результатам проведенной проверки в соответствии со статьями 269.2, 270.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее – БК РФ) направлено представление от 17.06.2022 № 23-13-47/23-3612, которым указано принять меры по устранению причин и условий нарушений, указанных в пунктах 1-6 настоящего представления в срок до 03.04.2023, принять меры по устранению нарушений, указанных в пунктах 1-4, обеспечив возврат средств в суммах 196 951,44 рублей, 25 119,84 рублей, 130 390,0 рублей, 272 290,0 рублей в бюджет муниципального образования город Тында с целью последующего их перечисления в доход Фонда в рок до 03.04.2023, информацию о результатах исполнения настоящего представления с приложением копий документов, подтверждающих его исполнение, представить в Управление Федерального казначейства по Амурской области не позднее 14.04.2023.

Не согласившись с указанным представлением, ООО «ЖДК-Энергоресурс» обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Из положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ следует, что основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц являются одновременно два условия, несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования в части, пришел к выводу о наличии указанных условий. При этом обоснованно суд исходил из следующего.

Так, согласно материалам дела следует, что распоряжением Правительства Амурской области от 16.02.2016 № 7-р «Об утверждении плана мероприятий по созданию, реконструкции и модернизации объектов коммунальной инфраструктуры на территории муниципального образования г. Тында Амурской области» утвержден план мероприятий по созданию, реконструкции и модернизации объектов коммунальной инфраструктуры на территории Муниципального образования город Тында Амурской области.

Распоряжением Правительства Амурской области от 12.03.2018 № 39-р «О внесении изменений в распоряжение Правительства Амурской области от № 7-р» внесены изменения в план мероприятий по созданию, реконструкции и модернизации объектов коммунальной инфраструктуры на территории муниципального образования города Тында Амурской области.

В соответствии с внесенными изменениями скорректированы источники финансирования, предельная стоимость и прогнозные сроки реализации мероприятий.

Приложением к распоряжению от 16.02.2016 № 7-р (ред. от 12.03.2018 № 39-р) определены:

- наименование мероприятия: «Реконструкция центральной котельной ст. Тында»;

- стоимость реализации мероприятия в сумме 484 648 547,69 рублей, в том числе за счет средств:

Фонда в сумме 290 789 128,61 рублей;

муниципального образования «Городской округ город Тында» в сумме 96 929 709,54 рублей;

участника проекта (заемные средства) в сумме 96 929 709,54 рублей;

- срок реализации проекта: 2016-2017 годы;

- объем финансирования в сумме 484 648 547,69 рублей по годам:

2016 год - 155 400 000,00 рублей, из них:

за счет средств Фонда в сумме 90 000 000,00 рублей;

- за счет средств муниципального образования «Городской округ город Тында» в сумме 30 000 000,00 рублей;

- за счет средств участников проекта (заемные средства) в сумме 35 400 000,00 рублей;

2017год - 211 124 910,00 рублей, из них:

- за счет средств Фонда в сумме 151 524 910,09 рублей;

- за счет средств участников проекта (заемные средства) в сумме 59 600 000,00 рублей;

2018год - 118 123 637,60 рублей, из них:

- за счет средств Фонда в сумме 49 264 218,52 рублей;

- за счет средств муниципального образования «Городской округ город Тында» в сумме 66 929 709,54 рублей;

- за счет средств участников проекта (заемные средства) в сумме 1 929 709,54 рублей.

09.08.2016 между муниципальным образованием город Тында, в лице Комитета по управлению муниципальным имуществом Администрации города Тынды, именуемым в дальнейшем Концедент и ООО «ЖДК-Энергоресурс», именуемым в дальнейшем Концессионер заключено Концессионное соглашение в отношении системы по производству, передаче и распределению тепловой энергии, находящейся в собственности Муниципального образования город Тында Амурской области (далее - Концессионное соглашение от 09.08.2016).

Согласно пункту 2.1 Концессионного соглашения от 09.08.2016 объектом соглашения является система коммунальной инфраструктуры, в том числе отдельные объекты коммунального хозяйства, предназначенные для производства, передачи и распределения тепловой энергии муниципального образования город Тында Амурской области, которые подлежат модернизации (реконструкции).

Предметом Концессионного соглашения от 09.08.2016 является обязанность Концессионера по модернизации (реконструкции) объекта соглашения и по осуществлению деятельности по производству, передаче и распределению тепловой энергии на территории муниципального образования город Тында Амурской области и обязанность Концедента по предоставлению на 10 лет права владения и пользования объектом соглашения (пункты 1.1, 9.1)

Пункт 4.6 Концессионного соглашения от 09.08.2016 предусматривает, что Концедент принимает на себя часть расходов на модернизацию (реконструкцию) объекта соглашения. Оплата указанных расходов осуществляется в виде платы Концедента по Концессионному соглашению.

Согласно пункту 4.7 Концессионного соглашения от 09.08.2016 плата Концедента Концессионеру на модернизацию (реконструкцию) объекта Концессионного соглашения составляет 400 000 000,00 рублей. Дополнительным соглашением от 26.06.2018 № 6, сумма изменена на 387 718 838,15 рублей.

Приложением № 3 к Концессионному соглашению от 09.08.2016 определены обязанности Концедента и Концессионера осуществить финансирование объекта модернизации по графику:

2016 год:

- плата Концедента в сумме 120 000 000,0 рублей;

- средства Концессионера 35 400 000,0 рублей

2017 год:

- плата Концедента в сумме 280 000 000,0 рублей;

- средства Концессионера 82 600 000,0 рублей.

Дополнительным соглашением № 6 от 26.06.2018 в Концессионное соглашение от 09.08.2016 внесены изменения в пункт 4.7 в части замены платы Концедента на сумму 387 718 838,15 рублей

В приложение № 3 к Концессионному соглашению от 09.08.2016 внесены изменения по финансированию мероприятий по модернизации объекта:

2016 год:

- плата Концедента в сумме 120 000 000,0 рублей;

- средства Концессионера 35 400 000,0 рублей.

2017год:

- плата Концедента 00,0 рублей;

- средства Концессионера 59 600 000,0 рублей.

2018 год:

- плата Концедента в сумме 267 718 838,15 рублей;

- средства Концессионера 1 929 709,54 рублей.

2019-2020 гг.

- средства Концессионера 21 070 290,46 рублей.

Фонд решением (протокол от 16.09.2016 № 698) о предоставлении Амурской области финансовой поддержки за счет средств Фонда, определил объем финансовой поддержки Амурской области для реализации проекта модернизации системы коммунальной инфраструктуры в сфере теплоснабжения в г. Тынде в сумме 300 000 000,0 рублей.

Между Фондом содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства, Правительством Амурской области (далее - Субъект) и Муниципальным образованием город Тында (далее - Муниципальное образование) заключен договор от 10.10.2016 № 10-КИ о предоставлении финансовой поддержки за счет средств Фонда, предназначенной для реализации проекта модернизации системы коммунальной инфраструктуры (далее - Договор № 10-КИ).

Предметом Договора № 10-КИ является предоставление Фондом Субъекту финансовой поддержки, предназначенной для реализации проекта модернизации системы коммунальной инфраструктуры «Модернизация котельного комплекса КВТК-ДКВР-100 в городе Тында Амурской области».

В соответствии с пунктом 2.1.2. Договора № 10-КИ, Субъект и Муниципальное образование обязуются обеспечить достижение целевых показателей реализации, предусмотренных проектом модернизации системы коммунальной инфраструктуры «Модернизация котельного комплекса КВТК-ДКВР-100 в городе Тында Амурской области».

Между Министерством жилищно - коммунального хозяйства Амурской области (Главный распорядитель) и Муниципальным образованием в лице Администрации города Тынды (Получатель) заключено Соглашение от 11.11.2016 № 01-39-1548 о предоставлении бюджету муниципального образования город Тында субсидии на софинансирование мероприятия «Обеспечение мероприятий по модернизации системы коммунальной инфраструктуры» за счет средств, поступивших из Фонда (далее - Соглашение №01-39-1548).

Предметом Соглашения № 01-39-1548 является предоставление Субсидии за счет средств Фонда на оплату части расходов по осуществлению мероприятий по реализации проекта модернизации системы коммунальной инфраструктуры «Модернизация котельного комплекса КВТК-ДКВР-100 в городе Тында Амурской области».

Между Администрацией города Тынды и ЖДК-Энергоресурс (далее - получатель субсидии) заключен договор от 05.12.2016 № 25 о предоставлении субсидии на обеспечение мероприятий по модернизации системы коммунальной инфраструктуры «Модернизация котельного комплекса КВТК-ДКВР-100 в городе Тында Амурской области» (далее - Договор от 05.12.2016 № 25).

Дополнительным соглашением от 22.05.2018 № 2 в Договор от 05.12.2016 № 25 внесены изменения в части приведения в соответствие его наименования с мероприятиями по модернизации систем коммунальной инфраструктуры - «Реконструкция центральной котельной ст. Тында».

Предметом Договора от 05.12.2016 № 25 является предоставление субсидии в сумме 400 000 000 рублей, из них 300 000 000 рублей средства Фонда и 100 000 000 рублей средства бюджета города Тында на оплату части расходов по осуществлению мероприятий по модернизации системы коммунальной инфраструктуры.

В соответствии с пунктом 1.5 Договора от 05.12.2016 № 25 получатель субсидии принимает на себя обязательства по реконструкции котельной в соответствии с проектно-сметной документацией «Реконструкция центральной котельной ст. Тында». Договор действует до полного исполнения сторонами своих обязательств.

Субсидия предоставляется на условиях долевого финансирования расходов получателя субсидии. Приложением № 2 к Договору от 05.12.2016 № 25 определены источники финансирования реализации плана мероприятий по модернизации коммунальной инфраструктуры, а также определена доля финансирования получателя субсидии.

Дополнительным соглашением от 12.04.2018 № 1 в Договор от 05.12.2016 № 25 внесены изменения в части корректировки объема предоставляемой субсидии. В соответствии с внесенными изменениями объем субсидии сокращен на 12 281 161,85 рублей (3%) и составил 387 718 838,15 рублей, из них средства Фонда - 290 789 128,61 рублей, средства местного бюджета 96 929 709,54 рублей.

В Приложении № 2 к дополнительному соглашению от 12.04.2018 № 1, источниками финансирования реализации плана мероприятий по модернизации коммунальной инфраструктуры общей стоимостью 484 648 547,69 рублей определены:

- средства Фонда - 290 789 128,61 рублей (60% от общей стоимости проекта), в том числе: на 2016 год - 90 000 000,00 рублей, на 2017 год - 151 524 910,09 рублей, на 2018 год - 49 264 218,52 рублей.

ООО «ЖДК-Энергоресурс» поступили средства Фонда на реализацию мероприятия «Реконструкция центральной котельной ст. Тында» в сумме 290 789 128,61 рублей, из них:

- по состоянию на 01.01.2017 платежным поручением от 07.12.2016 № 1687 аванс на сумму 90 000 000,00 рублей перечислен финансовым управлением администрации г. Тынды на расчетный счет ЖДК-Энергоресурс в АО «Альфа - Банк» г. Москва;

- по состоянию на 01.01.2019 перечислены средства Фонда финансовым управлением администрации г. Тынды на лицевой счет ООО «ЖДК-Энергоресурс» в Управлении Федерального казначейства по Амурской области платежными поручениями: от 31.01.2018 № 188 на сумму 151 524 910,09 рублей; от 23.05.2018 № 674 на сумму 49 264 218,52 рублей.

За счет средств бюджета муниципального образования «Городской округ город Тында» на реализацию мероприятия «Реконструкция центральной котельной ст. Тында»Объекту контроля перечислено 96 929 709,54 рублей, в том числе:

- по состоянию на 01.01.2017 платежным поручением от 07.12.2016 № 1688 аванс на сумму 30 000 000,00 рублей перечислен финансовым управлением администрации г. Тынды на расчетный счет ООО «ЖДК-Энергоресурс» в АО «Альфа - Банк» г. Москва,

- по состоянию на 01.01.2019 платежными поручениями от 31.01.2018 № 189 на сумму 63 561 495,66 рублей, от 23.05.2018 № 675 на сумму 3 368 213,88 рублей перечислены финансовым управлением администрации города Тынды на лицевой счет ООО «ЖДК-Энергоресурс» в Управлении Федерального казначейства по Амурской области.

ООО «ЖДК-Энергоресурс» в целях реализации мероприятий по модернизации объекта, а именно на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на оборудовании и объектах котельного комплекса станции Тында, заключен договор строительного подряда от 15.11.2016 № 15-11/16-1 с участниками договора простого товарищества: ООО «APB-Групп», ООО «ЭНЕРГОПРОГРЕСС», ООО «Омскэнергосервис», ООО «АЛЬПИНА СТРОЙ», ЗАО «ИВЭНЕРГОСЕРВИС», совместно именуемые Подрядчик, в лице ведущего партнера «APB-Групп», на сумму 198 115 200,00 рублей с учетом НДС (далее - Договор № 15-11/16-1).

Согласно условиям Договора № 15-11/16-1 ООО «ЖДК-Энергоресурс» поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства в установленный договором срок по заданию ООО «ЖДК-Энергоресурс» выполнить комплекс строительно-монтажных работ на оборудовании и объектах котельного комплекса станции Тында (далее - Объекты), а ООО «ЖДК-Энергоресурс» обязуется создать необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Как следует из пункта 1 оспариваемого Представления, ООО «ЖДК-Энергоресурс» в нарушение статьи 309, пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ), части 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», пунктов 1.2, 4.1, 5.3 договора строительного подряда от 15.11.2016 № 15-11/16-1 приняты и оплачены за счет средств Фонда работы по теплоизоляции труб, не соответствующие фактически выполненным в сумме 196 951,44 рублей с учетом НДС, а именно работы выполнены с применением более дешевого материала, не соответствующего требованиям проектной документации, получившей положительное заключение экспертизы, без согласования изменений проектной документации.

Судом установлено, что из проектно-сметной документации на модернизацию объекта «Реконструкция центральной котельной ст. Тында» (33-02-15-ТМ.АН, лист 4), предусмотрена тепловая изоляция труб цилиндрами навивными покрытыми алюминиевой фольгой марки ROCKWOOL.

В актах о приёмке выполненных работ (форма № КС-2) от 03.11.2017 №№ 49/2, 54/2, 59/2 к оплате приняты материалы «Цилиндры навивные покрытые алюминиевой фольгой 30 мм. ROCKWOOL 100Кф» для труб диаметром 108 мм., 89 мм., 76 мм и 45 мм. по коммерческому предложению ООО «ГК Вега», оплачены за счет средств Фонда платежными поручениями от 07.02.2018 № 30, от 07.02.2018 № 31, от 06.06.2018 №35.

Вместе с тем, контрольным осмотром установлено, что фактически применены маты теплоизоляционные покрытые алюминиевой фольгой ALU WIRTD МАТ 80/105. Данное теплоизоляционное покрытие проектно-сметной документацией не предусмотрено, согласования на замену материала теплоизоляционных покрытий в ходе проверки и к исковому заявлению не представлено.

Произведён пересчёт стоимости принятых к оплате материальных ресурсов с применением федеральной сметно-нормативной базы ФССЦ-2001 «Цилиндры теплоизоляционные минераловатные М-100, на синтетическом связующем, кашированные алюминиевой фольгой» соответствующих диаметров. Разница в стоимости материалов составила 196 951,44 рублей.

Оценив доводы сторон и представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ссылка ответчика на установление при проведении контрольного осмотра использования матов теплоизоляционных, покрытых алюминиевой фольгой ALU WIRTD МАТ 80/105 не подтверждается представленными доказательствами, поскольку в нарушение требований статей 65, 200 АПК РФ ответчиком не объяснено, каким образом было установлено данное обстоятельство, какими доказательствами подтверждено, а также каким образом установлена разница в цене, в связи с чем при проведении проверки был произведен перерасчет по указанной позиции с применением федеральной сметно-нормативной базы.

Суд апелляционной инстанции поддерживает указанный вывод.

Так, согласно актам формы КС-2 № 49/2,54/2, 59/2 были приняты и оплачены материалы «Цилиндры навивные покрытые алюминиевой фольгой 30 мм ROCKWOOL 100 Кф» для труб диаметром 108 мм, 89 мм, 76 мм и 45 мм по коммерческому предложению ООО «ГК «Вега», которые полностью соответствуют проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы (лист 4 Проекта), а именно «Тепловая изоляция трубопроводов предусматривается цилиндрами навивными покрытыми алюминиевой фольгой марки ROCKWOOL.

Цилиндры навивные ROCKWOOL 100 Кф были приобретены у юридического лица под названием «Thermo Land», а именно ООО «Термолэнд» (паспорт качества приложен к заявлению).

При этом ссылка ответчика на использование теплоизоляционных материалов «Термолэнд» не противоречит представленным заявителем документам, поскольку из отзыва производителя материалов ROCKWOOL следует, что в 2016 году ООО «Роквул» реализовывало свою продукцию компании ООО «Термолэнд», в частности «Цилиндры навивные покрытые алюминиевой фольгой», различного диаметра и толщины. Нанесение логотипа в рассматриваемый судом период, могло и не быть, ввиду модернизации и отладки производственной линии. Действительно, часть продукции «Цилиндры навивные покрытые алюминиевой фольгой» могла быть выпущена без логотипа ROCKWOOL, что никак не влияет на качество материала.

С учетом указанных письменных пояснений производителя также подлежат отклонению доводы ответчика об использовании другого материала в связи с отсутствием на теплоизоляционных материалах нанесенного изображения наименования производителя и разметки на наружной поверхности внешнего слоя фольги теплоизоляционного материала.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, нарушение в данной части не подтверждено материалами проверки.

Как следует из пункта 5 Представления, ООО «ЖДК-Энергоресурс» в нарушение пункта 3 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», статьи 309, пункта 1 статьи 720 ГК РФ, части 6 статьи 52 ГрК РФ, части 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», пунктов 4.1, 5.3 договора от 15.11.2016 № 15-11/16-1, приняты и оплачены за счет средств Фонда работы по устройству рельсового пути, не предусмотренного проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы, что привело к достижению результата с использованием излишнего объема средств Фонда в сумме 255 541,98 рублей с учетом НДС.

Как установлено судом, в ходе проверки соответствия работ, указанных в локальных сметных расчётах № 02-11-03 и 02-11-03Д «Архитектурно-строительные решения. Топливное хозяйство. Установка вагонных весов» фактически выполненным работам установлено следующее.

Согласно акту приемки выполненных работ (форма № КС-2) от 03.11.2017 № 68/1 ООО «ЖДК-Энергоресурс» приняты к оплате и оплачены работы по устройству рельсового пути (Раздел 1 п.п. 1-10) за счет средств Фонда платежным поручением от № 1779.

Работы по устройству рельсового пути проектно-сметной документацией на объекте «Реконструкция центральной котельной ст. Тында», получившей положительное заключение, не предусмотрены.

На основании территориальных единичных расценок (ТЕР-2001, ТСЦ-2001) Амурской области произведён расчёт стоимости работ и материальных ресурсов работ по устройству рельсового пути, не предусмотренных проектно-сметной документацией, выполненных Подрядчиком и оплаченных ООО «ЖДК-Энергоресурс» на сумму 255 541,98 рублей.

Согласно проектной документации, получившей положительное заключение, производство работ по устройству фундамента под вагонные весы требовали демонтажа существующих железнодорожных путей с последующим их восстановлением, что и было произведено согласно сметному локальному сметному расчету № 02-11-02, имеющему положительное заключение ГАУ «Амургосэкспертиза».

Указанное, подтверждается представленной проектной документацией, предусматривающей перед производством работ по устройству фундамента под вагонные весы, демонтировать существующие железнодорожные пути пролетами 25 и 12 м с последующим восстановлением путей.

Как следует из пункта 6 Представления, ООО «ЖДК-Энергоресурс» в нарушение пунктов 4.12, 8.11 Концессионного соглашения от 09.08.2016 в отношении системы по производству, передаче и распределению тепловой энергии, находящейся в собственности Муниципального образования город Тында Амурской области, не исполнены обязательства по достижению планового значения показателя энергетической эффективности деятельности концессионера «Величина технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям», значение Которого было установлено 20,32%, при его фактическом значении 30,92 %, что привело к неисполнению обязательств со стороны Амурской области и муниципального образования город Тында, предусмотренных Договором от 10.10.2016 № 10-КИ о предоставлении финансовой поддержки за счет средств государственной корпорации - Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства, предназначенной для реализации проекта модернизации системы коммунальной инфраструктуры.

Правила определения плановых и расчета фактических значений показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, а также определения достижения организацией, осуществляющей регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, указанных плановых значений, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 16.05.2014 № 452 (далее - Правила № 452).

Согласно Правилам № 452 к показателям надежности объектов теплоснабжения относятся:

- количество прекращений подачи тепловой энергии, теплоносителя в результате технологических нарушений на тепловых сетях на 1 км тепловых сетей;

- количество прекращений подачи тепловой энергии, теплоносителя в результате технологических нарушений на источниках тепловой энергии на 1 Гкал/час установленной мощности.

К показателям энергетической эффективности объектов теплоснабжения относятся:

- удельный расход топлива на производство единицы тепловой энергии, отпускаемой с коллекторов источников тепловой энергии;

- отношение величины технологических потерь тепловой энергии, теплоносителя к материальной характеристике тепловой сети;

- величина технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям.

Пунктом 4.12 Концессионного соглашения от 09.08.2016 определена обязанность Концессионера по достижению плановых значений показателей деятельности Концессионера (показателей надежности и энергетической эффективности), указанные в приложении № 9 к концессионному соглашению.

Плановые значения показателей надежности и энергетической эффективности деятельности Концессионера определены в приложении № 9 к концессионному соглашению (п. 8.11 Концессионного соглашения от 09.08.2016).

Согласно акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма № КС-14) от 29.12:2017 работы по модернизации центральной котельной ст. Тында за счет средств Концедента, включая средства Фонда и бюджета г. Тынды, закончены 29.12.2017.

С учетом срока окончания реализации мероприятий по модернизации объекта 29.12.2017 проверено исполнение значений целевых показателей на конец отчетного периода 2018 года по состоянию на 01.01.2019 года.

Проверка значений целевых показателей результативности осуществлялась на основании теплового баланса ГОСТ 51379-99. Данные учитывались на основании приборов учета, занесенных в журнал учета выработки тепловой энергии, которые ежемесячно заносились в тепловой баланс.

Согласно данным теплового баланса значения целевых показателей результативности за 2018 год исполнены:

- количество прекращений подачи тепловой энергии, теплоносителя в результате технологических нарушений на тепловых сетях 0,0067 шт./км сетей при плане 0,3 шт./км сетей,;

- количество прекращений подачи тепловой энергии, теплоносителя в результате технологических нарушений на источниках тепловой энергии 0 шт./ 1 Гкал/час при плане 0,178 шт./1 Гкал/час,

- удельный расход топлива на производство единицы тепловой энергии, отпускаемых с коллекторов источников тепловой энергии 170,23 кг.у.т/Гкал при плане 172,64 кг.у.т/Гкал.;

- величина технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям 30,9% при плане 20,32 %.

Отмечается положительный эффект от реализации мероприятий проекта модернизации, который выражается в минимизации величин трех целевых показателей.

При этом значение целевого показателя «Величина технологических потерь при передаче тепловой энергии по тепловым сетям» ООО «ЖДК-Энергоресурс» в 2018 году не достигнуто (факт 30,9% при плане 20,32%).

Учитывая, что достижение плановых значений показателей энергетической эффективности деятельности, в том числе показателя «Величина технологических потерь при передаче тепловой энергии по тепловым сетям» являлось условием Концессионного соглашения от 09.08.2016, и в том числе обязанностью Концессионера, то невыполнение этой обязанности, является нарушением пунктов 4.12, 8.11 Концессионного соглашения от 09.08.2016.

В соответствии с пунктом 37 «Правил определения плановых и расчета фактических значений показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, а также определения достижения организацией, осуществляющей регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, указанных плановых значений и о внесении изменения в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2010 г. № 340», утвержденных постановлением Правительства РФ от 16.05.2014 № 452, фактическое значение показателя величины технологических потерь при передаче тепловой энергии (Гкал/год), теплоносителя (тонн/год) по тепловым сетям рассчитывается в соответствии с порядком определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, утвержденным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим выработку и реализацию государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса.

Порядок определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя утвержден приказом Минэнерго России от № 325 (далее - Порядок № 325).

Согласно главе II Порядка № 325 нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии на регулируемый период определяются расчетным способом на базе значений часовых потерь тепловой энергии.

На основании п.11.3.1 Порядка № 325 определение нормативных значений часовых потерь тепловой энергии производится:

- для всех участков тепловых сетей, на основе сведений о конструктивных особенностях теплопроводов (тип прокладки, год проектирования, наружный диаметр трубопроводов, длина участка) и норм тепловых потерь (теплового потока), пересчетом табличных значений удельных норм на среднегодовые (среднесезонные) условия эксплуатации, определяются значения часовых тепловых потерь теплопередачей через теплоизоляционные конструкции трубопроводов, эксплуатируемых теплосетевой организацией;

- в случае проведения испытаний на тепловые потери: на основании фактических часовых тепловых потерь, пересчитанных на среднегодовые условия эксплуатации тепловой сети; с учетом часовых тепловых потерь, определенных по соответствующим нормам тепловых потерь (теплового потока) с введением поправочных коэффициентов, определенных по результатам испытаний; на основании часовых тепловых потерь, определенных теплотехническим расчетом.

На основании абз. 4 п. 6 Порядка № 325 при установлении нормативных значений технологических потерь на регулируемый период (отклонения от условий работы тепловых сетей при этом не должны превышать изложенных в пункте 5 Порядка № 325) в случае, если фактические значения технологических потерь, полученные на основании показаний приборов учета, ниже их расчетных значений, в норматив включаются фактические значения технологических потерь.

Данные об испытаниях на тепловые потери, проведенных на тепловых сетях, данные о фактических значениях технологических потерь, полученных на основании показаний приборов учета на тепловых сетях, эксплуатируемых ООО «ЖДК-Энергоресурс» (г.Тында), в Управление государственного регулирования цен и тарифов Амурской области, как установил суд первой инстанции, представлены не были.

Таким образом, величина норматива технологических потерь, определенного расчетным способом зависит от конструктивных особенностей тепловых сетей (диаметр, протяженность, способ прокладки, вид изоляционной конструкции и т.д.), эксплуатационного температурного графика отпуска тепловой энергии в системе теплоснабжения, значений температур окружающего воздуха и исходной воды и др. параметров.

Исходными данными для расчета нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии для ООО «ЖДК-Энергоресурс» послужили характеристики тепловых сетей, указанные в Концессионном соглашении от 09.08.2016 в отношении объектов теплоснабжения г. Тынды, заключенном между администрацией г. Тынды и ООО «ЖДК-Энергоресурс».

В приложении № 9 Концессионного соглашения определена величина технологических потерь при передаче тепловой энергии в количестве 156 431,68 Гкал/год.

Значение нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии от котельной ООО «ЖДК-Энергоресурс» в размере 156 431,68 Гкал было согласовано Управлением на основании утвержденных на 2016 год нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии по тепловым сетям г. Тында, в том числе:

по первому контуру сетей теплоснабжения - нормативы технологических
потерь при передаче тепловой энергии для дистанции тепловых сетей
Дальневосточной дирекции по тепловодоснабжениюструктурного

подразделения Центральной дирекции по тепловодоснабжению - филиала ОАО «РЖД» (утверждены приказом управления от 20.11.2015 № 176-пр/н «Об утверждении нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, нормативов удельного расхода топлива на отпущенную тепловую энергию и нормативов создания запасов топлива на котельных на 2015-2016 годы»):

по сетям теплоснабжения в размере 85 692,28 Гкал/год,

потери тепловой энергии в зданиях ЦТП 5 585,58 Гкал/год,

по паровым сетям в размере 5 089,42 Гкал/год,

а всего - 96 367,28 Гкал/год;

по второму контуру сетей теплоснабжения - норматив технологических потерь при передаче тепловой энергии для тепловых сетей АО «Коммунальные системы БАМа» г. Тында (передача тепловой энергии по сетям г. Тында) в размере 60 064,4 Гкал (утверждены приказом управления от 06.11.2015 № 161-пр/н «Об утверждении нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, нормативов удельного расхода топлива на отпущенную тепловую энергию и нормативов создания запасов топлива на котельных на 2016 год»).

Поскольку характеристики тепловых сетей, переданных по концессионному соглашению ООО «ЖДК-Энергоресурс» в 2016 году, соответствовали характеристикам тепловых сетей, учитываемых Управлением при утверждении на 2016 год нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии для тепловых сетей по первому контуру- сетей теплоснабжения Дальневосточной дирекции по тепловодоснабжению - структурного подразделения Центральной дирекции по тепловодоснабжению - филиала ОАО «РЖД», то значение технологических потерь по тепловым сетям, эксплуатируемым ООО «ЖДК-Энергоресурс», определенных в соответствии с Порядком № 325, составляет 96 367,28 Гкал/год(без учета технологических потерь при передаче тепловой энергии для тепловых сетей АО «Коммунальные системы БАМа» г. Тында).

С учетом изложенного, довод УФК по Амурской области о необходимости при расчете фактической величины технологических потерь при передаче тепловой энергии по тепловым сетям учитывать значение величины технологических потерь тепловой энергии по тепловым сетям второго контура является несостоятельным.

Довод УФК по Амурской области о необходимости применения формулы, предусмотренной пунктом 11.1.1 Порядка № 325, подлежит отклонению, поскольку данная формула применяется при расчете потерь и затрат тепловой энергии, обусловленных потерями и затратами теплоносителя, а не потерь тепловой энергии теплопередачей через изоляционные конструкции теплопроводов и оборудование тепловых сетей.

Ссылка УФК по Амурской области на абзац 4 пункта 6 Порядка № 325 отклоняется судом апелляционной инстанции, так как положения указанного абзаца не применимы к спорной ситуации.

Согласно форме федерального статистического наблюдения № 46-ТЭ (полезный отпуск) «Сведения о полезном отпуске (продаже) тепловой энергии отдельным категориям потребителей», утвержденной приказом Росстата от 23.12.2016 № 848, фактическое значение полезного отпуска тепловой энергии за 2018 год составляет 500 387,43 Гкал/год.

Соответственно уровень потерь тепловой энергии к отпуску в сеть в процентах составит 96 367,28 / (96 367,28+500 387,43) х 100% = 16,1%.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что использованный ответчиком способ определения, величины технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям на основании данных теплового баланса не соответствует определенному нормативно порядку определения величины указанных потерь.

Поскольку ответчиком указанные доводы и обстоятельства в нарушение требований статей 65, 200 АПК РФ не опровергнуты, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствие нарушения в указанной части.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое представление в части нарушений 1, 5, 6 не соответствует закону и нарушает права заявителя, в связи с чем правомерно признал недействительным представление в указанной части.

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 30.03.2023 по делу № А04-7795/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья	Е.А. Швец
Судьи	Е.В. Вертопрахова
	Е.И. Сапрыкина