Гражданский кодекс часть 1

от общества с ограниченной ответственностью «НЕСКОМ»: Чернов Александр Петрович, удостоверение № 145, представитель по доверенности от 01.06.2009 б/н;

от Ванинской таможни: не явились;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Ванинской таможни

на решение от 06.07.2009

по делу № А37-1006/2009

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Минеевой А.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «НЕСКОМ»

к Ванинской таможне

о признании незаконным и отмене постановления от 05.05.2009 по делу об административном правонарушении № 10711000-18/2009

Общество с ограниченной ответственностью «НЕСКОМ» (далее – ООО «НЕСКОМ», общество) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением к Ванинской таможне (далее – таможня, таможенный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 05.05.2009 по делу об административном правонарушении № 10711000-18/2009, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 16.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 20 333,50 руб.

Требования общества обоснованы тем, что ходе производства по делу и при его рассмотрении не были учтены все имеющие значение обстоятельства, таможенным органом допущены нарушения норм процессуального и материального права. Считает, что совокупность допущенных нарушений при назначении товароведческой экспертизы, неправильное определение момента окончания правонарушения и, как следствие, неправильное определение рыночной стоимости товара позволяет ставить вопрос о признании экспертного заключения № 196/2009 от 09.04.2009 недопустимым доказательством по делу. Кроме этого, таможней не применена статья 2.9 КоАП РФ - малозначительность административного правонарушения. Таможенным органом не дана оценка тому обстоятельству, что заявленный к вывозу по ГТД №10711020/170708/3000012 контейнер PHVU 3000142 был ввезен на территорию России 04.12.2008, то есть до истечения разрешенного срока вывоза контейнера, что подтверждается железнодорожной накладной № 601688.

Решением суда от 06.07.2009 заявленные обществом требования об отмене указанного постановления о привлечении к административной ответственности удовлетворены, в связи с установлением судом существенных нарушений процессуальных норм, установленных КоАП РФ, при производстве по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с судебным актом, Ванинская таможня обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда в связи с неправильным применением норм материального права, неправильным истолкованием закона, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, а также несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование доводов апелляционной жалобы таможня указывает, что судом первой инстанции сделан неправильный вывод о допущенных таможней нарушениях процессуальных требований, установленных КоАП РФ, при проведении экспертизы.

Представитель ООО «НЕСКОМ» в заседании суда апелляционной инстанции просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Ванинская таможня, надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседании суда апелляционной инстанции участия не принимала.

Проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав пояснения представителя стороны, изучив материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

ООО «НЕСКОМ» зарегистрировано в качестве юридического лица постановлением Мэрии г. Магадана 11.04.1997 № 1038, ОГРН 1024900955045, ИНН 4909067867, местонахождение по адресу: г.Магадан, ул.Портовая, 21 (л.д. 12-13).

На основании договора на оказание услуг таможенного брокера от 05.11.2007 № 42, заключенного между ООО «НЕСКОМ» и таможенным брокером ООО «Татьяна», таможенный брокер обязуется от имени и по поручению декларанта ООО «НЕСКОМ» производить при таможенном оформлении операции, необходимые для помещения товаров под таможенный режим или иную таможенную процедуру.

По поручению на таможенное оформление товаров и транспортных средств от 08.07.2008 общество поручило таможенному брокеру ООО «Татьяна» произвести таможенное оформление в отношении порожнего контейнера в количестве 1 штуки в соответствии с таможенным режимом - временный вывоз.

17.07.2008 в ОТО и ТК таможенного поста Морской порт Ванино Ванинской таможни ОOO «НЕСКОМ», через таможенного брокера ООО «Татьяна», подана таможенная декларация в форме заявления №10711020/170708/3000012, с заявлением таможенного режима временный вывоз на товар: контейнер металлический, сухой, порожний, 20-футовый, в количестве 1 шт., № PHVU3000142.

18.07.2008 на основании представленной таможенной декларации, приложенных к ней документов, а также заявления ООО «НЕСКОМ» о помещении товаров под таможенный режим временного вывоза на срок до 31.12.2008, таможенным органом был разрешен временный вывоз заявленного в декларации товара на срок до 31.12.2008.

09.02.2009 в ходе проведения контроля сроков временного вывоза, таможенным органом было установлено, что товар, указанный в заявлении № 10711020/260208/30000012 не был заявлен к обратному ввозу либо к иному таможенному режиму.

ООО «НЕСКОМ», а также таможенный брокер ООО «Татьяна» заявление о продлении срока таможенного режима временного вывоза товаров, установленного до 31.12.2008, в таможенный орган не подавали, а также не обращались в таможенный орган с заявлением об изменении таможенного режима временный вывоз на иной выбранный таможенный режим.

Таможенным органом в адрес общества направлено уведомление от 17.02.2009 № 04.1-25/115 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

ООО «НЕСКОМ» в ответ на указанное уведомление направило в Ванинскую таможню письмо от 26.02.2009 (исх. № 1/26/02), в котором просило приостановить возбуждение дела об административном правонарушении и проведении административного расследования и гарантировало до 30.03.2009 предоставить все необходимые документы.

Определением от 16.03.2009 должностным лицом - старшим государственным таможенным инспектором ОТО и ТК таможенного поста «Морской порт Ванино» Ванинской таможни возбуждено дело об административном правонарушении № 10711000-18/2009 по факту не завершения в установленные сроки таможенного режима - временный вывоз, в отношении которого установлено требование о его завершении до 31.12.2008, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 16.19 КоАП РФ.

Названным определением административным органом принято решение о проведении по делу административного расследования в связи с необходимостью выяснения всех обстоятельств по делу, установления лица, подлежащего привлечению к административной ответственности, установления обстоятельств смягчающих и отягчающих административную ответственность, проведения товароведческой экспертизы.

31.03.2009 административным органом вынесено определение о назначении товароведческой экспертизы, без уведомления лица, привлекаемого к административной ответственности.

Производство экспертизы поручено эксперту экспертно-исследовательского отдела № 2 экспертно-криминалистической службы регионального филиала Центрального экспертно - криминалистического таможенного управления г. Хабаровска (ЭИС ЭКО регионального филиала ЦЭКТУ г. Хабаровска).

Письмом от 09.04.2009 № 05-13/184 ЭИС ЭКО регионального филиала ЦЭКТУ г. Хабаровска в адрес административного органа представлено заключение эксперта от 09.04.2009 № 196/2009, согласно которому рыночная стоимость 20-ти футового контейнера на территории Дальневосточного федерального округа РФ по состоянию на 01.01.2009 составила 40 667 руб. 00 коп.

07.04.2009 административным органом в адрес ООО «НЕСКОМ», направлено уведомление № 09-17/50Ф о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Указанное уведомление получено обществом 08.04.2009, что подтверждается письмом от 08.04.2009 № 1/08.04.2009.

16.04.2009 в пределах установленных полномочий таможенным органом в отношении ООО «НЕСКОМ», надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте составления протокола, в отсутствие его законного представителя, составлен протокол об административном правонарушении по части 3 статьи 16.19 КоАП РФ по факту не завершения в установленные сроки таможенного режима, в отношении которого установлено требование об его завершении.

Копия протокола от 16.04.2009 об административном правонарушении направлена в адрес ООО «НЕСКОМ» 20.04.2009 (исх.№ 09-17/2154) и получена обществом 22.04.2009, что подтверждается его письмом от 22.04.2009.

21.04.2009 таможенным органом вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении, копия которого получена законным представителем ООО «НЕСКОМ» 22.04.2009 согласно его подписи.

05.05.2009 заместителем начальника Ванинской таможни по правоохранительной деятельности в присутствии законного представителя ООО «НЕСКОМ» рассмотрены материалы административного дела № 10711000-18/2009.

По результатам рассмотрения таможенным органом вынесено постановление от 05.05.2009 по административному делу № 10711000-18/2009, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 16.19 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере одной второй стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, что составило 20 333,50 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции исходил из того, что допущенные обществом нарушения, являются административным правонарушением, за которое предусмотрена ответственность по части 3 статьи 16.19 КоАП РФ, срок для привлечения к административной ответственности административным органом не пропущен.

В то же время, по выводу суда, таможенным органом при проведении административного расследования по делу № 10711000-18/2009 допущены существенные нарушения процессуальных требований КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Установленный законом порядок применения административного наказания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих наказания. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что наказание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Согласно части 3 статьи 16.19 КоАП РФ не завершение в установленные сроки таможенного режима, в отношении которого установлено требование о его завершении, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от одной второй до однократного размера стоимости товаров и (или) транспортных средств, явившихся предметами административного правонарушения, с их конфискацией или без таковой либо конфискацию предметов административного правонарушения.

Объективная сторона названного правонарушения включает в себя не завершение в установленные сроки таможенного режима, в отношении которого установлено требование о его завершении.

Субъектом правонарушения по части 3 статьи 16.19 КоАП РФ является лицо, совершившее действия - не завершение в установленные сроки таможенного режима, в отношении которого установлено требование о его завершении и на которые распространяются запреты и ограничения, установленные Таможенным кодексом РФ (далее – ТК РФ).

В соответствии со статьей 124 ТК РФ декларирование товаров производится путем заявления таможенному органу в таможенной декларации или иным способом, предусмотренным Кодексом, в письменной, устной, электронной или конклюдентной форме сведений о товарах, об их таможенном режиме и других сведений, необходимых для таможенных целей.

Декларирование товаров производится декларантом либо таможенным брокером (представителем) по выбору декларанта.

Как следует из договора на оказание услуг таможенного брокера от 05.11.2007 № 42 (т.2 л.д.13-18), заключенного между ООО «НЕСКОМ» и таможенным брокером ООО «Татьяна», таможенный брокер обязуется от имени и по поручению декларанта ООО «НЕСКОМ» производить при таможенном оформлении операции, необходимые для помещения товаров под таможенный режим или иную таможенную процедуру.

По поручению на таможенное оформление товаров и транспортных средств от 08.07.2008 (т.2 л.д.21) общество поручило таможенному брокеру ООО «Татьяна» произвести таможенное оформление в отношении порожнего контейнера в количестве 1 шт. в соответствии с таможенным режимом временный вывоз.

17.07.2008 в ОТО и ТК таможенного поста Морской порт Ванино Ванинской таможни ОOO «НЕСКОМ», через таможенного брокера ООО «Татьяна», подана таможенная декларация в форме заявления №10711020/170708/3000012 (т.2 л.д.8-9), с заявлением таможенного режима временный вывоз на товар: контейнер металлический, сухой, порожний, 20-футовый, в количестве 1 шт., № PHVU3000142.

В соответствии со статьей 252 ТК РФ под временным вывозом понимается таможенный режим, при котором товары, находящиеся в свободном обращении на таможенной территории Российской Федерации, могут временно использоваться за пределами таможенной территории Российской Федерации с полным условным освобождением от уплаты вывозных таможенных пошлин, и без применения к товарам запретов и ограничений экономического характера, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности.

Согласно части 1 статьи 254 ТК РФ, срок временного вывоза устанавливается таможенным органом по заявлению декларанта исходя из обстоятельств такого вывоза.

Судом установлено, что 09.02.2009 в ходе проведения контроля сроков временного вывоза, таможенным органом определено, что товар, указанный в заявлении № 10711020/170708/3000012 не был заявлен к обратному ввозу, либо к иному таможенному режиму.

Согласно части 1 статьи 256 ТК РФ, временно вывезенные товары подлежат обратному ввозу на таможенную территорию Российской Федерации не позднее дня истечения срока временного вывоза либо должны быть заявлены к иному таможенному режиму в соответствии с ТК РФ.

Следовательно, таможенный режим временного вывоза вышеперечисленных товаров ООО «НЕСКОМ» должен был быть завершен не позднее 31.12.2008.

Приказом Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 04.12.2003 № 1389 «О совершении отдельных таможенных операций при использовании таможенного режима временного вывоза» (далее - Приказ) определен порядок продления срока временного вывоза, согласно которому продление срока временного вывоза производится таможенным постом, осуществляющим таможенный контроль за временно вывезенными товарами, по мотивированному запросу лица, получившего разрешение на временный вывоз, составленному в произвольной письменной форме. Решение о продлении срока временного вывоза направляется письмом таможенного поста в адрес заявителя. В случае принятия решения о не продлении срока временного вывоза лицу, получившему разрешение на временный вывоз, направляется письменный ответ с изложением причин принятого решения.

Согласно Приказу, в случае осуществления таможенным органом выпуска товаров в соответствии с выбранным декларантом таможенным режимом при изменении таможенного режима временного вывоза, должностное лицо таможенного органа в таможенной декларации, в соответствии с которой товары были ранее помещены под таможенный режим временного вывоза, проставляет отметку о завершении таможенного режима - временный вывоз, а также делает отметку о дате и номере таможенной декларации, в соответствии с которой, вывезенные товары были помещены под иной выбранный режим.

Таким образом, завершение таможенного режима – временный вывоз, законодатель ставит в зависимость не только от своевременного ввоза товара лицом, получившим разрешение на этот режим, на территорию Российской Федерации, но и в зависимость от того, сообщило ли данное лицо таможенному органу, который предоставил таможенный режим – временный вывоз, о том, что названный режим завершен в срок, установленный таможенным органом.

Как следует из материалов дела, ООО «НЕСКОМ», а также таможенный брокер ООО «Татьяна» заявление о продлении срока таможенного режима временного вывоза товаров, установленного до 31.12.2008, в таможенный орган не подавали и не обращались в таможенный орган с заявлением об изменении таможенного режима временный вывоз на иной выбранный таможенный режим.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества не отрицал, что, действительно, таможенный режим — временный вывоз, в соответствующем ТК РФ порядке не завершен, поскольку уведомление таможенного органа, разрешившего применение таможенного режима – временный вывоз, обществом не производилось.

В то же время, по мнению общества, поскольку указанные контейнеры фактически были возвращены на территорию Российской Федерации до 31.12.2008, а именно - 03.12.2008 (т. 1, л.д. 19), следовательно, административным органом незаконно вменяется обществу административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 16.19 КоАП РФ).

Учитывая, что завершение таможенного режима – временный вывоз, означает, в том числе и сообщение таможенному органу, который предоставил декларанту таможенный режим – временный вывоз, о том, что названный режим завершен в срок, установленный таможенным органом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в действиях ООО «НЕСКОМ» имеется состав правонарушения, предусмотренный частью 3 статьи 16.19 КоАП РФ.

Судом первой инстанции при определении субъекта административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 16.19. КоАП РФ, сделан обоснованный вывод, что таким субъектом является ООО «НЕСКОМ».

Согласно статье 16 ТК РФ обязанность по совершению таможенных операций для выпуска товаров, несет лицо, имеющее право владения и (или) право пользования товарами на таможенной территории Российской Федерации.

На основании договора о пользовании контейнерами от 01.10.2007 № 121 ООО «Априори» передало, в том числе, и вышеуказанный 20-ти футовый контейнер в пользование ООО «НЕСКОМ».

Таким образом, суд первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что субъектом правонарушения, предусмотренного частью статьи 16.19 КоАП РФ, является декларант - ООО «НЕСКОМ», поскольку именно на него в соответствии со статьей 161 ТК РФ возложена обязанность подтвердить соблюдение условий помещения товаров под определенный таможенный режим. Таможенный брокер не является субъектом правонарушения предусмотренного частью 3 статьи 16.19 КоАП РФ, так как обязанность выполнять установленные ограничения возложена на другое лицо (статья 144 ТК РФ).

В то же время, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что при проведении процессуальных действий, совершенных таможенным органом при производстве по делу об административном правонарушении, вменяемом обществу, допущены существенные процессуальные нарушения.

В силу частей 1, 2, 4 статьи 26.4 КоАП РФ, в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы с указанием в определении сведений, перечисленных в указанной норме права.

До направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Поскольку определение стоимости товара требовало специальных познаний, таможенным органом 31.03.2009 вынесено определение о назначении товароведческой экспертизы (т.2 л.д.67-69), данные которой использованы для определения суммы штрафа, примененного в отношении общества.

Судом установлено, что в нарушение части 4 статьи 26.4 КоАП РФ вышеназванные процессуальные требования таможенным органом выполнены не были, поскольку лицо, в отношении которого велось производство по делу об административном правонарушении, не ознакомлено с данным определением.

Довод апелляционной жалобы о том, что не извещение ООО «НЕСКОМ» с определением о назначении экспертизы не является существенным нарушением при производстве дела об административном правонарушении, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в соответствии с положениями статьи 26.4 КоАП РФ до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, а также потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Как установлено судом и не оспаривается таможенным органом, вышеназванные положения административного законодательства таможенным органом не были исполнены.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о нарушении таможенным органом прав ООО «НЕСКОМ», предусмотренных частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ, частью 4 статьи 26. КоАП РФ.

В соответствии с абзацем 3 пункта 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при решении вопроса о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении с учетом объема и содержания прав, предоставленных потерпевшему и лицу, в отношении которого ведется производство по делу, необходимо выяснить у названных участников производства по делу их мнение о кандидатуре эксперта экспертного учреждения и о вопросах, которые должны быть разрешены экспертом.

Согласно пункту 18 указанного Постановления нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

В соответствии с частью 1 ст. 28.7 КоАП РФ в случаях, если после выявления административного правонарушения в области таможенного дела осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.

Срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен вьппестоящим должностным лицом на срок не более одного месяца, а по делам о нарушении таможенных правил начальником выше стоящего органа на срок до шести месяцев (ч. 5 ст.28.7 КоАП РФ).

При таких обстоятельствах, вынесение административным органом определения о назначении экспертизы и проведение экспертизы с нарушением прав лица, привлекаемого к административной ответственности, суд считает незаконным и необоснованным.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10, нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ), либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушения определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что допущенные таможней процессуальные нарушения при назначении экспертизы носят существенный характер, является обоснованным.

При наличии таких обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 06 июля 2009 года по делу № А37-1006/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий	Т.Д. Пескова

Судьи	Е.В. Гричановская

	Н.В. Меркулова