Гражданский кодекс часть 1

о признании незаконным решения УФАС по Хабаровскому краю от 27.09.2013 № 7/7211 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ЭДВАНСД ТРЕЙДИНГ» (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - антимонопольный орган) от 27.09.2013 № 7/7211 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением суда от 20.02.2014 на основании статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: некоммерческое партнерство «Индийский Бизнес-Альянс» (далее - НП «Индийский Бизнес-Альянс») и комитет государственного заказа Правительства Хабаровского края (далее – комитет госзаказа края).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 14.05.2014 по делу № А73-15587/2013 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись частично с мотивировочной частью принятого судебного актом, антимонопольный орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит в решении суда первой инстанции от 14.05.2014 по делу № А73-15587/2013 изменить мотивировочную часть. В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган ссылается на неправильное указание судом первой инстанции норм материального права.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель комитета госзаказа края по основаниям, изложенным в отзыве, поддержал доводы жалобы антимонопольного органа.

ООО «ЭДВАНСД ТРЕЙДИНГ», НП «Индийский Бизнес-Альянс» в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). С учетом разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей в порядке статьи 156 АПК РФ.

В порядке статьи 158 АПК РФ судебное заседание апелляционной инстанции 26.06.2014 откладывалось до 17.07.2014.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, Шестой арбитражный апелляционный суд считает возможным изменить мотивировочную часть.

Как следует из материалов дела, в 2013 году комитетом госзаказа края на электронной площадке сети Интернет www.zakupki.gov.ru размещены несколько извещений, в том числе: от 25.02.2013 № 0122200002513000254, от 24.05.2013 № 0122200002513001588, от 28.06.2013 № 0122200002513002091, от 27.06.2013 № 0122200002513002085, от 02.07.2013 № 0122200002513002132 о проведении открытых аукционов в электронной форме и аукционные документации на оптовую поставку лекарственных препаратов медицинского применения для нужд бюджетных медицинских учреждений министерства здравоохранения Хабаровского края.

В информационных картах (пункт 9) указанных аукционов предусмотрено, что поставка товара осуществляется силами и за счет средств поставщика на условиях поставки и разгрузки в месте поставки.

Пунктом 12 информационных карт установлено, что участники размещения заказа в составе заявки должны представить лицензию на осуществление фармацевтической деятельности с такими видами деятельности как:

оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения;

перевозка лекарственных препаратов для медицинского применения или перевозка лекарственных средств для медицинского применения;

илилицензии на производство лекарственных средств: производство, хранение и реализация нестерильных (стерильных) лекарственных препаратов - препараты, не требующие специального выделения в отдельное производство;

и (или)производство, хранение и реализация лекарственных средств с указанием стадии технологического процесса - упаковка (первичная и (или) вторичная).

Здесь же указано, что допускается предоставление указанных лицензий с формулировкой вида выполняемых работ (оказываемых услуг), действовавших на момент выдачи лицензии и не утративших силу на дату окончания срока подачи заявок.

В установленные извещениями сроки общество подало заявки на участие в вышеуказанных аукционах, представив к заявкам бессрочную лицензию от 24.04.2012 № ФС-99-02-002302 на осуществление фармацевтической деятельности, выданную Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития. При этом согласно приложению № 1 эта лицензия на фармацевтическую деятельность предусматривает право на организацию обществом оптовой торговли лекарственными средствами: оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения, хранение лекарственных средств для медицинского применения.

Однако при рассмотрении вторых частей всех заявок этого общества аукционная комиссия госзаказчика отказала в их допуске к участию в аукционах по причине отсутствия в представленной копии лицензии указания на право осуществления обществом перевозки лекарственных препаратов для медицинского применения или перевозки лекарственных средств для медицинского применения (протоколы подведения итогов аукционов в электронной форме от 19.03.2013, от 18.06.2013, от 18.07.2013, от 23.07.2013).

Полагая, что решения аукционной комиссии об отказе в допуске заявок обществу в связи с отсутствием лицензий на перевозку лекарственных средств не соответствуют требованиям законов о размещении заказов и защите конкуренции и ограничивают доступ к участию в торгах, НП «Индийский Бизнес-Альянс» 14.08.2013 письменно обратилось в ФАС России, изложив в обращении доводы о необоснованности отклонения аукционной комиссией заявок указанного общества, поскольку по предметам проведенных аукционов отсутствовала необходимость в перевозке участниками лекарственных средств для нужд заказчика.

ФАС России письмом от 23.08.2013 № ГЗПТУ/00594 направило это обращение в УФАС по Хабаровскому краю в целях проведения внеплановой проверки ранее состоявшихся аукционов.

По результатам рассмотрения поступившего обращения и проведения внеплановой проверки аукционов антимонопольный орган направил НП «Индийский Бизнес-Альянс» письмо от 17.09.2013 № 7/7211 о результатах рассмотрения обращения, в котором отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Расценив указанное письмо как решение антимонопольного органа не соответствующее законодательству, общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьями 200 и 201 АПК РФ предусмотрено, что ненормативный акт, решение, действия (бездействие) государственного органа могут быть признаны арбитражным судом незаконными при доказанности одновременно двух условий: несоответствия оспариваемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов) вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, должна содержать, в том числе, копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом открытого аукциона в электронной форме, и такие требования предусмотрены документацией об открытом аукционе в электронной форме.

По имеющимся в деле документациям по спорным аукционам, на участие в которых были поданы заявки общества, установлено, что предметом всех проведенных комитетом госзаказа края спорных аукционов являлась только оптовая поставкалекарственных препаратов медицинского применения для нужд бюджетных медицинских учреждений Хабаровского края.

Между тем государственным заказчиком в аукционной документации (пункт 12 информационной карты) установлено требование о предоставлении участниками размещения заказов в составе второй части заявки на участие в аукционах соответствующих копий лицензии, на осуществление фармацевтической деятельности, содержащую в себе обязательные условия:

на право оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения;

на право перевозки лекарственных препаратов для медицинского применения или перевозка лекарственных средств для медицинского применения;

илиодну общую лицензию на производство лекарственных средств.

Общество, оспаривая решение антимонопольного органа и указывая на то, что аукционными документациями государственного заказчика по существу ограничен допуск общества и иных лиц к участию в торгах, ссылается на то, что по предмету аукционов на поставку лекарственных средств отсутствовала какая-либо необходимость в требовании у участников лицензии с правом перевозки лекарственных средств.

Поддерживая условия аукционной документации и соответствующие решения аукционной комиссии об отказе в допуске заявок, административный орган ссылается на то, что с 08.01.2012 Положением о лицензировании фармацевтической деятельности № 1081 в качестве отдельных видов деятельности, подлежащих лицензированию в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения, определены, как оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения, так и перевозка лекарственных средств и препаратов, которые обязательно должны быть указаны в лицензии на фармацевтическую деятельность.

Общие понятия лицензии и лицензируемых видов деятельности предусмотрено в статье 3 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании).

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о лицензировании лицензия - специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности(выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

Согласно пункту 3 этой же статьи лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации и на иных территориях, над которыми Российская Федерация осуществляет юрисдикцию в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормами международного права, требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом, в соответствии с федеральными законами, указанными в части 3 статьи 1 настоящего Федерального закона и регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

В реализацию условий Закона о лицензировании Правительство Российской Федерации постановлением от 22.12.2011 № 1081 утвердило Положение о лицензировании фармацевтической деятельности (далее – Положение о лицензировании № 1081), согласно пункту 2 которого, фармацевтическая деятельность включает в себя работы и услуги согласно приложению.

Согласно пункту 1 приложения Положения о лицензировании № 1081 в Перечень выполняемых работ, оказываемых услуг,составляющих фармацевтическую деятельность «В сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения» включены:

оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения;

хранение лекарственных средств для медицинского применения;

хранение лекарственных препаратов для медицинского применения;

перевозка лекарственных средств для медицинского применения;

перевозка лекарственных препаратов для медицинского применения;

розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения;

отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения;

изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения.

Общий порядок осуществления фармацевтической деятельности урегулирован Федеральным законом от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон об обращении лекарственных средств).

Статьей 4 Закона об обращении лекарственных средств предусмотрены следующие понятия:

фармацевтическая деятельность - это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов (пункт 33);

организация оптовой торговли лекарственными средствами - организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (пункт 34);

производство лекарственных средств - деятельность по производству лекарственных средств организациями - производителями лекарственных средств на одной стадии, нескольких или всех стадиях технологического процесса, а также по хранению и реализации произведенных лекарственных средств (пункт 31).

Таким образом, фармацевтическая деятельность является единым видом деятельности, включающая в себя перечисленные выше работы и услуги, которые в самостоятельный вид деятельности не выделяются.

Поскольку оптовая торговля лекарственными средствами, их хранение и перевозка определены как отдельные виды работ (услуг) в составе фармацевтической деятельности, то соответственно о каждом должно быть отражено в лицензии.

У ООО «ЭДВАНСД ТРЕЙДИНГ», имелась выданная Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития бессрочная лицензия от 24.04.2012 № № ФС-99-02-002302 на осуществление фармацевтической деятельности, и копия такой лицензии была представлена ко всем заявкам на участие в аукционах.

При этом согласно приложению № 1 к лицензии, эта лицензия на право осуществления фармацевтической деятельности содержит в себе право общества на организацию оптовой торговли лекарственными средствами: оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения, хранение лекарственных средств для медицинского применения. Отсутствует право на осуществление в составе лицензируемого вида деятельности такой услуги как перевозка лекарственных средств.

Указанная лицензия оформлялась обществом в период действия Положения о лицензировании № 1081 и имело право заявить о всех допустимых для него видов работ (услуг). Условиями аукционов допускалось предоставление соответствующих лицензий, не утративших силу на дату окончания срока подачи заявок. В то время как допущенные к участию в аукционе организации представили лицензии, содержащие в приложении указание на осуществление оптовой торговли, хранения и перевозки лекарственных средств.

Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства принято в пределах установленного срока в соответствии с главой 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 и зарегистрированного в Минюсте России.

Согласно Правилам подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 № 1009 издание нормативных правовых актов в виде писем не допускается.

Согласно Порядку опубликования и вступления в силу актов федеральных органов власти, установленным указом Президента Российской Федерации от 23.05.1996 № 763, нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, не прошедшие государственную регистрацию, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу, и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров.

Соответственно ссылки на письма ФАС России, Минздравсоцразвития России не правомерны.

Формулирование предмета и основания иска обусловливается избранным истцом способом защиты своих нарушенных прав и законных интересов. Суд, учитывая, что общество по существу не согласно с положениями аукционной документации, которая не является предметом рассмотрения в данном деле, сделал правомерный вывод о том, что её рассмотрение должно осуществляться в ином порядке. Решение антимонопольного органа не возлагает на общество какой-либо обязанности и не препятствует осуществлению обществом предпринимательской и иной экономической деятельности. Кроме того, уже осуществлена поставка лекарственных средств по проведенным аукционам.

Учитывая, что указанный выше ошибочный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного судебного акта, руководствуясь положениями пункта 25, абзаца 2 пункта 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения с учетом мотивировочной части, изложенной в настоящем постановлении.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 14.05.2014 по делу № А73-15587/2013 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

И.И. Балинская

Т.Д. Пескова